Интеллектуальное право. Тема 6.1. Занятие 1 Концепции права интеллектуальной собственности
 Скачать 57.8 Kb.
|
|
Тема 6. Теоретические и практические проблемы права интеллектуальной собственности Занятие 1 Концепции «права интеллектуальной собственности». Персональная теория Эта теория исходит из того главного соображения, что результаты умственной деятельности – некое продолжение личности их творца, поскольку отражают ее особенности. Подобные проявления личности, а также возможность использовать результаты своей творческой активности в гражданском обороте подлежат защите в силу теории естественных прав и постольку, поскольку несанкционированное их использование другим лицом является недопустимым посягательством на личность творца. Эта защита обеспечивается разделом гражданского законодательства о личных правах, к которому тяготеет и исключительное право. Имущественная сторона этого права вторична по отношению к неимущественной. Основным разработчиком и активным сторонником этой теории стал известный немецкий профессор права Отто Гирке. Она была очень популярна и во Франции 18 века. Однако эта теория не способна ни объяснить, ни даже оправдать рыночный оборот результатов умственного труда (прав на них), принадлежность прав иным правообладателям, чем автор, и появление нетворческих объектов исключительных прав. На самом деле, как справедливо отмечает С.А.Бабкин1 и как мы увидим далее, подавляющее большинство объектов интеллектуальной собственности оторваны от личностей своих создателей и существуют в объективном, а не в субъективном смысле. В этой связи данная теория имеет ценность, пожалуй, только в качестве объяснения личных неимущественных прав авторов. Также за нею можно признать некоторую историческую заслугу в обосновании и закреплении исключительного права за автором, перехода этого права из сферы публичного права в сферу частного. Особенно велика была эта заслуга в эпоху буржуазных революций, когда общество избавлялось от всех выданных монархами монополий, но не отменило интеллектуальную собственность. Договорная (контрактная) теория Сторонники данной теории видели в каждом случае предоставления тому или иному субъекту исключительного права некую сделку с государством, в соответствии с которой наделение этим правом происходит на определенный срок и взамен на публичное раскрытие объекта. Это позволяет обществу извлекать из объекта некоторую пользу в течение срока правовой охраны и в большей степени после его истечения. Иными словами, исключительное право исходя из этой теории является некой платой за благо, которое дал обществу создатель объекта. За этой теорией можно признать, пожалуй, только ту ценность, что она объясняет необходимость поиска некоего баланса частных и общественных интересов в регулировании рассматриваемых правовых отношений, отвечая, например, на вопросы, почему исключительное право имеет срочный характер и почему нельзя выдавать патенты на уже известные или, наоборот, недостаточно раскрытые изобретения? Однако по сути она неверна, поскольку взгляд на наделение каким-либо правом как на сделку означал бы право государства решать каждый раз этот вопрос по своему усмотрению, что не соответствует современным взглядам. Кроме того, данной теории не соответствует отсутствие в современном праве такого условия охраноспособности, как общественная полезность объекта. Теория вознаграждения (трудовая теория) Данная теория получила большое распространение еще в эпоху становления права интеллектуальной собственности, сыграла важную роль при переходе исключительного права из сферы публичных прав в сферу частную и до сих пор имеет многочисленных сторонников. Основана она на том соображении, что гражданское право должно регулировать и охранять присвоение любых объектов, являющихся результатом труда и имеющих стоимость2. К таковым относятся и результаты умственной деятельности. Действительно, как писал И.А.Покровский, помимо материальных благ мало-помалу индивид начинает ценить и нематериальные, духовные блага, а право начинает давать им охрану – сначала частичную, слабую и бессистемную, а потом все полнее и полнее3. Как показывает историческое развитие права интеллектуальной собственности, осознание ценности результатов умственной деятельности и готовность платить за них пришли с развитием техники, способной сделать использование этих результатов массовым, а также с культурным развитием самого общества, о чем пишет В.А.Белов4. При этом изначальным владельцем объекта должен быть его создатель, чтобы он смог получить вознаграждение за свой труд и(или) возместить свои затраты. Однако у сторонников этой теории разные предпочтения интересам авторов и интересам иных правообладателей. Одни видят цель правовой охраны прежде всего в том, чтобы вознаградить авторов. Другие отдают должное также и интересам владельцев предприятий. Так, Г.Ф.Шершеневич писал: «Цель установления авторского права мы видим в необходимости материального обеспечения автора, в устранении для него необходимости изыскания источников существования, в обеспечении независимого положения в обществе, но не в простой охране результатов труда, как это имеет место в экономической деятельности... При существовании экономической системы, построенной на началах частной предприимчивости, обязывающей каждого лично заботиться об условиях своего материального благосостояния, единственно возможный способ обеспечения авторов состоит в том, чтобы поставить их на ряду с экономическими деятелями и предоставить им, лично, на общих экономических основаниях заботиться о своих интересах»5. А.А.Пиленко высказывался в том же духе: «Недостаточность всех вышеперечисленных способов обеспечивать изобретателям получение вознаграждения заставила обратиться к системе выдачи так называемых патентов (привилегий) на изобретения. Вознаграждение изобретателя ставится, путем выдачи патента, в органическую зависимость, во-первых, от достоинств изобретения... Во-вторых, оно ставится в зависимость и от усердия, которое проявляет изобретатель в столь трудном деле, как распространение новой идеи...»6. Однако нельзя забывать, что появление исключительного права было вызвано необходимостью создать условия, при которых производственная и торговая деятельность, связанная с оборотом интеллектуальных продуктов, будет приносить прибыль. Эти коммерческие интересы никуда не исчезли. И сегодня создание этих продуктов зачастую обеспечивается не только, а иногда даже не столько творческим трудом автора, сколько условиями, создаваемыми их работодателями, инвесторами и другими подобными носителями имущественных интересов: наличием оборудования, соответствующей организацией творческого труда, информационными ресурсами, оплатой творческой работы с принятием на себя рисков творческой неудачи и т.п. Соответственно, говоря об исключительном праве как о вознаграждении, следует расширить такое его понимание, признавая за ним также и средство возмещения затрат, получения прибыли всеми иными правообладателями, а не только авторами. Поэтому современное понимание целей исключительного права с этих позиций выглядит так: каждый, кто приложил усилия (труд, инвестиции) к ресурсам, не имеющим собственника, имеет право полной власти над результатами труда7. Ценность данной теории – в ее соответствии общим началам частного права, которое не терпит своевольного обогащения за чужой счет, несанкционированного использования результатов чужого труда без предоставления эквивалента. Критика же данной теории состоит в том, что она неоправданно ограничивается рассмотрением имущественной сферы правообладателя, игнорируя иные потребности современного общества. Утилитарная теория Сторонники данной теории отдают должное праву интеллектуальной собственности, максимализируя общественное достояние. Они утверждают, что право интеллектуальной собственности есть базис рынка интеллектуальных продуктов, который в условиях конкуренции позволяет по достоинству оценить каждый интеллектуальный продукт и тем самым стимулирует их создание. Часто говорят, что без авторского и патентного права люди все равно бы писали сочинения и создавали изобретения. Это верно. Но вряд ли можно сомневаться, что состав интеллектуальных продуктов на рынке был бы иным. Хорошо это или плохо, но ясно одно: многих так называемых коммерческих продуктов чисто развлекательной направленности мы бы, наверное, не увидели. Заметим, что зачатки этой теории наблюдаются и в трудовой теории. Например, в приведенном выше высказывании А.А.Пиленко. Но в целом она более свойственна англо-саксонской правовой доктрине «copyright», тогда как континентальная Европа всегда тяготела к теориям, в которых в центре стоят интересы автора. Теория социального планирования Принципиальных отличий от утилитарной теории у нее не обнаруживается8. Она тоже ставит во главу угла положительный общественный эффект, который обеспечивает право интеллектуальной собственности, но к стимулированию создания интеллектуальных продуктов добавляет и такое следствие, как независимость, творческую самостоятельность авторов. Поэтому утилитарную теорию и теорию социального планирования следует, пожалуй, рассматривать как единую, сутью которой является мнение о достижении с помощью права интеллектуальной собственности также и иных экономических и социальных целей, помимо защиты имущественных интересов правообладателей, что видится перспективным путем в поиске баланса интересов при правовом регулировании. Определенные мысли в этом направлении можно найти уже у Г.Ф.Шершеневича (cм., приведенную выше цитату). Пожалуй, каждая из рассмотренных выше теорий вносит свой вклад в понимание целей правового регулирования отношений интеллектуальной собственности, которые, в свою очередь, позволяют найти тот или иной баланс в защите частных интересов правообладателей и общественных интересов. Можно согласиться с С.А.Бабкиным, который, приводя все известные взгляды о целях правового регулирования к общему знаменателю, пришел к следующему обобщению. Главной целью права интеллектуальной собственности является создание юридическими методами такого экономического уклада, который позволяет обществу в рамках рыночных механизмов оценивать труд, вложенный в нематериальный результат человеческой деятельности. При этом необходимость признания и оценки такого труда обосновывается как идеологически (всякий труд должен быть вознагражден), так и объективно-экономически (в те отрасли, в которых создаются нематериальные продукты, должен быть обеспечен приток ресурсов)8. Таким образом, право интеллектуальной собственности должно обеспечивать оборот и оценку в рамках этого оборота результатов интеллектуальной деятельности и иных объектов, приравненных к ним по правовому режиму. Однако указанные выше теории не описывают ни юридические методы обеспечения такого экономического уклада, ни саму суть исключительного права, ни его место в системе других прав, а потому их значение не стоит переоценивать. Пиленко А.А. называл такие теории генетикой первого порядка, отмечая при этом, что из них невозможно вывести никакого содержания исключительного права. Тезис «изобретение должно быть защищено и должно принадлежать автору, его создавшему» неоспорим, однако каким же образом такая власть будет обеспечиваться? Доходило даже до того, что сторонники одной и той же генетической теории давали прямо противоположные заключения о сути такой власти. Влияние таких теорий на содержание конкретных устанавливаемых законом прав и обязанностей и выбор применяемой юридической техники невелико. Л.Бентли и Б.Шерман, впрочем, допускают, что, например, приверженность теориям естественно-правового направления (я бы отнес к ним персональную и проприетарную теории) могла бы повлечь выводы и об определенном содержании исключительного права, например, о необходимости предоставлять исключительные права бессрочно. Однако с этим трудно согласиться, поскольку теория естественных прав, принадлежащих каждому от рождения прав (напр., право собственности на свои вещи), допускает различные их ограничения в целях защиты общественных интересов. Например, в качестве такого ограничения может выступать и срочность права в случаях, когда это позволяет найти баланс интересов9. В этой связи больший интерес вызывают теории, которые с учетом юридической сути относят исключительное право к тому или иному виду гражданских прав. Сегодня известны только две разработанные теории такого рода: проприетарная и монополистическая. А.А.Пиленко называл такие теории статикой второго порядка. Проприетарная теория Данная теория появилась сразу, как только возникла необходимость объяснения исключительного права именно как права, а не как милости короля, даруемой им по своему усмотрению. При отсутствии иных известных способов нормативного закрепления имущественной власти субъекта над объектом было сказано: право автора, который своим трудом создает продукт, есть право собственности на этот продукт, а несанкционированное использование созданного им объекта есть кража. И даже в законодательстве ряда государств было определено, что произведение и изобретение есть собственность его автора. Например, патентный закон Франции 1791 г., закон Российской империи 1830 г. «О правах сочинителей, переводчиков и издателей», Свод законов Российской империи 1887 г. А один из французских защитников проприетарной теории говорил так: «Мы просим, чтобы слово «собственность» было вставлено в текст закона – и просим по важным мотивам; слова имеют громадное влияние на те умы, которые не могут проникать до сущности вещей. Поверхностный человек будет уважать изобретение своего соседа только тогда, когда закон будет предупреждать его, что это изобретение есть собственность. Если же закон будет хранить по этому важному вопросу молчание, то сейчас же найдутся завистники, которые скажут: «Это – монополия, долой ее!». Именно этой теории мы обязаны появлением терминов «интеллектуальная и промышленная собственность», которые до сих пор активно применяются в международном и национальном законодательстве, наименованиях международных организаций. Довольно скоро стало понятно, что между вещной собственностью и правом на результаты умственной деятельности существует много различий, предопределяемых нематериальным характером объекта последнего. Признавая это, сторонники проприетарной теории указывали, что интеллектуальная собственность является собственностью «sui generis» (своего рода) и по-прежнему усматривали в ней много общего с правом вещной собственности: классическую триаду полномочий «владеть – пользоваться – распоряжаться», основания приобретения прав и некоторые другие моменты. Теоретическую основу своих воззрений они зачастую черпали из концепции так называемых бестелесных вещей (res incorporales), которая была известна римскому праву. Однако эта концепция не может дать проприетарной теории надежную теоретическую основу. Дело в том, что здесь мы имеем дело с некой фикцией, особым приемом римских юристов, которые причисляли права к разряду вещей для того, чтобы обосновать их оборотоспособность. Но в дальнейшем от широкого понимания вещей юридическая наука и законодатели большинства стран мира отказались10 и сегодня вещами именуются именно материальные объекты прав, а право собственности понимается исключительно как вещное право. Следует также отметить, что в отечественной доктрине доминирует взгляд, согласно которому владеть можно только объектом, имеющим пространственную локализацию, а нематериальным благом владеть нельзя11. Убедительным выглядит определение проф. В.А.Белова, который определяет владение как реально существующую исключительную (монопольную) возможность известного лица определять условия и режим доступа других (посторонних) лиц к известной вещи12. То есть, владение понимается современной наукой не как любая юридическая власть субъекта над объектом, а только та власть, которая заключается в возможности физического контроля. Пожалуй, именно отсутствие полномочия владения – это и есть главное отличие исключительного права от права собственности. Невозможность владеть нематериальным объектом, в свою очередь, также предопределяет и особенность распоряжения: распорядиться нематериальным объектом (решить его юридическую судьбу) невозможно. Например, его невозможно уничтожить или передать кому-либо. Можно распорядиться только правом на него либо материальным носителем. По этим причинам на сегодняшний день проприетарная теория практически утратила свою актуальность, а словосочетание «интеллектуальная собственность» носит условный характер13. Никто всерьез уже не утверждает, что интеллектуальная собственность есть собственность в том смысле, в котором ее понимает законодатель в разделе частного права о вещных правах. Так, в проекте федерального закона Российской Федерации о внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации содержится новый п. 3 ст. 1227, в котором говорится, что к интеллектуальным правам не применяются положения раздела ГК РФ о вещных правах. То есть, законодатель не видит между ними даже аналогии закона. Монополистическая теория Эта теория, как и проприетарная, определяет место исключительного права в системе других прав и наиболее актуальна в сфере патентов. Как уже отмечалось, исключительное право издавна рассматривалось как монополия. Многие в пылу борьбы за сохранение и укрепление данного права пытались это отрицать, тем самым уходя от известных доводов о вреде монополии для экономической жизни. Однако на самом деле исключительное право производить, например, водку с более или менее конкретными признаками ее состава есть такая же по сути монополия, как и государственная монополия на производство водки вообще (если бы она была введена) с той лишь разницей, что если вторая покрывает все варианты данного напитка, то первая – только часть из них, причем тоже весьма неопределенную. Под патент подпадет любой вариант водки, если они будет содержать признаки, указанные в независимом пункте патентной формулы или эквивалентные им и ставшие известными (п. 3 ст. 1358 ГК РФ). Другой пример: обладатель патента и только он имеет право на производство изделий по описанному в патенте способу. Не лишены этой характеристики и права на товарные знаки: правообладатель товарного знака и только он имеет право на ввоз товаров, маркированных его товарным знаком. Данная теория нашла критиков, которые говорили о том, что монополия не есть юридическая конструкция14. Однако А.А.Пиленко полагал, что у такой монополии все же есть некий цивилистический отличительный признак, каковым является генеричность этого права, то есть когда его объектом выступает нечто, определенное абстрактно и включающее в себя заранее неопределенный перечень конкретных объектов15. С этим, по всей видимости, можно согласиться, хотя большой ценности за этой теорией наука гражданского права так и не признала16. Видимо, по причине того, что иных монополий частно-правового характера цивилистика не знает, в современных условиях такое явление получить распространение не может, а потому и необходимость исследовать характерные для него признаки не имеет смысла. Кроме того, данная теория не проникает внутрь правового механизма защиты интересов правообладателей, описывая его лишь в самых общих чертах и называя место исключительного права среди других прав. Впрочем, сам термин монополия встречается в характеристиках интеллектуальной собственности достаточно часто. Например, у А.В.Белова в учебнике гражданского права видим название параграфа о секретах производства: фактическая монополия на нематериальные объекты как гражданско-правовая форма17. При этом следует отметить, что для установления монополии скорее характерно такое явление, как наложение на третьих лиц запрета использования, чем санкция монополисту на использование. Например, монополия может быть введена (и часто вводится) в момент, когда и будущий монополист, и его конкуренты без каких бы то ни было ограничений уже осуществляли деятельность, впоследствии монополизированную. В этой связи совершенно невозможно согласиться с проф. В.И.Еременко, который полагает, что легитимность патентной монополии свидетельствует о позитивности содержания исключительного права18. В частности, ошибочным выглядит его утверждение о том, что «в рамках этой монополии патентообладатель реализует свое право на использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца». Монополия не дает специальной ранее отсутствовавшей возможности использования, а лишает её других лиц. Поэтому использование объекта со стороны монополиста к монополии и монополизации отношения не имеет. В учении А.А.Пиленко есть и другие соображения о сущности патентного права и исключительного права вообще, которые характеризуют юридическую конструкцию уже не с точки зрения места в системе гражданских прав, а с позиции правового механизма обеспечения имущественных интересов правообладателя, то есть затрагивают суть исключительного права как регулятора поведения людей. Эти соображения, как будет показано ниже, несмотря на все более поздние достижения правовой доктрины, до сих пор актуальны и могут использоваться для решения задач, стоящих перед наукой, законодательством и судебной практикой. Так, в современной цивилистике единогласно признается, что механизм установления принадлежности объекта интеллектуальной собственности конкретному лицу или лицам в значительной степени искусственен в том смысле, что если вещные права как бы оформляют существующие и без них социальные явления (например, факт принадлежности вещи определенному лицу), то исключительные права создают соответствующие общественные отношения нового вида сообразно целям правового регулирования. Главная цель, как показано выше – сделать нематериальные по своей сути результаты интеллектуальной собственности и иные объекты рыночными товарами, способными к обороту на возмездных началах19. Перед нами не простая рефлекторная реакция права на объективную экономическую действительность, а достаточно серьезное ее преобразование20. Иными словами, обеспечиваемое законодательством господство субъекта над нематериальным объектом является сугубо правовым, а не фактическим. Однако при этом были выдвинуты различные точки зрения по поводу того, имеет ли исключительное право позитивное или негативное содержание. Теория запрещения (негативная теория) А.А.Пиленко полагал, что суть исключительного права заключается в праве запрещать использовать объект другим субъектам, а исключительность в собственном использовании есть лишь рефлекс (следствие) этого запрета. Аргументы ученого в пользу наибольшей адекватности именно такого подхода сводились к следующему: использовать свой объект (изобретение) может каждый и без исключительного права (патентной привилегии), суть последнего состоит в обеспечении именно исключительности использования, а оно обеспечивается запретом и только им; исключительное право не отменяет и не вступает в коллизию с публично-правовыми запретами только в случае, если мыслить его как право запрещения, а не как право на использование; сообладатели исключительного права имеют общее право запрета, которое в отношении каждого из них не действует, поэтому каждый из них может использовать свой объект, но разрешить использование другому они могут только совместно; отношения между обладателями зависимых патентов могут быть без коллизий определены, только если рассматривать их права как права взаимного запрещения друг другу использовать запатентованные ими объекты. Проводя параллели со спорными вопросами о содержании абсолютных правоотношений в целом21 А.А.Пиленко писал: «Патентное право, несомненно, имеет два элемента: позитивный («право фабриковать») и негативный («право запрещать фабрикацию»). Этой двойственности никто не отрицает. Но затем возникает дополнительный вопрос: который из указанных двух элементов является более принципиальным, более существенным с точки зрения конструкционной экономии? ... Куда ни повернись, негативная конструкция повсюду представляет для конструкционной техники значительные удобства... Патентное право есть право запрещения: позитивная же возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения»22. Надо отметить, что такое понимание исключительного права впервые было предложено отнюдь не А.А.Пиленко. Еще в XIX в. ученые Лабанд и Гареис утверждали, что юридическая сущность патентного права заключается не в положительном правомочии, а в чисто отрицательном праве запрещать всем и каждому эксплуатацию данного изобретения. Собственное право эксплуатации принадлежит всякому изобретателю и без патента23. Не является новой и ссылка А.А.Пиленко на аналогичную проблему в понимании права вещной собственности. Так, он приводит следующие рассуждения Врангеля, высказанные в 1866 году: основанием вещественной собственности является солидарная обязанность третьих лиц воздерживаться от вмешательства в сферу собственника, и интеллектуальная собственность может быть приведена к той же самой конструкции, ибо автор имеет право требовать от посторонних лиц не положительных каких-либо действий, а лишь воздержания от них, поэтому сущность авторского права есть прежде всего исключение третьих лиц, то есть то же самое, что и при вещественной собственности24. Но, конечно, следует признать большую заслугу А.А.Пиленко в том, что он всесторонне обосновал и развитил данный подход с использованием наглядных примеров того, как патентное право проявляет себя в указанных выше ситуациях, а также допустил распространение этого подхода на всякое исключительное право вообще. Однако в то время такое понимание исключительного права еще не находило надежную опору в теории правоотношения, а ключевая для многих видов правоотношений функция обязанности как средства реализации возможностей, гарантированных управомоченному лицу, в цивилистике выявлена не была. В отечественной цивилистике такие взгляды начали высказываться несколько позже, а теоретическое обоснование получили (прежде всего в работах О.С.Иоффе) только во второй половине XX в. Субъективное гражданское право мыслилось чаще всего как мера возможного поведения, мера свободы, и такой взгляд, по всей видимости, коренился в признании главенствующей роли государства санкционирования любых прав и свобод. Кроме того, право запрещать, на котором настаивал А.А.Пиленко, действительно, невозможно представить в статике, и на это часто указывают противники негативной концепции: правообладатель не может, да и не должен объявлять всем и каждому свои запреты. Тем не менее, у представленного взгляда на содержание исключительного права имелись весьма авторитетные сторонники. Так, Г.Ф.Шершеневич писал: «Сущность права на промышленное изобретение заключается в запрещении всем, кроме изобретателя или его правопреемника, применять данное изобретение без дозволения субъекта права»25. Позитивная концепция Сторонники позитивной конструкции утверждают, что правообладатель имеет право совершать действия по использованию объекта, а обеспечивается это право запретом всем и каждому на совершение тех же самых действий. Отдельные сторонники позитивной конструкции также полагают, что без такого правомочия, как использование, невозможно говорить о «присвоенности» объекта определенному субъекту, о его власти над ним26. Однако сразу возникает вопрос: разве с помощью запрета третьим лицам совершать действия с объектом может обеспечиваться право самого правообладателя на их совершение? Ведь от того, что третьи лица будут использовать объект, правообладатель не потеряет свою возможность его использования. В ответ на это сторонники позитивной конструкции уточняют, что в качестве содержания исключительного права подразумевается именно исключительное право на использование. С.А.Бабкин пишет: «Дело в том, что функция патента состоит не в предоставлении права на практическое применение изобретения, а в предоставлении исключительного права на практическое применение изобретения»27. Но тем самым они признают, что главным является не столько возможность управомоченного лица совершать действия, сколько его исключительное положение среди других лиц и тот запрет, который лежит на третьих лицах, который обеспечивает такое положение. Соответственно, добавление к праву характеристики «исключительное» не защищает позитивную концепцию от критики, а, напротив, ослабевает ее, поскольку обращает к вопросу: в каком же положении находятся все иные (обязанные) лица и не лежит ли основная нагрузка в защите интересов правообладателя на законодательном определении надлежащего поведения (бездействия) именно таких обязанных лиц, а не действий самого правообладателя? Это приближает нас к пониманию механизма правового регулирования, выяснению расстановки сил в правоотношении. И для юридической науки важно ответить на вопросы: каким способом, с помощью какой конструкции субъективного права и предоставлением каких вытекающих из него полномочий или же возложением каких обязанностей можно кратчайшим путем и при наименьших противоречиях достичь исключительности положения правообладателя и в чем эта исключительность состоит. Исходя из отсутствия ясности в этом вопросе, любопытен взгляд авторитетного отечественного теоретика права интеллектуальной собственности В.А.Дозорцева. Он относил к числу имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности право использования и право распоряжения этим использованием. Казалось бы, негативная концепция при такой системе взглядов должна быть им отвергнута. Однако далее автор неожиданно указывает, что право использования состоит не только в возможности правообладателя монопольно совершать действия, но и в запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя. И правовая охрана, по его мнению, означает запрет28. Следует отметить, что негативная теория находит все большую и большую поддержку со стороны теории правоотношения, где получил подтверждение взгляд, что в абсолютных правоотношениях ключевую роль в обеспечении возможностей управомоченного лица играет именно пассивная обязанность всех третьих лиц воздерживаться от соответствующих действий. При этом спорным остается тезис, о том, что власть субъекта над объектом непременно должна включать полномочие по его использованию. Разве не является властью такое мое положение, когда я по каким-то причинам, и не имея юридической возможности использования (например, в силу публичных запретов), другому лицу этого делать не даю, хотя другой такую юридическую возможность имел бы и начал бы использование, если бы только не мое упорство? Полагаю, что это - самая настоящая власть. Плохо соотносится позитивная концепция исключительного права и с тем подходом к правовому регулированию частных отношений, который выражается фразой: «Разрешено все, что не запрещено». В частно-правовой сфере наделение государством субъекта той или иной возможностью действовать не совсем типично: оно скорее решает вопрос, когда и в чем следует ограничить свободу и инициативу субъектов гражданского права. Наконец, в настоящее время представляется несостоятельным следующее возражение против негативной конструкции исключительного права: право запрета невозможно реализовать на практике, где оно все равно сводится к тому, что правообладатель может использовать свой объект, а другие лица должны воздерживаться от такого использования29. Действительно, в этой части взгляды А.А.Пиленко представляются ошибочными или, скорее, неточно сформулированными. На самом деле, любое абсолютное право характеризуется тем, что все третьи лица обязаны воздержаться от совершения тех или иных действий независимо от того, запрещает ли им это носитель такого права или нет. Данный общий запрет вытекает из закона, а не из волеизъявления правообладателя и действует до тех пор, пока собственник своим разрешением его не снимет. Это и создает экономическую ценность исключительного права, как и права собственности. Она имеется даже тогда, когда никакого нарушения еще не произошло, когда правообладатель еще никому не выдвинул никаких требований и запретов, ибо вытекающее из закона и адресованное каждому указание: «Ты не должен использовать объект интеллектуальной собственности», сопровождаемое предусмотренной ответственностью на случай его нарушения, как раз и удерживает третьих лиц от вторжения в сферу интересов правообладателя. Соответственно, с позиций современной теории правоотношения негативная концепция исключительного права может быть представлена в виде гипотезы: исключительное право заключается конечно же не в праве запрещать, а в обязанности всех третьих лиц воздерживаться от указанных в законе действий по использованию объекта, которая является главным элементом такого абсолютного правоотношения, поскольку именно она позволяет правообладателю извлечь пользу от принадлежащего ему нематериального блага. Не об этом ли пишет В.А.Хохлов: «Исключительное право не должно содержать такой элемент, как «право на запрет» другим использовать произведение, ведь оно как раз и опирается на необходимость всех обращаться к правообладателю за согласием всякого использования, т.е. данный запрет содержательно уже входит в исключительное право?»30. В настоящее время в литературе наблюдается новый виток дискуссии по вопросу о содержании исключительного права. Число сторонников негативной теории пополнили Э.П.Гаврилов31, В.Ю.Джермакян32, Е.А.Дедков33, В.А.Мещеряков34, Н.В.Щербак35 и др. Последняя, в частности, писала, что «авторскому праву как абсолютному праву соответствует обязанность всех третьих лиц воздерживаться от действий, не согласованных с автором, при этом обязанности пассивных субъектов имеют форму запрещения. ... и здесь ведущую роль играет запретительный элемент, в отличие, например, от права собственности». Заметим, что именно негативная концепция положена в основу патентного законодательства США, где права, вытекающие из патента на изобретение, определены следующим образом: «право исключать (не допускать) других от (до) создания, использования, предложения к продаже или продажи изобретения в США или импорта изобретения в США и, в случае, когда изобретением является процесс, право исключать (не допускать) других от (до) использования, предложения к продаже или продажи в США, или импорта в США продуктов, изготовленных при помощи такого процесса»36. |