Лекции - Архипов. Вопросы к экзамену 2 Проблемы правопонимания 3 Либертарная теория права. 4 Антропологические теории права 5

• Название: Вопросы к экзамену 2 Проблемы правопонимания 3 Либертарная теория права. 4 Антропологические теории права 5
• Дата: 17.01.2019
• Размер: 286 Kb.
• Имя файла: Лекции - Архипов.doc
• Тип: Вопросы к экзамену; #64119
• страница: 6 из 14

8. Власть и право.

Власть (традиционно) – это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы.

Власть – глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного лица, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при действии властных отношений не учитывается.

3 компонента:

1) субъект – лицо, способное осуществлять свою собственную волю.

2) объект – мнения: 1)воля другого, 2)отношения, 3)объект значительно шире.

3) содержание. Имеет рациональный элемент, который основан на осознании того, что есть властвующий и подвластный, и связанные с этим отношения. Также есть нерациональный элемент, который включает эмоции чувства, связанные с осуществлением властных отношений. Организационный момент – наличие формы осуществления власти, властных процедур и институтов.

Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости до господства).

Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу существуют разные теории.

Волевая теория власти (наиболее древняя) – Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье. Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю – волю государства. Иногда – волю одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть единой. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть.

Линч – воля принадлежит кому-то, а власть – конкретным лицам.
Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет назад). Теория несостоятельна.

Архипов – у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве – это другое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка). Таким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична.

И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции.

Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой.

Архипов – нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются.

Если власть – отношения субъективные, то право – отношения субъективно-объективные. Отношения власти и отношения права нельзя отождествлять.

Признаки властеотношений – принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно.

Властно-волевая теория.

Выделяется правовая воля – воля, закрепленная в законе.

И общая воля - ……

…..

9. Власть и принуждение

Петражицкий, Шершеневич, Михайловский.

(в основном дореволюционные авторы, в советский период проблема не рассматривалась).
Тарановский:

Реально принуждение не осуществляется в публичном праве, т.к. власть не заинтересована в ограничении себя. Власть монополистична.

Принуждение – в отношениях, касающихся частного права.

Когда власть, используя принуждение, поступает монополистично, вопреки закону, то того, кто бы ей противостоял, просто не оказывается. Власть может быть как гарантом, так и дестабилизатором.

Проблема возможности населения противостоять власти, право на самозащиту.

Власть может оказаться антиправовой.

Право как рациональная система – физическое принуждение здесь аномальное явление.

Право должно развиваться не путем увеличения насилия, расширения сферы государственного принуждения. Право должно рациональным образом решать конфликты, совмещать произвол одного и другого – вот стержень права.

Сам фактор насилия отменять нельзя, но и нельзя превращать его в главный инструмент регулирования отношений, возникающих в связи с неподчинением. Применение государственного принуждения сверх нужного всегда приводит к болезненному состоянию права.

Задача юристов – предложить рациональные формы совмещения воль. Не надо искать новые институты насилия.

С точки зрения коммуникативной теории у юристов другая задача – найти позволяющую решить эту проблему форму правовой коммуникации. Но юрист не должен навязывать свою позицию.

10. Право и закон. Понятие правового закона

В литературе проблема рассматривается в двух аспектах:
1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард, Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).

Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.

Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.

В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).

В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.
2) по содержанию

Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть.

Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.

С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.

Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.

Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.
Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.

Применительно к разным правовым системам:

Понятие правового закона.

Критерии изложены в естественно-правовой, либертарной, гуманистической теории.

Классические воззрения кантовско-гегелевской мысли (ранний Маркс).

Критерии, признаки правового закона:

1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.

2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.

Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).

Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.

3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке. Правовой закон – закон свободы.

Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие.

Правовой закон может быть создан только профессионалами.

4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному.

Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот.

Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а переходят друг в друга.

Это не объективность, как в природе (независимость от сознания). Объективность здесь внешне.

Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.

Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.

Не стоит смешивать объективность природных и правовых законов.
Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.

Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.