Адвокатура. вопросы_авокатура_все_отредачено. 1. Понятие цели и задачи адвокатуры и адвокатской деятельности. В соответствии со ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре

• Название: 1. Понятие цели и задачи адвокатуры и адвокатской деятельности. В соответствии со ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре
• Анкор: Адвокатура
• Дата: 11.04.2023
• Размер: 181.8 Kb.
• Имя файла: вопросы_авокатура_все_отредачено.docx
• Тип: Закон; #1054300
• страница: 10 из 13

Третейский суд – это негосударственный, независимый орган. Влияние государства при разрешении спора сведено к минимуму. Подведомственность споров такому суду исключительно добровольная, основанная на соглашении сторон. При заключении контракта или при возникновении разногласий стороны имеют право в письменном виде договориться, что возникающие между ними споры будут рассматриваться третейским судом. При этом они должны точно указать его наименование и местоположение.

Плюсы:

1) решения, принимаемые ими, носят более ярко выраженный характер справедливости, основываются на международно-правовых нормах и тенденциях развития международных правоотношений в бизнесе.

2) его решение окончательное, не подлежит изменению, обязательно для сторон, а в случае если сторона не исполняет его добровольно, оно исполняется принудительно.

3) такое решение имеет силу закона. Гарантом признания и принудительного исполнения третейского решения, вынесенного на территории РФ являются международно-правовые акты, ратифицированные РФ.

4) для третейского разбирательства приоритетной задачей является защита частных законных интересов сторон. Процедура третейского разбирательства не содержит строгих формальных процессуальных требований к сторонам, которые в определенной степени сковывают их действия при защите своих интересов.

5) свобода избрания состава суда и количества судей ещё одно преимущество третейского суда. В постоянно действующем третейском суде существует утвержденный список арбитров. Адвокату необходимо изучить список всех судей суда, навести справки об их работе, профессиональных качествах и знаниях, после чего дать рекомендации клиенту.

Минусы:

1) хотя спор разрешается лишь в одной инстанции, но сроки рассмотрения дела обычно более длинные чем в арбитражном суде. Клиент несет более значительные расходы по уплате пошлины и оплате иных судебных процедур.

2) в третейский суд может быть передан любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено законом. Это может быть спор между юридическими лицами, и физическими, вне зависимости к юрисдикции какой страны относятся стороны и какое материальное и процессуальное право они выбрали необходимым для применения в споре. Нельзя передавать на разрешение третейского суда споры, возникающие из административных правоотношений, по делам специальной подведомственности (банкротство), об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

3) соглашение о передаче дела на рассмотрение третейского суда может быть оформлено в виде отдельного документа либо в виде оговорки в основном договоре, заключенном между сторонами.

В третейское соглашение лучше закладывать материальное право той страны, где договор будет исполняться, а процессуальное право следует определять регламентом соответствующего третейского суда.

Адвокат должен дать совет своему клиенту о том, какой третейский суд наиболее целесообразно определить местом проведения судебного разбирательства.

Адвокат, заключив соглашение на ведение подобного дела, должен четко установить, подведомственно ли дело арбитражному или третейскому суду, и какому именно третейскому суду.

Адвокат должен напомнить клиенту, что можно избежать трудностей если точно указать право, которым будет регулироваться их контракт. Стороны могут указать число арбитров, место проведения и язык арбитражного производства.

Перед началом третейского разбирательства стороны имеют возможность выбора судей.

Рассмотрение спора в третейском суде построено на общих принципах, свойственных арбитражному процессу. В силу начал состязательности процесса каждой стороне предоставляются равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав.
Адвокату следует четко продумать структуру проведения процесса, смоделировать возможные ситуации, подгото­вить заранее необходимые ходатайства и быть готовым вести процесс наиболее выгодным для себя образом. В ходе судебного разбирательства адвокату будет предос­тавлена возможность изложения своей позиции по делу. Тогда он должен доказать, используя все имеющиеся у него средства, те обстоятельства, на которые он ссылает­ся.

Порядок и место разрешения спора в третейском суде, созданном для рассмотрения конкретного спора, язык судопроизводства стороны могут определить по своему усмотрению. При отсутствии такой договоренности эти вопросы решает третейский суд.

Порядок и место разрешения спора в постоянно действующем третейском суде, а также язык судопроизводства определяется правилами (регламентом) данного суда.

Решение третейского суда принимается большинством всех членов третейского суда, в письменной форме, и один экземпляр решения передается каждой из сторон. Если сторонами достигнуто соглашение об урегулировании спора, решение принимается третейским судом с учетом этого соглашения.

Сторонам также предоставлено право согласовывать между собой порядок распределения расходов, связанных с рассмотрением дела в третейском суде. При отсутствии соглашения решение по этому вопросу принимает третейский суд.

Правильной является рекомендация клиенту о целесообразности приглашения для участия в суде местных адвокатов, если третейское разбирательство происходит в иностранном государстве.
56. Деятельность адвоката на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

При первой встрече с доверителем следует вначале рассказать подзащитному о себе, представиться, рассказать какой у вас стаж адвокатской работы и специализация, рассказать о своих правах и обязанностях как адвоката. Если адвокат приглашен не самим клиентом, следует получить его согласие на участие в деле, в случае отказа от адвоката, отказ следует оформить в письменном виде. Если клиент дает согласие на участие адвоката в деле, необходимо собрать информацию о подзащитном: состав семьи, образование, место работы и место жительства, сведения о судимости. Следует уточнить у подзащитного имеются ли у него хронические заболевания, травмы, состоит ли он на учете у психиатра и нарколога. Затем следует приступить к выяснению вопросов самого задержания:

· Когда и при каких обстоятельствах он был задержан?

· Задержан ли с поличным?

· Сопротивлялся при задержании?

· Был задержан один или совместно с кем-то?

· Производилась ли видеозапись, фотографирование?

· Составлялся ли протокол?

· Разъяснялись права?

· Что было изъято при личном обыске?

· Составлен ли протокол личного обыска, вручена ли копия клиенту?

· Был ли обыск по месту жительства?

· Наложен ли арест на имущество?

· Изымалось ли имущество при обыске?

· Присутствовали понятые?

· Имела ли место выемка?

· Где проходила, как оформлялась?

Далее следует группа вопросов, которая касается информации, полученной от вашего клиента.

· Не сделана ли явка с повинной или чистосердечное признание?

· Даны ли объяснения, в том числе перед видеокамерой без занесения в протокол?

· Допрошен ли клиент в качестве свидетеля или подозреваемого?

· Не было ли очных ставок?

· Производилось ли опознание?

· Читал ли показания сам клиент или следователь?

Выбор позиции по делу

Обвиняемому предоставляется право:

· Признать себя виновным полностью;

· Признать себя виновным частично;

· Не признавать себя виновным;

· Отказаться выразить свое отношение к обвинению.
В связи с этим должны быть сформулированы позиции защиты.

1) Позиция невиновности.Если клиент не признает себя виновным, то при этом позиция защиты не должна допускать даже частичного признания виновности подзащитного. Если подзащитный признал свою вину полностью или частично, это вовсе не исключает позиции невиновности при защите, поскольку может иметь место самооговор, либо ошибка в объекте признания. Адвокату при такой позиции доверителя следует добиваться признания клиента невиновным, прекращения уголовного дела, прекращения уголовного преследования.

2) Позиция частичной виновности. Такую позицию защита может занимать и при полном, и при частичном признании своей вины клиентом. Частичное признание вины может означать, что подзащитный:

 оспаривает объем обвинения – характерно для многоэпизодных дел, когда обвиняемый признает участие в одних эпизодах и отрицает другие, либо оспаривает размер похищенного;

 признает факты предъявленного обвинения, но не согласен с их юридической оценкой – оспаривание квалификации преступления, например, умысла, сговора.

 не согласен с изложением фактов в обвинении –в обвинении изложены данные, которые не соответствуют действительности, то чего не было на самом деле.

Каждая из перечисленных позиций частичной виновности может существовать отдельно, но может присутствовать и совместно с другими. Адвокат при такой позиции может исключать из обвинения отдельные эпизоды, уменьшать размер ущерба, исключать отдельные квалифицирующие признаки и т.д.

3) Позиция полной виновности. Если все доводы о невиновности или частичной виновности проверены, подзащитный признает свою вину полностью и квалификация преступления у адвоката не вызывает сомнения, задача защитника заключается в смягчении положения клиента. Необходимо искать совокупность смягчающих обстоятельств, разобраться в мотивах преступления и найти положительные характеристики личности подзащитного. При такой позиции следует оспаривать отягчающие обстоятельства, оспаривать корыстные или хулиганские мотивы, форму вины, оценивать поведение и личность потерпевшего.

4) Позиция молчания.Когда подзащитный никак не выражает своего отношения к обвинению, не участвует в следственных действиях, отказывается от дачи показаний, следует занимать позицию невиновности клиента, поскольку это вытекает из презумпции невиновности. Адвокат выступает как гарант реализации этого принципа и должен искать подтверждение невиновности клиента, несмотря на занятую им позицию молчания.

При этом кроме признания вины, на выбор позиции защиты, оказывают влияние следующие факторы:

- убедительность принятой позиции,

- ее логичность;

- последовательность;

- противоречивость;

- соответствие здравому смыслу.
57. Особенности защиты и юридического представительства при производстве следственных действий.

Уголовно-процессуальный закон не требует обязательного присутствия адвоката при производстве следственных действий с участием обвиняемого или подозреваемого.

Присутствие адвоката при производстве следственных действий, производимых с участием его доверителя – его право. Однако такое участие может быть полезным для доверителя, поэтому следует обсудить с клиентом в производстве каких следственных действий защитнику следует принимать участие.

На следователе не лежит обязанность извещать защитника обо всех проводимых им следственных действиях с подозреваемым, обвиняемым если он об этом не заявил ходатайство. Поэтому адвокату рекомендуется при вступлении в дело заявлять письменное ходатайство о заблаговременном извещении его о дате и месте проведения следственных и процессуальных действий с участием его клиента.

Решение об участие в следственных действиях решается по договоренности с клиентом. При этом если участие в деле защитника обязательно, то адвокат должен присутствовать при следственных действиях с его подзащитным.

Целью участия защитника в следственном действии может быть психологическая поддержка клиента, обеспечение законности следственного действия, установление фактических данных, интересующих защиту.

Чаще всего адвокат принимает участие в производстве очной ставки для обеспечения законности следственного действия, и чтобы задать вопросы другим участникам очной ставки.

В предъявлении для опознания, поскольку оно не повторимо и допущенные при опознании ошибки влекут недопустимость данного доказательства.

Следственный эксперимент помогает точно установить произошедшие события.

Одно из самых распространенных следственных действий в которых адвокат принимает участие – это допрос. Допрос обвиняемого является одним из самых информативных следственных действий. Смысл участия защитника в допросе состоит в обеспечении проведения допроса в рамках закона, недопущении угроз, насилия, защите законных интересов клиента. Перед допросом адвокат вправе встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на допросе, и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. Адвокат вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания в протоколе. Следователь может отвести вопросы адвоката, но обязан внести их в протокол. Адвокат задает клиенту такие вопросы, которые могут быть с большой степенью надежности использованы для защиты интересов клиента. Защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с клиентом. Такая необходимость возникает при конфликтной форме проведения допроса, для того чтобы снять создавшееся напряжение и не усугублять конфликтную ситуацию.

Участие адвоката при предъявлении обвинения обязательно, если от обвиняемого не последовало четкого отказа от участия защитника в уголовном деле. Как показывает практика постановления о привлечении в качестве обвиняемого не всегда обоснованы и мотивированы, поэтому защитнику необходимо ознакомиться с постановлением, уяснить его сущность и проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям закона.

После предъявления обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить сущность предъявленного обвинения в присутствии следователя или наедине с клиентом. Перед допросом обвиняемого следует заявить ходатайство о предоставлении ему свидания с клиентом для обсуждения предъявленного обвинения, плана защиты, признания своей вины и т.д. Если следователь возражает против такого свидания, его действия незаконны.

После предъявления обвинения следователь обязан вручить копию постановления обвиняемому и его защитнику.

С момента допуска к участию в деле адвокат имеет право ознакомиться с процессуальными документами, касающимися его клиента. В этих целях необходимо обратиться к следователю с письменным ходатайством об ознакомлении с материалами дела, в ходатайстве можно перечислить требуемые материалы, а можно ограничиться ссылкой на предоставление материалов следственных действий, проведенных с участием клиента.
58. Защита интересов подозреваемого‚ обвиняемого при рассмотрении судом ходатайств о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей.

Действующий УПК РФ, предоставив судьям право принимать решения об избрании меры пресечения, не урегулировал важнейшие вопросы обоснованности подозрений и проверки судами доказанности выдвинутых обвинений. В этих условиях активная деятельность адвокатов, выражающаяся в тщательном исследовании всех представленных следователем доказательств и материалов с целью проверки не только обоснованности подозрений, но и правильности квалификации и донесении своих выводов до суда, будет способствовать вынесению судьями законных и обоснованных постановлений.

В соответствии с законом рассмотрение ходатайства об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу проводится в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ.

Обвиняемый, его защитник и законный представитель могут предоставить непосредственно в суд соответствующие данные, необходимые, по их мнению, для правильного и объективного разрешения ходатайства.

В итоговом документе судья обязан проанализировать все доводы сторон, мотивируя, почему одни из них им были приняты во внимание, а другие - отвергнуты. Часть 1 ст. 108 УПК РФ прямо предписывает, что при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Постановление о заключении обвиняемого под стражу в любом случае должно содержать суждение судьи о том, почему заключаемому под стражу лицу не может быть избрана менее строгая мера пресечения.

Если судья своим постановлением отказал в заключении под стражу лица, задержанного в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, то оно подлежит немедленному освобождению из зала суда вне зависимости от истечения 48 часов с момента задержания. Данное правило также следует неукоснительно применять, если отпали основания к продлению срока задержания свыше 48 часов.

В случае, если у заключенного под стражу обвиняемого остаются без присмотра и помощи несовершеннолетние дети, иные иждивенцы, нуждающиеся в постоянном уходе, судье следует проверить, приняты ли органом предварительного расследования, прокурором меры по помещению указанных лиц в соответствующие учреждения, обеспечена ли сохранность имущества, жилища задержанного, его иждивенцев (ст. 160 УПК РФ).

!! Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (части 4 статьи 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

По общему правилу, срок содержания обвиняемого под стражей в стадии предварительного расследования преступлений не может превышать двух месяцев (ч. 1 ст. 109 УПК РФ). Продление этого срока осуществляется исключительно судьями федеральных судов: до 12 месяцев - судьями районных, городских и равных им судов, свыше 12 месяцев - судьями судов субъектов Федерации и равных им судов (до 18 месяцев).

В любом случае сторона защиты не только вправе, но и обязана посеять сомнения у председательствующего относительно правильности вмененной следователем квалификации, чтобы выбить у последнего из-под ног важнейший аргумент – «тяжесть преступления». Суд, даже внутренне согласившись со стороной защиты в части ошибочности квалификации, конечно же, не сможет написать об этом в своем постановлении, однако может учесть данное обстоятельство при избрании меры пресечения.

В законе предусмотрены следующие поводы и основания для инициации производств о продлении срока содержания обвиняемого под стражей: во-первых, ввиду невозможности закончить предварительное следствие (дознание) в срок до двух месяцев; во-вторых, при отсутствии оснований для отмены или изменения меры пресечения, только в необходимых случаях (в том числе связанных с производством судебной экспертизы) следователь с согласия руководителя следственного органа низшего звена, дознаватель с согласия прокурора района (равного ему прокурора) в порядке, установленном ч. 3 ст. 108 УПК РФ, вправе возбудить перед судьей районного (соответствующего ему) суда ходатайство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей до шести месяцев (ч. 2 ст. 109 УПК РФ).

Сама по себе необходимость дальнейшего производства следственных действий не может выступать в качестве единственного и достаточного основания для продления срока содержания обвиняемого под стражей. Решение суда о продлении срока содержания под стражей должно основываться на фактических данных, подтверждающих необходимость сохранения этой меры пресечения (статьи 97, 99 УПК РФ).

На данном этапе особое внимание уделяется проверке заявлений стороны защиты о том, что сроки содержания обвиняемого под стражей органами предварительного расследования исчислены неверно.

При этом следует иметь в виду, что обстоятельства, на основании которых лицо было заключено под стражу, не всегда являются достаточными для продления срока содержания его под стражей. Наличие обоснованного подозрения в совершении лицом преступления определенной категории является необходимым условием законности при первоначальном заключении его под стражу, однако по истечении времени оно перестает быть достаточным. Суду надлежит установить конкретные обстоятельства, свидетельствующие о необходимости дальнейшего содержания обвиняемого под стражей.

Если прокурор, надзирающий за органами предварительного следствия, при изучении судебно-контрольного производства выявит нарушения уголовно-процессуального закона, препятствующие продлению срока содержания обвиняемого под стражей, то он должен немедленно направить руководителю следственного органа требование об устранении допущенных нарушений.

Если указанные нарушения выявлены защитником, он информирует об этом: 1) в рамках предварительного следствия - руководителя следственного органа и надзирающего за ним прокурора; 2) в рамках дознания - начальника подразделения дознания и прокурора, давшего согласие на продление срока содержания обвиняемого под стражей.

Поскольку продление срока содержания обвиняемого под стражей осуществляется в рамках открытого состязательного судопроизводства, руководитель следственного органа к моменту начала судебного заседания обязаны в письменной форме опровергнуть высказанные в их адрес замечания, обосновав в каждом конкретном случае причины, по которым они не могут быть приняты во внимание.

Если судья отказал в продлении срока содержания под стражей, обвиняемый подлежит немедленному освобождению из зала суда вне зависимости от того, истек к этому моменту срок, указанный в предыдущем судебном решении, или нет.
59. Адвокатское расследование и собирание доказательств по уголовному делу адвокатом.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке. В ч. 3 ст. 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ.

Согласно закону «Об адвокатуре» адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи путем запроса справок, характеристик и иных документов от органов гос. власти, местного самоуправления, и иных организаций. Эти органы обязаны выдавать адвокату запрошенные документы. Эти документы могут касаться не только характеристики обвиняемого, состояния его здоровья, но и иметь отношения к фактическим обстоятельствам дела.

Защитник вправе запрашивать информацию из научных учреждений, обращаться за производством независимых экспертиз, может осуществлять поиск свидетелей, проводить с ними предварительные беседы. Защитник вправе предоставить следователю документы и предметы, полученные от обвиняемого и его близких.

Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для содействия и обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств, постановки вопросов эксперту.

Адвокат вправе собирать информацию о преступлении путем опроса лиц с их согласия, получая от них предметы, документы и объяснения.

По окончании предварительного расследования адвокат имеет право ознакомиться со всеми материалами дела, повторно обращаться к любому из томов дела, выписывать любые сведения, знакомиться совместно с подзащитным.