ответы архипов. Вопросы к экзамену Проблемы правоведения
 Скачать 147 Kb.
|
|
Ответы на вопросы к экзамену «Проблемы правоведения»
Правопонимание – это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению. При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве необходимо учитывать следующие обстоятельства: 1) исторические условия функционирования права и рамки культуры, в которых жил и работал исследователь, 2) зависимость правопонимания от философской, нравственной, религиозной позиций познающего его субъекта, 3) философские основы той или иной концепции (источник правообразования или сущность самого явления), определяющие, что понимается под источником права (человек, Бог или космос) и под его сущностью (воля класса, мера свободы человека или природный эгоизм индивида); 4) устойчивость и долгожительство теорий в одних случаях и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям – в других. Представители ряда философских течений рассматривали право как часть нравственности (Шопенгауэр) или как низшую ступень нравственности и отрицали социально- ценностный характер права (Толстой, Соловьев). Негативное отношение к праву высказали анархисты, проблемы отмирания права с построением коммунизма активно обсуждались в рамках марксисткой правовой теории. При решении основного вопроса философии о соотношении бытия и сознания выделяются идеалистический (Аквинский, право – теологические учения, право имеет не только божественное происхождение, но и божественную сущность) и материалистический (обусловленность права экономическим базисом, классовый характер права, жесткая зависимость права от государства, обеспеченность его принудительной силой государства) подходы к изучению права. В зависимости от того, что рассматривается в качестве источника правообразования – государство или природа человека, различают естественно-правовую и позитивисткую теории права. В зависимости от того, в чем усматривалась основа (базовый элемент права) – норма права, правосознание, правоотношение – сформировались нормативистская, психологическая, социологическая теории. В советский период Право понималось как нормативная системность (общеобязательность, формальная определенность, гос. принуждение, нормативность). В дореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский период (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание). Субстанциональный подход. Право определяется через субстанцию, как материя, исследуется в элементном плане (совокупность элементов). Позволяет структурно расширять право. Целостность системы определяется не элементами, а связями между ними. Чтобы этот подход был эффективен, нужно выделять первичные элементы, чтобы выделить их, нужно определить субъекты права (рояль-пианист), соответственно субъекта надо поместить в систему права. Право существует для самого субъекта. Право – это тот мир, который субъект сам для себя создал. Также нужно выделять связи, соотношение элементов. Для права необходим функционально-целевой подход, право нужно соотносить с обществом, другими социальными институтами. Право – это форма управления обществом. В этом понимании рассматривается коммуникативная функция. Право – система разрешения социальных противоречий (функционально-целевой подход). Таким образом, нужно совмещать структурный и функционально-целевой подход – получится новый подход, интегральный. Таким образом, будет решена проблема правопонимания. В узком понимании право включает в себя лишь главные существенные признаки, при этом делается акцент на таких его свойствах как формальная определенность, нормативность, обеспеченность гос. принуждением. Право рассматривается как система норм и соответственно нормативность права – как самое существенное его свойство. Сторонники широкого понимания права исходят из того, что право не тождественно законодательству. В понимании права подчеркивается особая роль нравственно-правовых, политических и других принципов. Право не может быть сведено только к системе норм, установленных или санкционированных государством. Ценность права здесь усматривается в том, что оно выступает как мера свободы, получившая гос.защиту. Право определяется как объективно обусловленная и выражающая требование справедливости общая мера свободы и равенства, а закон – как официально, формально определенное и нормативно-обяз.выражение права. В широком смысле право включает не только нормы, но и правоотношения.
Нерсесянц рассматривает право с трех сторон: 1. Принцип формального равенства, право соответствует идее формального равенства, уравнивает различных субъектов, т.е. происходит абстрагирование от разных свойств субъектов, мы берем только самое главное – правосубъектность и правоспособность. По его мнению имеет значение юридическое равенство, а не фактическое, т.к. его нельзя достичь, т.к это идея , но мы равны с точки зрения правосубъектности и правоспособности. Он ссылается на Пифагора, который говорил, что математические точности, и ее символ 4 . Право есть само по себе система систематического равенства. 2. Право выражает свободу, право – форма и мера свободы. Он исходит из позиций Гегеля. Свобода есть форма ограничения – ограниченность. Любая норма, закон, источники – это есть граница. В свободе есть два : - свобода от чего-то - свобода для чего-то В первом случае это существующее отдельно от чего-то, т.е. в праве есть раздел между субъектами. Но в праве есть связующее звено, то право для чего-то, например, в гражданском праве, есть договоры, где выражается свобода. Одна свобода не противоречит другой, если смотреть Канта, то он рассматривает право как отдельное звено. Но Архипов говорит, что если мы приобретем определенную вещь, мы неизолированы, т.к. мы заключаем множество договоров, мы можем участвовать во многих правоотношениях, тем самым реализуя свободу, она реализуется через взаимодействие, коммуникацию. Нерсесянц говорит, что право есть источник свободы, право есть источник социальной свободы и основным компонентом является собственность. 3. право есть источник справедливости. Оно не возникает из религии, морали, справедливость рождается в рамках судопроизводства, законотворчества, и право создает критерии справедливости. Нерсесянц заимствовал эти идеи у Канта. Кант говорил, что право есть критерий морали, он говорил о естественном праве, как идеале, как система коммуникаций, здравого смысла. Право есть внутренний критерий справедливости. Нерсесянц говорит, что существует два типа правопонимания: 1. Легистский тип (основанный на законе). Соответствует позитивизму, где закон выражает право. 2. Правовой тип, основан на внутренних показателях. Здесь обсуждается внутреннее понимание права. Либертарная теория относится именно к этому типу, исходила из разумного понимания. Либертарная теория самостоятельна. Она соответствует естественно-правовому взгляду. Нерсесянц использует естественные постулаты матрицы, и выводы носят естественно-правовой характер. Но либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в общей теории права, и оно не является естественно- правовым. Не всякий закон является содержанием правом, и когда 3 категории пропускают закон, то закон выражает право, если критерия нет, то это не включается в право. Идея принуждения не совсем вписывается в естественно-правовую доктрину, закон, который требует принуждения, то он недостаточно разумен, справедлив. Эта теория оригинальна, интересна идеи ее создают почву для размышления. Позитивным является гуманистический настрой, также позитивно широкое понимание права, многоаспектное. Нерсесянц пытается позтивистские начала и юстнатурализм, но есть и минусы: Он обсуждает право с философских позиций, юристы рассматривают право с точки зрения законности. Для юристов то что пронизывает догму права, то это около правопонимания теории, но не правопонимание. И т.к. эта теория не изменяет догму, парадигму права, то это вполне около правовая теория. Это философская теория. Выделяются три аспекта, но нет общего определения, нет понятия, нет объединяющего начала. Не хватает переходных элементов с помощью которых мы можем изменить нашу правовую систему. Он нам интересен для понимания где мы находимся, как наша правовая система выглядит.
1 т.з.Ковлер - Антропология права изучает юридическое бытие, на разных его стадиях (от архаики до до современности). 2 т.з. Рулан – предмет антропологии – юридические процессы, происходящие в обществе. В предмет антропологии включают не только право, но и процесс, способы разрешения конфликтов, правовое сознание (правовые идеи, чувства, переживания), юридические средства (инструментарий). Предмет антропологии определяется как совокупность всех правовых элементов – это широкий предмет. Она стремится изучить право изнутри, принцип вхождения субъекта в среду (изучение зарождения правового явления, его формирования, развитие, угасание. С точки зрения антропологии, он разрабатывает антропологический проект, включает 4 элемента (сформулировал Ковлер): 1. создание принципиально новой исследовательской концепции – человек рассматривается, изучается не только субъективно, но и объективно; 2. вся правовая сфера изучается по определенным критериям, параметрам, вырабатываемыми антропологией; 3. право на различие - оно касается не только наций и народов, этносов но и человека, это естественное неотчуждаемое право; 4. с точки зрения антропологии важны явления, входящие в правовую среду, и методологическим принципом является изучение права изнутри, т.е.нужно находиться в правовой среде, переживать, решать проблемы. С точки зрения данной теории право не сводится к нормам законов – право рассматривается как совокупность всех правовых явлений (т.е. широкое понимание права). Антропологи спорят, что первично – процесс или право. Одни считают, что первичны нормы, другие – что процесс. Ковлер говорит, что важны и нормы, и процесс (необходимо их объединить и рассматривать в единстве). Пучков говорит, что есть так называемый антропологический императив, он адресован законодателю: ≪создавай законы, которые соответствуют интересам человека, его природе≫. Существуют антропологическим аксиомы (парадигмы). К ним относятся: - принцип центрального места человека в правовой системе – это критерий для законоадтельного регулирования, антропологические теории обладают мощной гуманистической концепцией; - принцип развития, поступательного развития права. Антропология рассматривает право с точки зрения его изменения (прогресс, регресс, стагнация); - принцип так называемой дифференциации правовой среды. Правовая среда – она не монолитна, она всегда разделяется на множество компонентов и они в свою очередь разделяются, но это подразумевает аналитическое исследование. Негативным моментом теории является то, что наука не затрагивает догму права, не меняет правовые нормы, это не правовая наука, она около правовая наука. Она не затрагивает правовую матрицу. Антропологическая теория права является внешней для права, и эта наука ближе к социологии, это социологическая наука. Ставить в центре человека –это правильно, но у юристов с точки зрения норм, правил, правоспособности, дееспособности, кроме человека, есть еще ЮЛ, государство, МО. И в нашей Конституции и человек легко дифференцируется. Антропологи берут человека монолитно, неделим, а юристы человека рассматривают расщеплено, и это взято из римского права. Юристы должны осознать разницу. Человек не является первичным индивидуумом правовой системы (разница с субъектом права). Тем не менее Архипов считает, что это актуальная наука, и ее требуется изучать.
Основой права является гуманизм естественно-правовой. Алексеев гуманизм рассматривает с точки зрения естественных неотчуждаемых прав. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует ЕП – сумма требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо людского участия рожденных самой натуральной жизнью общества, природой, естеством человеческого бытия (например, право первенства, право на определение своей судьбы). Необходимо синтезировать естественное право и позитивное право. Естественное право является более глубоким основательным правом. Естественные права являются исходным отправным элементом в инфраструктуре социального регулирования. Главную миссию право должно выполнять по отношению к правам и свободам личности. Оно должно стать накопителем свободы. Первой предпосылкой формирования гражданского общества стало демократическое переустройство общества. В условиях современного гражданского общества естественное право раскрылось в неотъемлемых, прирожденных правах человека, его достоинствах и статусе. Центральным элементом любой сферы жизни человека стало требование свободы личности. Позитивное право должно очертить границы свободы личности и юридически обеспечить ее. Главное кредо – свобода (возможность или способность выбора по своему самостоятельному усмотрению, поступать сообразно своей воле и своему интересу, а не воле и интересу другого). Еще одной предпосылкой формирования гражданского общества стал переломный глобальный переворот в правовой культуре – переход от социоцентристской к персоноцентристской правовой культуре. Это заложил Кант. Теперь в центре мира правовых явлений – автономный человек. Идеалы свободы конкретизировано раскрылись в идее правозаконности – центрального, определяющего звена либертарной теории. Гражданское общество понимается не как фактическая существующая конкретная юридическая система какой-то страны, а как известный идеал, модель, теоретический образ. Гражданское общество призвано поставить на службу человека все достижения, ценности предшествующего времени, в том числе и естественное право (в глубоком его понимании), которое на современной стадии цивилизации находит выражение в правах человека. Но естественное, неотчуждаемое право должно войти в объективное и субъективное право. По его мнению – и на уровне социально-правовых принципов и на уровне норм гуманизм должен проявляться. Должно быть движение в сторону гуманизации права, которая является критерием правового прогресса. Назначение правового закона в том, чтобы облечь в нормативную форму, обеспеченную государственным принуждением непосредственно-социальные притязания индивидов и перевести их в форму субъективных прав. Законность должна быть правовой а не абстрактной. Нейтральная законность опасна для общества. Право понимается в двух ипостасях: 1) в качестве объективированного институционального образования (писанное право) 2)явления духовной жизни общества, содержит критерии поведения людей, суждение о ценностях (духовно-интеллектуальный фактор). Важнее рассматривать право во 2ом качестве. Именно в данном аспекте право воспринимает ценности и достижения культуры, гуманитарные идеалы, моральные критерии. Можно выделить 4 ступени позитивного права, его восхождение (исходим из исторического предназначения человеческой цивилизации, право – гуманитарное явление): 1. право сильного – доцивилизационная стадия развития. Право принадлежит сильному. Право выступает в качестве упорядочивающего и даже стабилизирующего фактора, противостоящему прямому хаотическому произволу и в максимальной степени соответствует интересам выживания и упрочнения данной общности. Крайним проявлением права сильного является право войны – господство голой силы, применение любых средств, возможность вести беспощадную войну. В ряде случаев прорывается в жизнь людей на последующих стадиях, отодвигая более высокие по гуманитарному содержанию формы позитивного права. 2. кулачное право – первый этап становления и развития цивилизации (азиатские, теократические, рабовладельческие и феодальные общества), когда в обществе в качестве доминирующего выступает власть и религиозная идеология. Это сословное право, право привилегий, обычное право (крепнут писанные законы). Начинают складываться некоторые простейшие гуманитарные элементы, относящиеся к началам справедливости, вины, процессуальных форм. 3. право власти – позитивное право более развитых ступеней цивилизации, когда в обществе все более утверждается светская власть (феодальное общество с просвещенной властью, капиталистическое, буржуазное общество, современные общества с авторитарной властью). В нормах права выражается господствующие социалистические силы, преследующие цель использовать законы в своих интересах. Нередко такие нормы становятся способом узаконения произвола, своеволия. Но выраженные в официальных источниках нормы позитивного права становятся всеобщими, формально-определенными, и устанавливаемый таким путем всеобщий, строго формализованный порядок уже сам по себе имеет известное гуманитарное значение. К тому же при прогрессивных режимах позитивное право, имеющее характер права власти, может быть демократическим по содержанию, нацеленным на развитие институтов гражданского общества и реализацию требований товарно-рыночной экономики, начал справедливости и гуманизма. 4. право гражданского общества – высшая на современной стадии развития цивилизации ступень. Это развитое право, где есть прирожденные права человека, право способно возвыситься над властью, ее произволом. Право в полной мере раскрывает своей потенциал как явление цивилизации, культуры, как носитель гуманитарных ценностей, заложенных в самой сути человеческого общества, человека. Первые три – неразвитое право, при котором в том или ином виде господствует сила Концепция имеет завершенный вид, но это продолжение естественно-правового подхода. |