ответы архипов. Вопросы к экзамену Проблемы правоведения
 Скачать 147 Kb.
|
|
Коммуникативная теория права (Поляков) Задача данной теории создать интегральной юриспруденции, которая на основе диалога с различными научными школами стремится обосновать целостную концепцию права (объединены различные научные школы). Коммуникация – неотъемлемый элемент общества, это способ общения. Через коммуникацию можно провести мораль, нравственность, религию, науку и т.д. Поляков описывает право как сложную, многомерную, психосоциокультурную систему, тотальную социальную реальность, в которой все элементы связанны между собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает феномен права. Право коммуникации выступает как целостное явление, которое включает в себя 4 элемента: текстуальный элемент (симиотический), аксиологические (ценностные), психические, функционально-поведенческую составляющую. Правовая коммуникация представляет собой систему взаимодействующих субъектов на основе интеграции правовых текстов. Право предполагает систему жестких условий. В праве отдельный акт сам по себе значения не имеет. Все тексты взаимосвязаны, их надо рассматривать как совокупность всех актов – интертекст. Рассматривая право как систему ценностей, Поляков выделял следующие из них: свобода, равенство, справедливость, порядок, ответственность, принуждение (психическое, моральное). Причем принуждение рассматривается как антипод праву, проявляющий бессилие права. Поляков говорит, что право и идеология связаны, и они друг без друга не могут. И право впитывает идею. По мнению Н. Лумана, право и идеология – несовместимые вещи, право должно вытеснять идеологию. С точки зрения Полякова, в структуре права базовыми элементами являются полномочия, правомочия и правовые обязанности, но основным элементом является правомочие, т.е. возможность для субъекта действовать свободно в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Таким образом, правомочие является оправданным притязанием. при этом центр права составляют правомочия. С точки зрения некоторых ученых, данный подход не считается совсем верным, т.к. в праве взаимодействуют субъекты, а не субъективные права. Правомочие является техническим элементом, выражая инструментарный подход, не являясь целью. Право невозможно вне социальной коммуникации, и условием правового генезиса является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий. Правовая норма находится не в тексте, в психосоциокультурной действительности и существует как идеально-материальный феномен. Правовой текст лишь опосредует правовую коммуникацию. Правовая норма конституирует всей правовой культурой. Правовая коммуникация – это правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интерпретации правовых текстов. Право по Полякову есть действующее право, оно невозможно без движения, без действия. Важным элементом механизма действия является механизм социально- правовой легитимации. Право не существует вне сознания социального субъекта, т.е. вне правосознания, но оно может отождествляться с ним.
Право рассматривается как самодостаточная самоорганизовывающаяся система. Право, с точки зрения системы управления, является закрытой системой, а с точки зрения информативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы). В теории, с точки зрения автономности, происходит разграничение системы права и политической системы Закон является одним из средств в политической системе. Его можно рассматривать в контексте политической системы. Важная функция права – функция нормативной стабилизации. Кроме этого, существуют еще и коммуникативная, мотивационная, ситуационная функции, функция самовоспроизводства в правовой системе. Функция регулирования приобретает самостоятельное значение. Право служит не подавлению, а увеличению шансов конфликта, хотя оно пытается избежать насильственного разрешения конфликтов и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами. В этом состоит его иммунное действие. Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при сохранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосохранение как следствие). В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия. По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство). Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации права). Юридическая конструкция в своей основе, в центре содержит юстицию (а не закон) – суд. Сегодня судья при применении законов должен учитывать общественные и нормативные ценностные представления. Право обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса. Луман особое внимание обращает на позитивность права. Право в современном комплексном обществе ориентировано на себя и использует в своих операциях только лишь собственный фонд. К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового переживания. Эти возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возможностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания. Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юр. Практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи. Практика тоже имеет самоорганизующий характер. Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитивное право (внутри этой правовой системы). Право, по Луману, порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом развивает свою собственную самоорганизацию. Луман рассматривает право как коммуникативную систему. Понятие справедливости не относится к юридической системе, оно скорее рассматривается как внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень). Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права. Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений. Т.е. идеология и право – конкурирующие явления (право самоценно).
Гоббс выделял естественную свободу в праве. Она, выражает возможность неограниченного проявления власти, в связи с чем предполагается возможность существования произвола, который не имеет границ. Есть свобода человека. Она состоит в том, что человек должен стремиться не делать другим то, что не желает в отношении себя. Этот принцип выражает свободу сопротивления власти. Кант: свобода - автономия, независимость от окружающего произвола других лиц. Право должно четко определять границы свободы. Свобода социальная - производный разум - имеет рациональные нормы (основания). Свобода поведенческая относится к юридическим актам. Это может быть лишь свобода во внешнем проявлении. Здесь речь не идет о духовной свободе. Эта свобода поведенческая. Свобода рассматривается как регулятивный принцип. Свобода одного лица совместима со свободой другого сообразно всеобщему закону. Свобода, во всех случая должна восприниматься не как способность и необходимость следовать долгу, а как автономия. Гегель: Свобода в праве выражается, в первую очередь, через субъект, который свободен, свободен именно для себя, и который дает себе бытие в вещах. Реальное изучение свобода получает в вещах (в собственности) через субъекта. Таким образом, право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея. Право – обитель свободы, только в ней оно реализуется. Лицо в праве действует через понятие правоспособности. Человек, вступая в право, делает первый шаг к свободе, чем выражает свою свободную волю. Право есть оболочка, форма осуществления свободы. Свобода предполагает наличие двух элементов: во-первых, деятельностного аспекта, во-вторых, рационального аспекта. Свобода не может быть чувственной она должна быть рациональной. Право не может быть локальным, оно должно быть общепризнанным и распространяться на всю территорию государства. У Канта на первом месте произвол, у Гегеля – воля. Это не случайно, поскольку воля должна быть осмысленной. Все свои поступки человек поступает осознанно. Право деятельно, то есть пассивной воли не бывает, она должна реализовываться в поступках человека. Воля и разум представляют собой единство, если это касается права. 1) У человека правоспособность есть возможность участвовать в коммуникациях. Именно участвуя в правоотношениях человек обретает лицо. 2) Приобретая собственность, человек увеличивает собственную свободу действий, тем самым делает вещь продолжением себя. Нерсесянц: Источник свободы в формальном равенстве. Право является форма и мера свободы, и источником, и ограничителем свободы. Свобода бывает негативная (свобода от чего-то) и позитивная (для чего-то). Свобода символизирует правовой прогресс, тенденции, которые заключаются в освобождении о всякого рода ограничений. Марксизм: Свобода – это познанная необходимость. Человек в обществе должен считаться с объективными условиями, тенденциями, познания этих закономерностей дает возможность получить свободу. Осознанная необходимость есть совокупность социальных ограничений. По сути это такой же искусственный мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность. Коммуникативноевосприятиесвободы: Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно рассматривать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления своих возможностей. Только, выступая в этом качестве, право позволяет человеку достичь своих стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление своего интереса посредством участия в правоотношениях.
Власть (традиционно) - это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы. Власть - глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного лица, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при действии властных отношений не учитывается. 3 компонента:
Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости до господства). Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу существуют разные теории. Волевая теория власти (наиболее древняя) - Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье. Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю - волю государства. Иногда - волю одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть единой. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть. Линч - воля принадлежит кому-то, а власть - конкретным лицам. Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет назад). Теория несостоятельна. Архипов - у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве - это другое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка). Таким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична. И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции. Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой. Архипов - нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются. Если власть - отношения субъективные, то право - отношения субъективно-объективные. Отношения власти и отношения права нельзя отождествлять. Признаки властеотношений - принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно. Властно-волевая теория. Выделяется правовая воля - воля, закрепленная в законе.
С точки зрения позитивизма, право невозможно без принуждения. Согласно естественной теории права, право существует в природе, заложено в самой сущности человека, возникает и существует без принуждения. Гегель: право - мир разума, абстракция, голая возможность (абстрактное право). Принуждение может существовать только на уровне нравственности (третий уровень развития идеи свободы), когда право объективируется вовне в виде семьи, гражданского общества и государства. Петражицкий в своей работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» (том 1) критикует существующие теории принуждения, указывая, что принуждение не является обязательным признаком права. Признает подразделение принуждения на физическое и психическое. Физическое принуждение - предусмотренные правом меры, состоящие из применения физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры. Принуждение не имеет место в случае, добровольного исполнения требований права. Если нет добровольного подчинения - применяется физическое принуждение (не всегда, представители власти могут не исполнить обязанности, правонарушитель может сбежать, скрыться, избежать применения мер хитростью и т.д.). Психическое принуждение - боязнь применения норм, предусматривающий меры физического принуждения, которая заставляет граждан повиноваться законам. Также не всегда имеет место в действительности, поскольку предусмотренные меры иногда не вызывают никакого страха (незнание, фанатизм). Существуют и иные меры, не являющиеся мерами физического принуждения (возмещение убытков, исправление упущений по службе и т.д.). Следовательно, целесообразнее отказаться от физического принуждения. Правовая норма - на случай неисполнения которой определены правом невыгодные последствия для нарушителя. Многие авторы (19 в) говорят о том, что право может существовать без принуждения. Архипов: норма с санкцией - не идеал, норма должна строиться на внутреннем интересе. Навязывание воли для права аномально (в том числе партии). Демократия - антиправовое государство, вершина с точки зрения политической системы, а не правовой. Человек сочетает в себе разумное и животное начало. В процессе развития истории происходит уход от животного начала. Человек - разумное существо. Проблема соотношения права и принуждения - это не проблема меры. Любое принуждение (физическое или психическое) возвращает человека к животному началу. ЗАДАЧА ЮРИСТОВ:
ПРОБЛЕМА: сознания, внутреннего профессионализма юристов, отсутствия понимания целей и задач, принуждение отделяет юристов от предмета и профессии. Сознание изменить очень сложно, мы взрослели в рамках этой парадигмы. Как следствие ПРОБЛЕМА отсутствия прогресса. Сфера права всеобщая, поэтому отсутствие прогресса в других сферах (экономике). Римские юристы смогли создать систему РЧП, потому что не были наделены властью.
Термин «закон» достаточно многообразен. В узком смысле это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного голосования, в широком - любой источник права Соотношение права и закона:
Луман: закон - это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать. Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо - закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека - это неправовой закон. 2. Понятие права шире понятия закона. Нерсесянц: право может существовать и в иных формах (традиции, обычаи, судебный прецедент). Закон не является единственным источником права. Англо-саксонская правовая система: судебный прецедент - источник права. Достижения англо-саксонской правовой системы: разделение властей, парламент, институт уполномоченного по правам человека. Более совершенная по развитию права в области торгового оборота. ПРИЧИНЫ: профессиональные юристы могут противостоять государству, Палата Лордов - мощный фильтр для законов. ПРОБЛЕМА: в России законы принимают спортсмены и артисты, а юристы только исполняют их волю, с такой системой шансов нет. Мусульманские страны: источник права - религиозные нормы. Признаки правового закона: применение
В общеобязательности два момента - официально-властный (наделяется поддержкой и защитой власти, обеспечивается санкцией на случай нарушения) и правовой (закон выступает как право, у него нет своей сущности, отличной от сущности права).
Право выше справедливости, моральных принципов, всеобщий регулятор, соединяет в себе мораль контрагентов.
В нашем сознании субъект и способ быть субъектом отождествляются. Гегель: способность - возможность быть субъектом, но не сам субъект, это только его предпосылка, необходимое условие (Позитивизм (исходя из него) - что в законе, то субъект) - создается правовая форма - как определенные качества субъекта (субъект - некая пустота). В литературе субъект рассматривается в качестве элемента правоотношений, промежуточный между объектом и содержанием. Субъект нивелирован, вторичен по сравнению с нормами, юридическими фактами, правоотношениями. Однако субъект - важнейший элемент, центральный правовой институт, но выступает в роли вторичного сырья, он «правовое ничтожество».
Марксизм (исходит от него) ФЛ, ЮЛ, государство - осязаемы, их можно потрогать - марксизм сыграл злую шутку и повлиял негативно - субъект рассматривался как нечто материальное Но мы живем в мире духа. Рим: живое существо еще не субъект (1 - раб, 2 - свободный человек, а завтра может быть наоборот) - таким образом в римском праве понятие субъекта нечто не материальное. Для цивилистов понадобилось несколько столетий, чтобы преодолеть материализованное понимание субъекта. Маркизм: Правоотношение - фактическое отношение, и О, и ответственность материальны. Наше сознание материально в мире духа. 99,9 % материалисты Насилие и материализм сочетаются. НО: прогресса быть не может. Сознание неадекватно предмету.
1. С внешней стороны понимание субъекта как лица не только ФЛ, но и ЮЛ и государства. Не технический термин, впитывает внешнюю сторону, определенные качества личности. Лицо:
Таким образом, субъект это не технический термин, в субъекте права выражаются свойства, правовые качества личности.
Волю можно рассматривать с точки зрения ее строения: желание - предпосылка воли; сопоставление с другими желаниями; импульс воли. Для юристов, воля возникает только в проявлении во вне. Некое действие - предмет для права. В праве воля не психологич. Петражицкий: У юристов собств. поним. воли.например: малолетний - в качестве его воли выступает психологическая воля его родителей. Парадокс: воля - ключевой момент, но не может определять ее понятие. Воля не только желание, но и способность принимать определенные решения. Чем больше систему правоотношений то замечаешь что все право построено вокруг воли - в законах, договорах, правовых актах.
Р. Иеринг «Борьба за право» - про правовой прогресс и субъект права. По нему субъект права рождается в борьбе, в т.ч. в частно-правовой сфере - договорные отношения, отношения собственности. Речь не о мелочных результатах, а утверждении самой личности. Это социальный долг, обязанность личности - без не не может быть правовой личности. По Иерингу субъект права - «борец» который постоянно борется за свои права (Архипов: не совсем уместно, право - это сфера сознания, разума, необходимо формировать нормы, которые предотвращают правовые конфликты на первоначальной стадии, а по Иерингу надо бороться, быть гладиатором, но с точки зрения права должны вести себя как разумные существа).
Проблема мертворожденных ЮЛ решается именно с точки зрении организационной и имущественной дееспособности ЮЛ!!!! Всякое ФЮЛ с точки зрения дееспособности измеряется также своими функционально-деятельностными качествами. Речь идет о навыках, умениях, квалификации лиц: вступительные испытания, проверка на профессиональную пригодность. ДляЮЛ это процедура лицензирования, аттестации, аккредитации. Коммуникативные критерии дееспособности: некие внешние требования, адресуемые конкретным субъектам. По определенным внешним критериям, например, судимость, лицо не может занимать ряд должностей. Дееспособность - сложное правовое состояние. Оно способно модифицироваться, не возникает однажды и навсегда, может меняться: расширяться и уменьшаться в объеме. С точки зрения административного права максимальной дееспособности лицо занимает с 40-45 лет (должности судьи, президента и т.д.). 6. Субъект права может быть измерен и со стороны ценностных критериев. Это точка отсчета в системе координат, правовой абсолют. |