ответы архипов. Вопросы к экзамену Проблемы правоведения
 Скачать 147 Kb.
|
|
Природа корпоративных норм Т.к. наше сознание государственное, то мы пытаемся рассматривать природу любых норм сквозь призму государственного интереса, т.е. в публично-правовом аспекте. И если мы не видим прямой связи с государством, то мы отказываем данному феномену в его правовой сущности. В юридической литературе корпоративные нормы рассматриваются в качестве правовых лишь тогда, когда они делегируются государством или им санкционируются. Но откуда вообще у государства такие правомочия? Иное англосаксонское сознание, в котором корпоративное право исходит от индивида, а не от государства. Постепенно государство утрачивает позицию универсального центра права (Луман, другие английские и немецкие авторы). Индивидуальное право вытесняет государство на периферию – государство вытесняется из сферы корпоративного права. 19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации) Категория "правовое регулирование" имеет основополагающее, ключевое значение для правоведения. Существуют разные точки зрения на понимание этого правового феномена:
Профессор С.С. Алексеев и В.Н. Кудрявцев в связи с этим выделяли следующие формы воздействия правовых средств на граждан, субъектов права:
Согласно данному подходу, правовому регулированию присущи следующие черты:
При этом, последний признак должен рассматриваться в контексте разграничения права и политики. На сегодняшний день наше представление о нормах права и применении права основано на этом стержне (позитивистская идея). Но встает следующая проблема: если в идеале право это мир духа, мир сознания, то насколько корректным является такое представление?
С точки зрения М. Вебера, понимание регулирования у юристов довольно странное, очень своеобразное. Традиционно регулирование понимается как осуществление деятельности, не связанной с правотворчеством, с созданием новых норм, то есть регулирование – это использование существующих правил для упорядочивания поведения субъектов. Юристы же к пониманию регулирования относят не только применение норм, которые имеются, но и принятие новых. 20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования В теории права существуют два концептуально разных подхода в представлении о предмете регулирования:
– сфера экономики; – отношения власти (спорная позиция, связанная с тем, что власть, политика и право составляют 3 самостоятельные сферы, с точки зрения Чичерина власть к праву не имеет прямого отношения); – защита правопорядка (противоречит логике, т.к. для того, чтобы отношения защищать, их сначала надо закрепить). Таким образом, все эти 3 сферы не создают четких границ предмета.
а) это отношения социальные (отношения лица к лицу, субъектные отношения). Многие юристы делают специальные исключения для отношений собственности (субъектно-объектные отношения) – с точки зрения права это абсурдно; б) отношения, входящие в предмет правового регулирования являются волевыми. Существует разное понимание данного признака: – волевые в смысле осознанные отношения (данное понимание преимущественное): – волевые в плане противостояния одной воли другой (Кант, Гегель - отношения по совместимости произволов), методологически такое понимание представляется более правильным; в) это отношения внешнеповеденческие, т.е. в рамках них субъект проявляется вовне, и вне своих поступков никто не существует для закона; г) это конкретные отношения, строго определенные по характеру (не массовидные, не типичные). Возникает вопрос относительно общерегулятивных отношений – входят они или нет в предмет регулирования? д) данные отношения могут быть урегулированы с помощью норм права (подлежат правовому воздействию). Положительный момент данного подхода состоит в том, что в отличие от сферического подхода существует определенная конкретизация отношений.
В литературе предмет права рассматривается как нечто объективное. Однако это неправильно, поскольку предмет и объект правового регулирования это разные вещи. Под объектом понимается то, что существует вне правоприменителя, вне субъектов права, это явление объективно и независимо. Предмет же это наше субъективное представление об объекте. Под методом правового регулирования понимается совокупность приемов и способов воздействия права на определенные общественные отношения. Методы разделяются на отраслевые (присущи каждой отрасли права) и общие методы (присущи всем отраслям права). Отраслевые методы выделяются на основании 4 признаков: 1) характер юридических фактов; 2) содержание правоотношений: права и юридические обязанности; 3) положение субъектов; 4) санкции, их особенность. Общие методы: диспозитивный и императивный. Диспозитивный – метод децентрализации, где государство не воздействует напрямую, действует принцип автономии воли субъектов права. Императивный метод предполагает централизованное регулирование, государство четко устанавливает «правила игры», возможно применение мер воздействия в отношении частно-правовых субъектов, наиболее часто действует прием обязывания. По вопросу соотношения предмета и метода правового регулирования давно идет теоретический спор, а что первично из них и дает основания для деления права. Если говорить о том, что первичен предмет, то как мы уже выяснили ранее, предмет необъективен, в нем всегда имеет место наличие субъективного фактора и выражается воля законодателя. Так, например, с 1922 года в нашей правовой системе произошел переворот: то, что раньше было предметом частного права, стало предметом публичного права, вплоть до семейных отношений. С точки зрения профессора В.Ф. Яковлева первичным является диспозитивный метод регулирования и является основанием для выделения отрасли гражданского права. На наш взгляд первичного элемента среди них нет, поскольку и предмет, и метод являются производными от властеотношения. Советский период доказал, что произвольно менять можно и то, и другое. 21. Способы и типы правового регулирования Под способом правового регулирования понимается элементарный прием воздействия права на общественный отношения (это неделимый элемент, первоатом). Традиционно принято выделять 3 способа (приема) (С.С. Алексеев): 1) дозволение (управомачивание) – предоставление прав на определенное поведение, на совершение определенных действий; 2) обязывание – возложение долга по совершению/не совершению определенных действий; 3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий. Различные подходы к пониманию способов: 1. Цицерон выделял 2 элементарных приема воздействия права на общественные отношения: а) веление (обязывание); б) запрет. 2. Другие представители РЧП: Квинтилиан: (1 в н.э.): а) запрет – полный; б) ограничение – частично; в) воздаяние (награждение, поощрение); г) наказание; д) дозволение (он выделил данный способ впервые). Модестин: (3. В. до н.э.): - дозволение; - веление (обязывание) - запрет; впервые выделил данную триаду - наказание (просуществовал вплоть до 17 в. – до способов Савиньи). 3. Савиньи – 2 способа – дозволение и обязывание (запрет как форма обязывания). Вносились также некоторые модификации, например Коркунов в 19 в. говорил о повелительно-предоставительном способе. Если рассматривать все эти способы в контексте позитивистского взгляда, то это вполне корректно, так как государство предоставляет через нормы права субъективные права, принуждает к исполнению определенных обязанностей и устанавливает запреты, но такой подход предполагает суверена который может навязать свою волю (право как форма властного воздействия). С точки зрения коммуникативного подхода все не так однозначно, законодатель в рамках данного подхода выступает социальным инженером, посредником по совмещению произволов, законодатель не может выступать в качестве суверена, не может навязывать свою волю. Тогда такие способы не соответствуют типу правовой коммуникации, насколько они уместны, в т.ч. ограничивающие и стимулируюшие (ведь ограничивать и стимулировать может только суверен). Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом, оно может кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). У Гоббса 350 лет назад данная идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Таким образом, Алексеев С.С. выделил два типа правового регулирования: 1) общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений. 2) разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере. Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно её выделять. Сорокин, Винченко выделяли три типа: 1) гражданско-правовой (дозволение); 2) административно – правовой (обязанность); 3) уголовно-правовой (запрет в основе). А.Ф. Черданцев выделял 3 типа: 1) общедозволительный тип – основан на дозволении; 2) разрешительный тип – основан на запрете; 3) тип, свойственный государственной службе, где совмещены обязывание и дозволение (дозволительно – обязывающий тип). Проблема: если дозволение, обязывание, запрет как способы правового регулирования не соответствуют типу правовой коммуникации, то как быть с типами, которые являются самой общей категорией в правовом регулировании? 22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский) Еще римские юристы говорили, что «всякий закон установлен ради человека», и в частности, гражданское право имеет в виду интересы отдельного человека. Таким образом, конечной целью гражданского права является отдельный, конкретный, живой человек. Однако люди неодинаковы, у них есть свои интересы, и возникает проблема: как гражданское право может учесть эти интересы? Для разрешения этой задачи гражданское право пользуется особым приемом: если мы рассмотрим гражданско-правовые нормы, то заметим, что они основываются на предположении некоторого абстрактного человека, своего рода «гражданского человека». Это есть средняя фигура, представляющая сумму потребностей и качеств, свойственных среднему человеку в обществе. Однако не следует считать, что фигура «гражданского человека» вовсе лишена человеческих качеств. Покровский говорит, что это понятие гораздо живее и конкретнее понятия «субъект права», так как в понятие «субъект права» следует включать еще и юридических лиц. Указанный прием полезен тогда, когда используется исключительно как вспомогательный, и законодателю не следует об этом забывать: чтобы за этим абстрактным, «гражданским» человеком не был забыт конкретный человек, живая человеческая личность. При использовании данного приема мы в итоге сталкиваемся с двумя проблемами:
С точки зрения Потехина современный законодатель пытается типизировать социальные отношения, определить типового человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве. Когда это становится частью правового регулирования, фигура абстрактного человека начинает действовать принудительно. («Правовой каток, который нивелирует все индивидуальные особенности и потребности»). Для гражданского права необходимо, чтобы законодатель понимал, что делает. Эти типизации не должны принуждать. Данная проблема еще больше касается публичного права. В настоящее время превалирует идея статусного регулирования, которая нигде не выходит на индивидуализацию. Возникает проблема депрофессионализации юристов. Минникес И.А. в качестве существенных черт индивидуального правового регулирования выделил следующие: а) это такое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке; б) оно органически дополняет нормативное правовое регулирование; в) направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения; г) является саморегулированием общественных отношений путем совершения односторонних юридически значимых действий или заключения договоров, либо выражается во властной деятельности уполномоченных органов или должностных лиц по разрешению конкретных юридических вопросов; д) в процессе этого регулирования создаются индивидуальные акты; е) является самостоятельным видом правового регулирования со всеми его родовыми признаками. 23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества Под правотворчеством в теории права понимается специфическая, требующая особых знаний и умений интеллектуальная деятельность, связанная с созданием, изменением или отменой существующих в государстве правовых норм. Аспекты понимания: 1) Позитивистский подход (свойственен для современной правовой системы) – правотворчество это воля государства, выражение его суверенитета через нормы. Это форма государственного руководства обществом в результате которой создаются определенные НПА. Правотворчество осуществляется в рамках регламентированной особой процедуры; 2) Аристотель – это деятельность, соответствующая традициям и обычаям. Законы не должны быть сиюминутными, выражать человеческие эмоции, страсти; 3) Гегель, молодой Маркс – деятельность объективная, основанная на познании предмета, это особая профессия, то, что соответствует логике и разуму предмета. Законы должны быть объективными; 4) Историческая школа права (Пухта, Савиньи) – творцом права является народ (нация), а не законодатель. Это объективный процесс, вызревание определенных правовых качеств народа, это исторический, постоянный процесс, он не осуществляется отдельным человеком. Дух народа творит право и влияние законодателя на это процесс минимально; 5) Ислам, раннее христианство – это божественная воля, право создается Богом. Сам процесс никоим образом не зависит от людей; 6) Коммуникативная теория (неокантианство) – законодатель выступает социальным инженером, посредником, который налаживает связь, его задача – совмещение произволов. В какой-то части все подходы совмещаются, явных противоречий между ними нет. Содержательные принципы правотворчества: 1) Принцип объективности (беспристрастности) – законодатель не должен навязывать свою волю, а открывать законы общественных отношений; 2) Принцип всеобщности – не диктовать точку зрения, а осуществление воли всех как каждого, совмещение произволов. Организационные принципы: 1) Принцип профессионализма – это профессиональный вид деятельности – важнейший и сложнейший; 2) Принцип последовательности – процесс правотворчества должен быть закономерен, гарантирует создание правовых законов; 3) Принцип конституционного контроля за правотворчеством – идея создания особого «законодательного суда», деятельность которого будет заключаться в проверке на соответствие правовым принципам принимаемых законодателем законов. |