ответы архипов. Вопросы к экзамену Проблемы правоведения
 Скачать 147 Kb.
|
|
24. Проблема деления права на частное и публичное. Исторические и теоретические основания. Его практическое значение Деление права на публичное и частное возможно только в романо-германской правовой системе, в англо – саксонской такое деление отсутствует (но там есть деление на «общее право» и «право справедливости»), в религиозных системах права, в обычном праве его также нет. Таким образом, оно не закономерно и не универсально, в связи с чем возникает вопрос, зачем мы его применяем. По мнению Денбурга «это деление является для юристов необходимым поскольку формирует их тип сознания, науку, оно исторически обусловлено». Петражицкий считает, что «это деление имеет совершенно случайный характер. Это следствие нашей догматики». Аналогичные суждения также высказывали Шлоссман, Д. Гримм – нет никакого принципиального отличия между правом публичным и частным – само деление было создано римскими юристами для своих исторических нужд и сохраняет свое значение только по традиции. За всю историю существования деления права на частное и публичное в научной литературе было предложено около 140 критериев такого деления и ни один из них не был общепризнан, что также говорит о том, что оно незакономерно и не универсально. Основные существующие в науке критерии: 1) Ульпиан: «публичное право основано на положении Римского государства, а частное – на интересах частных лиц» (как мы видим, Ульпиан использует двойной критерий – «положение» и «интерес»). До него об этом также говорили Гай, Цицерон. Однако, последний ссылался в обоснование деления на греков (Аристотеля, стоиков), которые, как считается придумали идею такого деления, но на практике она была реализована впервые в Древнем Риме; 2) Георг Еллинек – рассматривает данное деление в двух аспектах: а) в частном праве есть принцип «дерзновения» - каждый участник основан на собственной идеи воли, осуществлении собственной цели, а в публичном праве – критерий «понуждения» – все зависит от устройства государства, а не частных лиц. б) в частном праве – принцип свободы воли (горизонтальный); в публичном праве – принцип подчинения (вертикальный); 3) Н. Гредескул (также Т.В. Кашанина): «частное право – те нормы, которые формируются на основе автономности (локальные нормативные акты, договоры), ГК же является актом публичной власти, элементом публичного права»; 4) Орио: «в разных сферах есть сложившиеся социальные порядки. В частно – правовой сфере принцип свободы, автономии, законодатель следует за этим порядком. В публичном праве – за принципом подчинения». Критика данного подхода: все действующие социальные порядки, о которых говорит Орио, есть результат деятельности предыдущего законодателя (правового регулирования); 5) Мейер (экономический критерий) – нормы, регулирующие финансовые, денежные, товарные отношения должны создавать отдельную сферу, а остальные нормы – часть публичного права. Критика: договорные (частно – правовые) нормы отличаются по своей правовой природе от налоговых отношений (которые являются денежными, финансовыми, но публично – правовыми); 6) Тон, Дивернуа (процессуальный критерий) – право публичное то, которое охраняется по инициативе власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица и в порядке суда гражданского; 7) Савиньи (Целевой критерий): целью правоотношения является целое, а индивид – средство достижения цели, то это публичное право. Когда целью правоотношения является интерес частного (отдельного) лица, а государство выступает средством её достижения, то это частное право; 8) Кант: основание деления – естественное гражданское состояние. Частное право возникает из естественного состояния, когда еще нет публичной власти, публичное право возникает из гражданского состояния, когда действуют публичные законы; 9) И.А. Покровский, С.С. Алексеев: в публичном праве действует принцип централизации – государственная власть исключительно своей волей из единственного центра указывает каждому лицу его права и обязанности, нормы имеют безусловный и принудительный характер. В частном праве действует принцип децентрализации – государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений и предоставляет такое регулирование множеству маленьких центров, которые самостоятельно регулируют отношения между собой; 10) Гегель. Основание деления – противопоставление особого (частное право) и всеобщего (публичное право). Это внешнее противопоставление; 11) Зом. Дополнительным критерием может быть имущественный интерес. ЧП по своему характеру имущественно (в том числе и семейные отношения), однако финансовое, налоговое – также имущественное; 12) Шершеневич. В частном праве 4 элемента: субъект, объект, субъективное право и обязанность. В публичном праве 3 элемента: субъект, объект, обязанность. Таким образом, деление права на частное и публичное не случайно, оно выражает логику политического права. Для власти оно важно, так как дает возможность реализовать свою волю, используя инструменты правового регулирования. С точки зрения правовой коммуникации, не должно быть противопоставления частного и публичного права. Как мы видим, ни один критерий на сегодняшний день не общепризнан, поскольку в каждом из них возникают свои недостатки и парадоксы. Поэтому, деление права на частное и публичное не закономерно, но составляет огромную многовековую традицию от которой трудно будет избавиться. Следует также отметить, что в Российской правовой системе частное право взято из Римского права, а публичное право – из англо – саксонской правовой системы, но деление само деление, таким образом, сохранено. 25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь. Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений В теории права к понятию правоотношения существует 2 подхода: 1) Правоотношение – это фактическое (житейское) отношение, урегулированное нормами права (право оформляет, закрепляет эту связь); 2) Правоотношение – это юридическая связь, содержанием которой являются субъективные права и юридические обязанности (возникает до фактических отношений); Достоинством первой модели является то, что согласно ей право не противоречит другим социальным нормам, идет вслед за обычаями, выполняет закрепляющую функцию. Негативная сторона заключается в том, что юридические факты, известные как конкретные жизненные обстоятельства с наступлением которых норма права связывает возникновение, изменение и прекращение правоотношений по сути и есть те жизненные обстоятельства, которые и урегулированы нормами права – получается парадокс, тождественность. Петражицкий говорит о том, что сопоставляя теорию правоотношений с теорией юридических фактов, мы видим, что эти факты (например, рождение, смерть) и есть житейское правоотношение, то есть получаются тождественные понятия. Оценив те и другие как одно и то же, мы помним, что факты должны предшествовать отношениям. Он также считает, что не все отношения складываются как житейские. Во многих сферах права житейских отношений не существует, и правоотношения возникают только посредством норм права (например, честь, достоинство и т.д.). 2 модель представляет собой чисто юридическую связь, здесь нет фактического поведения – оно выведено за рамки (С.С. Алексеев «Общая теория права). Достоинство: юридическое содержание выходит на первый план. Негативная сторона: до сих пор нет единого понимания субъективного права и юридической обязанности:
1. как мера принуждения (но принуждение находится вне сферы права (духа); 2. это моральный долг, самовозложение воли (но по Гегелю обязанность находится вне нас). Также определенная проблема возникает со структурой правоотношения – она носит неестественный характер (субъект – объектная связь). Тогда как взаимодействие лица с объектом лежит вне права (таким образом связь субъект – субъектная) так как мы не имеем прав и обязанностей по отношению к объекту и он в отношении нас тоже. Проблема возникает и с видами правоотношений. Так традиционно в теории права выделяют: а) абсолютные правоотношения (в них определена одна управомоченная сторона, а все остальные лица имеют только обязанности) н.: отношения собственности; б) относительные – в них обе стороны четко определены, н.: договорные отношения. в) общие провоотношения – стороны четко не определены (отношения конституционного типа «Каждый имеет право на…», «Каждый обязан …»). По мнению Генкина, Хачикяна данные правоотношения являются абстрактными, они не персонифицированы. Это отношения, возникающие из норм. С.С. Алексеев предлагает новую конструкцию общерегулятивных правоотношений. Есть конкретные отношения, где каждое лицо персонифицировано, в общих же правоотношениях персонификации нет. Это своего рода родовой субъект. Однако данное отношение может быть детализировано. В основании него лежат общие запреты, общие дозволения. Однако, говоря об общерегулятивном правоотношении, возникает проблема, связанная с соотношением правовой связи и правоотношения в целом. Так, первое шире и глобальнее второго. Первое не предполагает наличия прав и обязанностей. Сущность определена И.Кантом «Произвол одного совмещен с произволом другого». Правовая связь определяет правовую коммуникацию в целом. 26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права собственности и формы собственности Статья Архипова «Проблема триады права собственности», Триада правомочий собственника как нормативная конструкция является неприемлемой по следующим основаниям. 1) она противоречит основополагающему для частноправовой сферы принципу свободы собственности. Законодатель избрал не тот путь, когда установил в Гражданском кодексе России закрытый перечень правомочий собственника, поскольку всякий исчерпывающий реестр правовых возможностей субъекта идет вразрез с самим принципом правовой свободы. В законе достаточно было установить внешние рамки правовой свободы собственника, не опредмечивая ее, не расщепляя на отдельные правомочия. В установленных законом границах собственник сам вправе решать, что ему делать с вещью, в какие отношения вступать по поводу нее. 2. триада уводит законодателя за рамки предмета права, в сферу субъект-объектных отношений, к фактическому (неправовому) владению, пользованию вещами, к их уничтожению, прекращению эмпирического обладания физическими объектами. Законодательная конструкция собственности ориентирована на вещь (действия в отношении объекта владения), а ее следует развернуть в сторону субъектов права, чтобы она могла регулировать отношения между людьми (собственно правовые). 3. триада правомочий собственника не согласуется с существующими теоретическими представлениями о структуре субъективного права. В триаде отсутствует право требования, обращенное к обязанным лицам, а также возможность притязания, обращенное к государству, его органам принуждения; она нацелена не на обязанных лиц, а на отношение субъекта к вещи (закрепляет его возможности по отношению к ней). Конструкция субъективного права должна соотноситься с триадой правомочий собственника как общее соотносится с частным. В реальности это не так, каждая из них построена на собственном фундаменте без учета логики другой конструкции: одна основывается на представлениях об обязательственных отношениях, вторая – на вещных. 4) попытки определить точную формулу права собственности, включающую в себя исчерпывающий перечень, состав правомочий собственника, представляются несовместимыми с динамическим характером правоотношений собственности, с постоянно изменяющимися условиями правовой коммуникации, положением собственника в правовой системе. Ядром права собственности – основополагающим правомочием собственника вещи является право лица выступать центром правовой коммуникации и индивидуально-правового регулирования применительно к конкретной вещи. Иначе – это право коммуникативно-регулятивной свободы, предмет которой – определенная вещь. Это означает, что собственник должен признаваться решающей правовой инстанцией в отношениях с другими лицами применительно к вещи, его воля не должна предопределяться законодателем с точки зрения ее направленности, постановки и достижения целей, преследуемых им интересов. Закон может устанавливать лишь внешние границы ее осуществления. Собственник наделен именно правовой свободой, а не отдельными, частными правомочиями применительно к вещи. Право собственности: 1) право собственности получает свою правовую силу не из частных правовых отношений, связей или договоренностей, а от публичного правопорядка. 2) право собственности (его ядро) по своему устройству является неделимым, не расщепляемым на части, элементы. Никакие три или тридцать три конкретных правомочия на вещь не заменят права собственности. Из них, как не старайся, невозможно «склеить», сконструировать право собственности, из права же собственности можно извлечь, произвести десятки и сотни конкретных правомочий на вещь, при этом оно не будет тождественно их сумме. Идея коммуникативной свободы собственника в некоторой степени получила отражение в действующем праве (но не в определении права собственности) - принцип «дозволено все, что прямо не запрещено законом». Собственник является своего рода «законным представителем» вещи во всей правовой сфере. Вторичные, служебные правомочия собственника не имеют самостоятельного характера по отношению к выделенному, первичному правомочию – ядру права собственности, они обеспечивают, гарантируют его осуществление, способствуют реализации. Состав служебных правомочий собственников не является одинаковым применительно к разным объектам собственности, он различается в зависимости от вида вещей (движимые или недвижимые вещи, потребляемые или непотребляемые, объекты интеллектуальной собственности и т.д.). Установление единого шаблона правомочий собственника в нормативной конструкции или в теоретической модели приводит к нивелированию особенностей правового регулирования разных объектов, к тому, что к сложным правовым вещам (электростанция, газотранспортная система, аэропорт и т.д.), применяются схемы, относимые к булавкам и карандашам. Применительно к собственности правомочие лица на свои действия, направленные на удовлетворение его интересов, – это и есть право коммуникативно-регулятивной свободы (ядро субъективного права собственности). Что касается прав требования, а также притязания, то они имеют служебный характер, обеспечивают правовую свободу лица в качестве центра правовой коммуникации и правового регулирования применительно к вещи и представляют собою множество отдельных правомочий, конкретных, адресных и исполнимых. Это следующие права требования: А) право собственника требовать от других лиц воздерживаться от нарушений его законных интересов б) право (права) требовать от государственных и муниципальных органов принятия правоприменительных решений, актов, обеспечивающих осуществление его законных интересов. в) право на компенсационные выплаты со стороны государства, муниципальных органов или из специально создаваемых страховых фондов в случаях, установленных законом. Притязание - требование лица, адресованное не только государству, но и всем иным участникам обеспечения правопорядка создать необходимые для обратившегося правовые условия общего характера, правовую среду для осуществления его законных интересов. 27. Теоретические проблемы правоприменения Под правоприменением понимается властная деятельность компетентных органов и должностных лиц по подготовке и принятию индивидуальных решений по конкретному делу (Понятие из учебника ТГП – кафедрального, под ред. Перевалова) Признаки правоприменения: 1) осуществляется уполномоченными органами или должностными лицами в пределах их компетенции; 2) индивидуальный характер; 3) направлено на установление конкретных правовых последствий (субъективных прав, обязанности, ответственности); 4) реализуется в специально предусмотренных процессуальных формах; 5) завершается вынесением индивидуального юридического решения. Черданцев: + решение обязательно для субъектов, к. оно адресовано, и для органов, к. д. его исполнить. Т.З. на правоприменение: Корнев В.Н. правоприменение вторично правотворчеству. Если даже правоприменитель по своим внутренним убеждениям не согласен со справедливостью и правильностью норм, все равно его применяет. Градовский: любой взятый случай из практической жизни, столько индивидуальных черт, что правоприменитель (он называет судью) должен иметь теоретические и практические сведения для определения того, какую норму или закон применить. Данной проблематикой более детально занимался Ершов В.В.: процесс понимания права всегда заключалось в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения-силлогизма, в котором роль большой посылки играло правило, а меньшей – конкретный казус. Вместе с тем, такая формальная конструкция показала свою нежизнеспособность, поскольку не отражает всей глубины и сложности правоприменительной деятельности. Ершов, отмечает, что подходить к правоприменению необходимо с творческой стороны, но несмотря на творческий характер правоприменения в процессе этой интеллектуальной деятельности невозможно изменить содержание подлежащих применению норм. Правоприменитель располагает ограниченным правом выбора средств аргументации и в выборе приемов интерпретации. Стадии правоприменения: 1. установление фактических обстоятельств юридического дела; 2. выбор и анализ правовой нормы, подлежащей применению; 3. принятие решения по юридическому делу и его документальное оформление. Некоторые выделяют 4 стадию – исполнение решения и контроль за его исполнением. Фактические обстоятельства относятся к прошлому => правоприменитель не м. наблюдать их непосредственно. Подтверждаются доказательствами, к. д. отвечать требованиям относимости, допустимости, полноты. Трудность юр. квалификации – не всегда подлежит применению норма, гипотеза к. охватывает фактическую ситуацию. Типичная ошибка – «подгонять» факты под гипотезу избранной нормы. Правоприменение необходимо в случаях: 1) когда право и обязанность позитивного характера не могут возникнуть без властного решения уполномоченных органов; 2) конфликтов сторон; 3) совершения правонарушения; 4) когда иным способом нельзя установить, подтвердить наличие юр. факта. |