Гражданское и торговое право зарубежных стран_Пятин С.Ю_2008 -260с. Гражданское и торговое право зарубежных стран_Пятин С.Ю_2008 -26. Учебное пособие содержание предисловие Глава 1 правовые системы частного права
 Скачать 1.04 Mb.
|
|
Глава 8 ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ ТОРГОВОГО ПРАВА ГЕРМАНИИ 1. Статус коммерсанта Поскольку торговое право является специальным правом предпринимателей, его нормы подлежат применению в отношениях, одной из сторон в которых является лицо, имеющее статус коммерсанта. Этот статус определяется на основании Торгового кодекса Германии – ТКГ. К отношениям с участием коммерсантов нормы ГКГ применяются субсидиарно. Под коммерсантом подразумевается не только физическое, но и юридическое лицо. Обязательным коммерсантом по смыслу § 1 ТКГ признается тот, кто ведет торговый промысел. Торговым промыслом считается всякая производственная деятельность, предметом которой являются следующие действия: 1) приобретение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг с целью дальнейшей перепродажи без различия, будут ли товары переданы в неизменном виде или после переработки; 2) принятие на себя обязанностей по обработке или переработке товаров для других лиц, если такой промысел выходит за пределы простого ремесла; 3) страховые операции за вознаграждение; 4) банкирские и валютные сделки; 5) морская и сухопутная перевозка грузов, и пассажиров, сделки фрахтовщиков по перевозке пассажиров на суше или по внутренним водным путям, а также сделки по банкирским морским операциям; 6) сделки комиссионеров, экспедиторов, владельцев складов; 7) сделки торговых агентов или торговых маклеров; 8) сделки издательские, а также иные сделки по книжной торговле и торговле художественными произведениями; 9) типографские сделки, если промысел выходит за пределы простого ремесла. Коммерсант по желанию согласно § 1 ТКГ занимается ремесленной или прочей производственной деятельностью, не являющейся торговым промыслом, но которая по виду и объему требует организации торгового предприятия. Такая деятельность признается торговым промыслом, если фирма владельца занесена в торговый реестр, с соблюдением специальных правил. Торговый реестр ведется судами и любое лицо вправе знакомиться с торговым реестром и со всеми документами и копиями, относящимися к нему (§ 8, 9 ТКГ). Можно требовать удостоверенных копий с записей, сделанных в реестре, и со всех документов, относящихся к реестру. Суд публикует данные о занесении фирмы в торговый реестр в специальном издании («Федеральный вестник») и еще, по крайней мере, в одной газете. Если в законе не установлено иное, содержание записи подлежит публикации полностью. Возможный коммерсант – это лицо, занимающееся сельским или лесным хозяйством и прошедшее регистрацию в торговом реестре (§ 3 ТКГ). Согласно § 5 ТКГ возражения предприятия, занесенного в торговый реестр, что его деятельность не является торговой или что эта фирма относится к лицам, указанным в абз. 1 § 4 ТКГ96, не имеют правового значения против лиц, которые ссылаются на регистрацию (так называемый коммерсант на основе регистрации). Коммерсантом по форме являются торговые товарищества, независимо от их деятельности (§ 6 ТКГ). Одним из составляющих статуса коммерсанта является право на фирму. Фирма коммерсанта – это имя, которым он пользуется при совершении торговых сделок и для своей подписи (§ 17 ТКГ). Коммерсант может от имени своей фирмы предъявлять иски и отвечать по искам. Коммерсант, ведущий дело без товарища или с негласным товариществом, должен применять для фирмы свою фамилию или хотя бы одно из своих имен. Запрещается делать добавления к фирме, которые могли бы ввести в заблуждение о роде или объеме предприятия и положении его владельца. Допустимы добавления с целью индивидуализации лица или предприятия. Фирма полного товарищества должна содержать фамилии всех товарищей или хотя бы одного из них с добавлением, указывающим на существование товарищества. Фирма коммандитного товарищества должна содержать фамилию хотя бы одного из лично ответственных членов с указанием на существование коммандитного товарищества. Товарищество может продолжать свою деятельность под прежней фирмой при перемене фамилии владельца предприятия или входящего в фирму товарищества. Фирма не может быть отчуждена отдельно от торгового предприятия (§ 23 ТКГ). Недозволенное использование фирмы другим лицом влечет применение мер административной ответственности по решению суда (§ 37 ТКГ). Каждый коммерсант обязан вести торговые книги, в которых отражаются его торговые дела и состояние его имущества. Начиная свой торговый промысел, он должен точно определить свое недвижимое имущество, свои требования и долги, количество своих наличных денег и другие составные части своего имущества, указав при этом стоимость каждого предмета, и подвести баланс имущества и долгов (§ 39 ТКГ). 2. Торговые товарищества и общества Понятие торгового товарищества Исторически возникновение торговых товариществ вызвано развитием капиталистического способа производства и расширением торговли. Регламентация торговых товариществ осуществляется нормами торгового права (ТКГ и специальными законами), что отличает их от товариществ, подчиненных нормам гражданского права. По своей сути торговые товарищества в зависимости от их вида могут быть объединением лиц (так называемые персональные товарищества) или капиталов (так называемые хозяйственные общества)97. Торговые товарищества могут быть следующих видов: полное товарищество, коммандитное товарищество, общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество. Также выделяются негласные товарищества (раздел 5 ТКГ). Товарищества могут быть неправосубъектными, т.е. не имеющими прав юридического лица (полное товарищество) и правосубъектными, т.е. признаваемыми юридическими лицами (все остальные). В Германии допускается сочетание двух или более видов торговых товариществ. Торговые товарищества возникают в нормативно явочном порядке. Полным товариществом является объединение лиц, преследующих цель ведения торгового предприятия под общей фирмой, если все товарищи несут полную ответственность по отношению к кредиторам (§ 105 ТКГ). На полное товарищество распространяются правила ГКГ о союзах, если ТКГ не установлено иное. Все товарищи управомочены и обязаны вести дела товарищества. Если по договору товарищества ведение дел поручено одному или нескольким товарищам, то остальные товарищи освобождены от ведения дел (§ 114 ТКГ). Каждый товарищ вправе, даже если он освобожден от ведения дел, получать сведения о делах товарищества, знакомиться с торговыми книгами и документами товарищества и составлять баланс. Для принятия решения товариществом необходимо согласие всех или большинства участвующих товарищей, если это установлено в договоре о создании товарищества. На основе баланса в конце каждого хозяйственного года определяются прибыль или убытки и доля в них, причитающаяся каждому товарищу. Причитающаяся товарищу прибыль присоединяется к его капиталу; убытки и потери в капиталовложениях в течение хозяйственного года списываются с капитала (§ 120 ТКГ). Полное товарищество прекращается: 1) истечением срока, на который оно было создано; 2) решением товарищей; 3) открытием конкурса над имуществом товарищей; 4) смертью товарища, если в договоре товарищества не предусмотрено иное; 5) открытием конкурса над имуществом одного из товарищей; 6) ликвидацией по решению суда. Согласно § 161 ТКГ коммандитным считается товарищество, преследующее цели ведения торгового предприятия под общей фирмой, если ответственность одного или нескольких товарищей (коммандитистов) ограничена перед кредиторами внесением определенной суммы, а ответственность других товарищей не ограничена (лично ответственные товарищи). Если ТКГ не указано иное, то на коммандитное товарищество распространяются положения, установленные для полного товарищества (к примеру, положения об исчислении и распределении прибыли и убытков98). Коммандитисты могут требовать причитающейся им прибыли, кроме случаев, когда капитал уменьшился или может уменьшиться вследствие исполнения обязательств товарищества. Коммандитист не обязан возвращать полученную прибыль для покрытия наступивших позже убытков и не уполномочен представлять товарищество (§ 169, 170 ТКГ). Коммандитист отвечает перед кредиторами товарищества непосредственно в пределах размера своего вклада, при исчерпании которого ответственность исключается (§ 171 ТКГ). Смерть коммандитиста не влечет ликвидацию товарищества. Параграфом 335 ТКГ определена сущность негласного товарищества. Тот, кто участвует в торговом предприятии другого лица своим имуществом в качестве негласного товарища, должен включить свой взнос в имущество владельца торгового предприятия. Владелец один приобретает права и обязанности из сделок, заключенных от имени предприятия. Если доля негласного товарища в прибыли или убытках предприятия нечетко определена, то его часть определяется соразмерно его вкладу в зависимости от обстоятельств. В договоре товарищества может быть установлено, что скрытый товарищ не участвует в убытках предприятия. Его участие в прибыли не может быть исключено (§ 336 ТКГ). Общество с ограниченной ответственностью Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью (далее – ООО) определяется Законом об ООО 1892 г. (далее – Закон). ООО может быть создано несколькими лицами или одним лицом с любой целью, допустимой законом (§ 1 Закона) и признается коммерсантом по форме (абз. 3 § 13 Закона, § 6 ТКГ). ООО несет ответственность перед кредиторами только принадлежащим ему имуществом, в чем и состоит правовое значение его названия. Для защиты интересов кредиторов ООО должно иметь уставный капитал (не менее 25 000 Евро), размер которого может быть изменен лишь с соблюдением предусмотренных законом условий. Ведение дел и представительство интересов ООО ведется через управляющих (только физических лиц), которые могут быть назначены и не из состава участников ООО. Однако указания участников имеют высшую силу и в основном определяют ведение дел ООО. Возможно образование наблюдательного совета, что сближает ООО с акционерным обществом. Форма ООО оптимальна для малого и среднего бизнеса и очень популярна в Германии. Порядок учреждения ООО Учредительным документом ООО является учредительный договор, который требует нотариальной формы и отражения в нем указанных в Законе положений (наименование и местонахождение ООО, предмет его деятельности, размер уставного капитала и суммы вкладов участников). ООО признается созданным с момента его регистрации в торговом реестре. В целом учреждение ООО проходит следующие этапы: 1) заключение учредительного договора; 2) назначение исполнительных органов; 3) формирование уставного капитала; 4) заявление на регистрацию в торговом реестре; 5) регистрация и публикация информации. Органы управления ООО Структура управления ООО двухзвенная: высший орган (общее собрание участников ООО) и исполнительный орган (управляющие ООО). Наблюдательный совет образуется в случаях, предусмотренных законодательством для представительства наемных работников ООО. Компетенция высшего органа управления (общего собрания участников ООО) определяется в уставе ООО. В нее входит: изменение устава (§ 53 Закона); прекращение деятельности ООО (п. 2 абз. 1 § 60 Закона); утверждение ежегодных отчетов и решений об использовании прибыли; вопросы взыскания недостающих уставных взносов, назначения и отзыва управляющих (§ 46 Закона), а также решение других вопросов, не запрещенных Законом или уставом ООО. Компетенция исполнительного органа управления (управляющих ООО) включает в себя представление ООО в отношениях с третьими лицами и совершение ими сделок в интересах ООО. Права участников ООО определяются отношениями членства и зависят от размера их долей (размера участия в уставном капитале ООО). Имущественными правами участников являются права на получение прибыли пропорционально размеру доли и получение части имущества при ликвидации ООО (§ 29 Закона). Право на участие в управлении состоит в праве голоса при участии в общих собраниях ООО и в праве на получение информации и ознакомление с документацией ООО (§ 47 Закона). Обязанностями участников является внесение вкладов в уставной капитал ООО и оплата дополнительных взносов (если это предусмотрено уставом ООО). Доля участника может свободно переходить на основании сделок к третьим лицам или наследникам участника. Уступка доли должна быть совершена с согласия ООО и в нотариальной форме (§ 15 Закона). Прекращение ООО происходит вследствие: истечения срока, на который оно было создано; по решению общего собрания ООО (75% голосов); по решению или распоряжению суда; открытием конкурсного производства (§ 60, 61 Закона). О прекращении ООО должно быть трижды опубликовано в установленных изданиях, а сам факт прекращения зарегистрирован – в торговом реестре. Акционерное общество Акционерное общество (далее АО) – также представляет собой объединение капиталов и также несет ограниченную ответственность в пределах стоимости своего имущества. Оно всегда является коммерсантом по форме. Деятельность АО регламентируется ТКГ, Акционерным законом 1965 г. (далее – Закон). Правовое положение его во многом схоже с правовым положением ООО. Отличает АО то, что функции членства и управления в нем разделены. Управленческие функции выполняют специальные органы: правление и наблюдательный совет, членами которых не обязательно являются акционеры. Последние, если они не входят в органы управления, вообще не вправе давать указания и определять деятельность АО. В Законе об АО содержится больше императивных норм, чем в Законе об ООО, что обусловлено представлением об АО, как о крупном предприятии, обладающем солидным капиталом. Уставный капитал АО составляет не менее 50 000 евро и размер его может быть изменен лишь с соблюдением предусмотренных законом условий. Порядок учреждения АО Учредительным документом АО является устав, который требует нотариальной формы и отражения в нем указанных в Законе положений (наименования и местонахождения АО, категорий акций – именных или на предъявителя, количественного состава правления). АО признается созданным с момента его регистрации в торговом реестре. В целом создание и становление АО проходит следующие этапы: 1) утверждение устава; 2) размещение акций; 3) назначение исполнительных органов; 4) формирование уставного капитала; 5) учредительный отчет; 6) проверка порядка учреждения; 7) заявление на регистрацию в торговом реестре; 8) регистрация и публикация информации. Органы управления АО Структура управления АО трехзвенная: высший орган (общее собрание акционеров), орган контроля (наблюдательный совет) и исполнительный орган (правление). Компетенция высшего органа управления (общего собрания акционеров) определяется Законом. В нее входит: изменение устава, увеличение или уменьшение уставного капитала, решение о реорганизации или прекращении АО, назначение и отзыв представителей акционеров в наблюдательный совет, утверждение отчетов правления и наблюдательного совета, назначение ревизоров, принятие решений об использовании балансовой прибыли (§ 119, 101, 103, 120, 174 Закона). Компетенция исполнительного органа управления (правления) включает в себя представление АО в отношениях с третьими лицами, совершение сделок в интересах АО, ведение бухгалтерского учета и составление годового баланса, а также созыв общего собрания акционеров. Наблюдательный совет состоит из представителей акционеров и наемных работников в числе от 3 до 21 члена (в зависимости от норм законодательства по отдельным видам АО). Задачами наблюдательного совета являются: контроль за ведением дел в АО, в том числе получение информации от правления и проверка бухгалтерских книг АО, а также проверка и утверждение годового отчета (§ 90, 111, 170, 172 Закона). Права акционеров подтверждаются обладанием ими акциями и определяются количеством акций. Допускается выпуск акций различных категорий, предоставляющих различные права (§ 11 Закона). Имущественными правами акционеров являются: право на получение дивидендов (части прибыли АО) пропорционально числу и категории акций, получение части имущества при ликвидации АО (§ 271 Закона). Участие в управлении обеспечивается правом голоса при участии в общих собраниях акционеров АО, правом на получение информации и правом на оспаривание неправомерных решений общего собрания акционеров (§ 131, 245 Закона). Основной обязанностью акционеров является внесение вкладов в уставной капитал АО (абз. 1 § 54 Закона). Акции на предъявителя могут свободно отчуждаться как любые движимые вещи. Именные акции переходят к третьим лицам на основании индоссамента, т.е. передаточной надписи (§ 68 Закона). Чаще всего купля продажа акций происходит на бирже по установленному курсу. Прекращение АО происходит вследствие: истечения срока, на который оно было создано; по решению общего собрания акционеров (75% голосов); по постановлению регистрационного суда; по объявлению судом АО ничтожным на основании иска, открытием конкурсного производства (§ 262, 275 277 Закона). О прекращении АО должно быть трижды опубликовано в установленных изданиях, а сам факт прекращения зарегистрирован – в торговом реестре. 3. Несостоятельность Несостоятельностью лица признается его неспособность погасить свои долговые обязательства перед третьими лицами. В ФРГ с 1999 г. действует Положение о несостоятельности (далее – Положение), объединившее регламентацию данных отношений, осуществляемую ранее Конкурсным уставом 1877 г. и Уставом о мировых соглашениях 1935 г. При разрешении случаев несостоятельности происходит реализация материально правовых требований кредиторов путем санации, санирующей ликвидации предприятия или ликвидации имущества должника. Это возможно как в результате соглашения сторон, так и в принудительном порядке. Несостоятельными могут быть признаны любые физические и юридические лица, а также торговые товарищества, не имеющие статуса юридического лица. Производство по делам о несостоятельности может быть возбуждено в отношении всего имущества должника при его неплатежеспособности (§ 35 Положения). Должник в соответствии с § 17 Положения считается неплатежеспособным, если он не в состоянии оплачивать денежные обязательства (приостановил осуществление своих платежей). Судом по делам о несостоятельности принимаются меры по обеспечению интересов кредиторов (ограничиваются права должника по распоряжению имуществом). Движимое и недвижимое имущество должника реализуется. Полученная сумма после покрытия расходов распределяется между кредиторами в соответствии с заявленными требованиями и в установленном Положением порядке, что прекращает производство. При недостаточности имущества производство также прекращается. Должник юридическое лицо по завершении ликвидации их имущества прекращает свое существование, должник физическое лицо – считается освобожденным от долгов. 4. Торговое представительство и посредничество Представительством является совершение уполномоченным лицом (представителем) сделок от имени и за счет другого лица (представляемого). Представительство может быть урегулировано ГКГ (так называемое общегражданское представительство) и ТКГ (так называемое торговое представительство). Торговый представитель – это самостоятельный предприниматель, которому доверено представлять интересы другого предпринимателя или от имени последнего заключать сделки. Он свободен в своих действиях и сам распоряжается своим рабочим временем (§ 84 ТКГ). Торговый представитель должен стараться добросовестно исполнять свои обязанности по заключению сделок, он должен при этом учитывать интересы предпринимателя, сообщать предпринимателю все необходимые сведения, в частности незамедлительно оповещать его обо всех сделках, в которых он участвует как посредник и как представитель. В отличие от представителя посредник (маклер) действует от своего лица по договорам, вытекающим из ведения предпринимательства, не являясь постоянно уполномоченным для других лиц (§ 93 ТКГ). Самостоятельным является комиссионер, действующий от своего имени, за свой счет и в своем интересе. Работники торговых предприятий осуществляют представительство на основании трудового соглашения и выданной им доверенности. Кроме того, их полномочия могут вытекать из обстановки (§ 56 ТКГ). Прокура (т.е. генеральная доверенность) представляет собой наиболее широкое право представительства от лица коммерческой организации, осуществляемое ее служащими с особыми полномочиями (так называемыми прокуристами). Прокура может предоставляться только владельцем торгового или промышленного предприятия или его законным представителем и лишь путем ясно выраженного заявления (§ 48 ТКГ). Прокура может быть предоставлена несколькими лицами, обязанными действовать совместно (совокупная прокура). Прокура уполномочивает прокуриста на совершение судебных и несудебных юридических действий, которые связаны с ведением торгового предприятия. Прокурист вправе отчуждать или обременять недвижимое имущество, если имеет на это особые полномочия (§ 49 ТКГ). Независимо от правоотношений, на основе которых выдана прокура, она может быть всегда отменена без ущерба для обусловленного договором вознаграждения. Прокура не передаваема и не прекращается со смертью владельца торгового предприятия (§ 52 ТКГ). Предоставление и отмена прокуры должны быть занесены владельцем торгового предприятия в торговый реестр (§ 53 ТКГ). 5. Договоры в деятельности коммерсантов (торговые сделки) Торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия, таким образом их выделение из числа прочих сделок происходит в Германии по субъекту. К торговым сделкам не применяются отдельные положения ГКГ (к примеру, о возможности снижения договорной неустойки по мотиву несоразмерности ее убыткам – § 347 ГКГ). Торговые сделки предполагаются возмездными (§ 354 ТКГ). В торговом праве содержатся указания на отнесение отдельных сделок к числу торговых (§ 1,2 ТКГ). Таковыми являются: 1) приобретение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг с целью дальнейшей перепродажи без различия, будут ли товары переданы в неизменном виде или после переработки; 2) принятие на себя обязанностей по обработке или переработке товаров для других лиц, если такой промысел выходит за пределы простого ремесла; 3) страховые операции за вознаграждение; 4) банкирские и валютные сделки; 5) морская и сухопутная перевозка грузов, и пассажиров, сделки фрахтовщиков по перевозке пассажиров на суше или по внутренним водным путям, а также сделки по банкирским морским операциям; 6) сделки комиссионеров, экспедиторов, владельцев складов; 7) сделки торговых агентов или торговых маклеров; 8) сделки издательские, а также иные сделки по книжной торговле и торговле художественными произведениями; 9) типографские сделки, если промысел выходит за пределы простого ремесла; 10) ремесленная или прочая производственная деятельность, не являющаяся торговым промыслом, осуществляемая предпринимателем, занесенным в торговый реестр. Заключенные коммерсантом юридические сделки, при сомнении, признаются относящимися к ведению его торгового промысла, а подписанные им долговые документы считаются относящимися к его торговому промыслу, если из содержания документа не следует иное (§ 344 ТКГ). Тот, кто принял на себя обязательства по сделке, являющейся для него торговой, отвечает перед другой стороной за заботливость порядочного коммерсанта (§ 347 ТКГ). К числу торговых сделок относятся договоры коммерсантов с потребителями. Согласно Закону об общих условиях сделок 1976 г. предприниматели, действующие в своих профессиональных целях99 и заключающие договоры с потребителями их товаров и услуг, обязаны использовать предусмотренные Законом стандартные условия сделок, и несут ответственность без вины. Например, в отношениях по ведению банковского счета или при заключении договоров страхования. |