ответы архипов. Вопросы к экзамену Проблемы правоведения
 Скачать 147 Kb.
|
|
Право и мораль (право как минимум нравственности, право как критерий нравственности, другие подходы) Традиционно в учебниках исповедуется преимущественно один подход – позитивистский. Он заключается в том, что право и мораль – это отдельные самостоятельные явления, и они никак не совмещаются. Позитивисты рассматривают право как систему принудительных отношений, внешних отношений, а мораль – как внутренний регулятор, напрямую не связанный с принуждением. Поэтому с точки зрения позитивистов, эти две формы социальной регуляции существуют обособленно, автономно и, в общем-то, не корреспондируют. Хотя, по мнению профессора Архипова С.И., это радикальный подход. На самом деле есть определенные совмещения данных понятий, которые прослеживаются с точки зрения законодательства. Так, конкретные нормы закона (УК РФ, ГК РФ) используют различные моральные термины. В гражданском праве – принцип добросовестности, справедливости и т.п. Если смотреть на эту проблему более широко, то кроме позитивизма есть принципиально иные подходы: 1 подход: право как минимум нравственности, социально-этический подход. Один из первых такой подход отстаивал Георг Еллинек. В 1910 году он издал свою монографию «Социально-этическое значение права, неправды и наказания», где некоторые идеи по поводу соотношения права и морали он изложил в таком ключе. Тезисы:
Для Георга Еллинека право и нравственность – не тождественные термины. Право берет только минимальный набор нравственных норм и их защищает. Для него это институт самосохранения общества и расширение социальных основ права. В России продолжателем этого подхода был В.С. Соловьев, его монография «Право и нравственность. Очерки из прикладной этики» (2-й социально-этический подход). Соловьев также как и Георг Еллинек отстаивает идею этического минимума права, но у него иные тезисы:
Синтезируя данные тезисы, Соловьев выводит следующее определение права: Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла. Из современных авторов эту идею отстаивают: Роберт Алекси «Право и его действительность», Фуллер «Анатомия права», «Мораль и право». 3-й подход: радикальный подход, основанный на работах И.Канта (до него Аристотель). Поддержан С.С. Алексеевым (монография «Самое святое, что есть у Бога на земле»). И. Кант. Подход «право как максимум морали, как критерий морали». Тезисы:
Таким образом, если мы сопоставляем право и мораль, то нужно сопоставлять не позитивное право, а надо рассматривать идею права, внутренние глубинные основания права. И с точки зрения этих оснований права, оно и есть тот идеал, на который нужно ориентироваться всем, включая моралистов. В этом идеале и заключены принципы социальной жизнедеятельности. Поэтому мораль не может быть выше, чем право. 4-й подход: нигилистический Представлен, в определенной степени, в монархизме, марксизме, а также в работах Л.Н. Толстого. Л.Н. Толстой «Избранные философские произведения», «Закон насилия и закон любви». 1) Каждый представитель христианства не нуждается в законе, и он освобождается от государственного закона. Если признаются требования закона любви (христианской любви), то люди не должны испытывать на себе юридические законы (законы насилия) – последний подлежат обличению и упразднению. Для Л.Н. Толстого юридический закон и насилие – тождественные понятия. 2) Всякая государственная форма есть временная, непостоянная форма жизни человечества. Мы привыкли к этой государственной форме, она кажется нам неизбежной, но это только кажется, на самом деле это не так. Люди уже начинают понимать жалкую низость палача, шпионов, начинают понимать это отношение и к жандарму, к полицейскому и даже к военному. Еще не до конца понимают негативное отношение к судье, сенатору, монарху. Все эти лица, которые основывают свою деятельность на насилии отвергают установленный закон христианской любви. Необходимо оценивать негативную роль права и государственной формы, она должна быть постепенно вытеснена из социальной жизни. Нигилистическое отношение основано на различении законов религиозных, нравственных и юридических. Данная теория не совсем оригинальна. Уже более 2-х тысяч лет существуют анархические тенденции (начиная с киников: Диоген отрицал всякую государственность и правовую систему). Анархические тенденции в России представлены в идеях Бакунина, Кропоткина. Л.Н. Толстой противопоставлял 2 вида законов, чтобы обличить никчемность права. Право – это самое безнравственное явление, поскольку оно основано на принуждении.
На философском уровне: Гегель «Философия истории», «Философия права», Фейербах, марксизм. Позитивисты: религия по сути иррациональна. Это сфера несознательного, сфера эмоций, чувств, переживаний, поведенческая система. Право – явление разума, рациональное. Религия внутренний регулятор, право – внешний. Религия – самостоятельная коммуникативная система, основанная на интуитивном, подсознательном. Главный фактор – фактор веры. Право же – рациональный регулятор, основанный на конкретном знании, и в этом их существенное различие. Вполне могут существовать отдельно. Но когда они совмещаются, эффект оказывается максимальным. Функция права – разрешение конфликтов, но там, где не справляются иные социальные регуляторы. Там же, где они самодостаточны, право не должно вмешиваться. Право впитывает в себя много религиозных ценностей. Романо-германская правовая система: идея свободы – от христианства, право – институт освобождения, где есть христианские корни. Гегель («Философия истории»). Религия рассматривается в контексте РЧП. Христианство зарождается в Древнем Риме в период развития РЧП. Здесь прослеживается более глубокая связь религии и правовой системы. Деление римского права на публичное и частное в основе имеет деление сфер жизни на абстрактное и всеобщее. Человек, хотя и субъект права (например, собственник), но лишь условно. РЧП в основе имеет индивида и не регулирует личностный, а только имущественный аспект. Главная беда римлян в том, что с одной стороны лишь собственник, а с другой – все частные лица находятся во власти деспота (по сути, являются его собственностью). Произвол власти над человеком приобретает имущественно-правовой характер. Этот гнет и породил христианство. Христианство – продолжение правовой системы римлян. Римское право - несправедливость, которая компенсируется христианством (утешение), а христианство – религия свободы. Христианство решает проблемы РЧП, когда бесконечность христианства компенсирует ограниченность РЧП. Христианство – это явление рациональное, мир духа. По сути, когда мы говорим о проблеме человеческого греха – это проблема рациональная, т.к. познающий субъект изначально рационален. Самосознание – проблема личности. В понятии Бога раскрывается понятие человека. Человек познает в себе Всеобщее. Всеобщее – снятие проблем римского права. Сравнительно – правовой аспект. В религиозно-правовых системах (мусульманская, индуизм) имеется как много достоинств, так и много недостатков. Огромный потенциал в том, что регуляторы совмещаются. Религия, право и мораль имеют общие нормы и увеличивают эффект воздействия. Негативный момент – эти системы не автономизированы, внутренняя логика права не раскрылась. Это не правовая система, т.к. это логика религиозно-нравственных отношений. Право – это инструмент осуществления политических нравственных и религиозных целей. У этого инструмента нет сущности, это условные правовые системы. В религиозных системах (шариат, индусское право, иудейское право, каноническое право, хотя сейчас оно сведено к Ватикану и не рассматривается как самостоятельная система) право оказывается заложником религиозных норм и не выступает самостоятельным регулятором, а выполняет служебно-вспомогательную функцию. Проблема оснований права. Духовные основания права. Христианство в своей основе заложило религиозные основания права (не только христианство, но и буддизм, иудаизм). Христианство – религия свободы. Христианство подготовило идею свободы, субъекта права (идея индивидуальной ответственности за свои поступки), что является основанием для правовой коммуникации. Право как организованная система не может вобрать религию, мораль в качестве своих элементов, т.к. оно вживляет, переплавляет их в себя. По Н. Луману, у права есть свой внутренний закон, система. Таким образом, религия - организационный фундамент, на котором строятся принципы права. Задача права сегодня – объединить религии, устранить противоречия в религиозной сфере, если только оно основано на высших человеческих ценностях.
Для того чтобы проанализировать данную проблему, необходимо обратить внимание на труды зарубежных классиков. Впервые эту проблему (если взять немецкую литературу) обсуждал Отто Гирке. Ни один из его томов не переведен на русский язык, единственное, что у нас есть – это реферат Гервагена, в котором сделана краткая выжимка из трудов Гирке. Из французских авторов эту проблему исследовал Р. Салейль. Из австрийских авторов – Мешлени и Штейнбах. Труды наших юристов: Л. С. Таль. Таль в 1915 г. опубликовал брошюру, посвященную юридической природе предприятия – «Юридическая природа организаций или внутреннего порядка предприятия». А.И. Каминка «Основы предпринимательского права». Современные авторы: Т.В. Кашанина «Корпоративное право». Когда Отто Гирке начинал обсуждать эту проблему, он говорил о том, что те нормы, которые создаются в рамках корпораций, это есть особое право, так называемое социальное право. Есть право частное, право публичное, а есть третья сфера – сфера социального права. Это не результат индивидуального договорного права, это нечто самостоятельное. По сути, это есть производный правопорядок. В результате этого союзного объединения разных субъектов создается совершенно новый правовой строй. В социальном праве можно выделить 3 элемента:
Корпорация строится по особому принципу: она формируется путем восхождения от частного к общему. Учреждения формируются прямо наоборот: воля учредителя навязывается членам данной организации (от общего к частному). Салейль: корпоративные акты – нечто подобное договору присоединения. Корпоративные акты строятся по такому принципу: есть внутренние правила, вырабатываемые корпорацией; ни один работник, акционер не может повлиять как-то на эти корпоративные акты. То есть, нормативная основа этих актов такая же, как и у договоров присоединения. Корпоративные акты также как и договоры присоединения являются договорами только по внешнему виду, по форме, а по содержанию, это определенные правила, нормы закона. Австрийские юристы исследовали организационные свойства корпоративных актов: природа этих актов не имущественно-правовая, а именно организационная. Этот организационный акт формирует корпоративное устройство. Своеобразное развитие этих представлений получило в трудах О.А. Красавчикова. Уральская школа, по сути, основана на их взглядах. Лев Таль, обсуждая эту проблему корпоративного устройства, говорит о том, что есть только 2 варианта решения этой проблемы:
Таль склоняется скорее ко 2-й позиции, что природа этих актов нормативная. Можно выделить 3 момента, характеризующих природу корпоративных актов:
Л.Таль, обсуждая причины правообразования, говорит, что нормы в организациях имеют особую природу, их нельзя подводить под договор. Часто эти нормы не предполагают согласия, у них другая природа. По сути это может быть феномен правовой автономии, у которой недоговорная природа. Вырабатывается общекорпоративная воля, не имеющая договорной характер. Современные тенденции: Сегодня в РФ корпоративное право только формируется, поэтому разнообразие корпоративных актов будет возрастать. Если взять наш правовой менталитет, то наши многие предприниматели стремятся к тому, чтобы быть единовластными хозяинами, но т.к. сфера их экономических интересов постоянно возрастает, и они вынуждены привлекать внешние средства, а корпорациям дают такую возможность, то с этой точки зрения, корпоративное сознание, мышление постоянно развивается. Если взять российскую действительность, то наше мышление не корпоративно (постоянно возникают конфликты в рамках российских корпораций). В период первоначального накопления капитала каждый сам за себя, еще нет сознания корпоративности. И поэтому нам не просто строить корпоративное право, формировать корпоративные отношения. У нас другое мышление и другой тип сознания, и нужны годы, десятилетия, чтобы его поменять. Позиция Т.В. Кашаниной:
Признаки корпоративного права: - корпоративное право состоит из норм; - ему присущ признак системности, целостности; - признак обязательности для участников корпорации; - корпоративные нормы находят письменное выражение; - выражают волю коллектива; - принудительность С.И. Архипов критикует данное определение по следующим моментам: 1) это определение является позитивистским. Кашанина сводит корпоративное право к нормам, однако в корпоративном праве существуют еще и индивидуально-правовые акты, обычаи, традиции. 2) корпоративное право выражает не волю отдельных членов, а волю корпорации (в результате внутренней корпоративной деятельности наша воля преобразуется в единую волю – корпоративную). 3) принудительность не является обязательным элементов правовой системы. В определенной степени можно говорить о психологическом принуждении. |