МЧП все. 1. Понятие мчп. Проблема определения предмета мчп. В сферу мународного частного права входят частноправовые отношения, осложненные инострым элементом. Термин частноправовые отношения

• Название: 1. Понятие мчп. Проблема определения предмета мчп. В сферу мународного частного права входят частноправовые отношения, осложненные инострым элементом. Термин частноправовые отношения
• Анкор: МЧП все.docx
• Дата: 01.04.2018
• Размер: 473.71 Kb.
• Имя файла: МЧП все.docx
• Тип: Документы; #17510
• страница: 7 из 24

21. Правоспособность иностр-ых юр. лиц в РФ и российских юр. лиц за границей.

Деятельность иностр-ых юр. лиц в РФ регулируется национальным российским законод-вом (гражданским, таможенным, валютным, банковским и налоговым) и м/ународными договорами РФ. В качестве критерия определения национальности иностр-ых юр. лиц применяется только теория инкорпорации, что явно противоречит современной мировой практике установления национальной принадлежности юр. лиц.

Недостатки этого определения в определенной степени нивелируются российской судебной и арбитражной практикой, которая закрепляет необходимость учитывать право места деятельности юр. лица и право места его пребывания. В России в качестве иностр-ых квалифицируются все лица, созданные не по росс-ому законодательству и имеющие место нахождения вне территории РФ. Отечественными юр.и лицами в России признаются компании, созданные по законодательству РФ и имеющие место нахождения на ее территории.

Положения гражд-ого законод-ва в полной мере применяются и к иностр-ым юр. лицам на территории РФ. В соответствии с положениями м/ународных договоров такие лица на основе взаимности пользуются в РФ принципом национального режима или принципом наибольшего благоприятствования. Как правило, в сфере предпринимательской и торговой деятельности иностр-ым юр. лицам предоставляется режим наибольшего благоприятствования.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что на территории данного гос-ва все иностр-ые лица в определенных сферах деятельности уравнены в правах друг с другом. В отличие от национального режима (который в основном закрепляется во внутреннем законод-ве), режим наибольшего благоприятствования устанавливается в м/ународных соглашениях (Соглашение м/у РФ и Тунисом о торгово-экономическом и научно-техническом сотрудничестве 1994 г.; м/у РФ и Швейцарией о торговле и экономическом сотрудничестве 1994 г.).

Комиссия м/ународного права ООН разработала Проект статей «О клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации», где зафиксировано обязательство гос-ва предоставлять лицам других гос-во режим наибольшего благоприятствования в определенных м/ународными договорами сферах отношений. Иностранцы на территории одного гос-ва должны быть уравнены в правах друг с другом; лица одного гос-ва должны пользоваться максимумом тех прав, которые предоставлены лицам других гос-во.

В Проекте клаузула о наиболее благоприятствуемой нации определяется как договорное положение. Принципы наибольшего благоприятствования закреплены и в Генеральном соглашении о торговле и тарифах (ГАТТ) — этот режим предоставляется всем участникам соглашения без всяких условий, немедленно и безусловно.

В настоящее время имеет место тенденция вместо режима наибольшего благоприятствования предоставлять в договорном порядке в отдельных областях сотрудничества национальный режим: в основном в области торгового мореплавания, в отношении правовой помощи, социального обеспечения, права на страховую и судебную защиту. Национальный режим предоставляется в области авторского и патентного права.

Иностр-ые юр. лица вправе создавать на территории РФ свои филиалы и представительства. Если на территории РФ создается юр. лицо с иностр-ым участием, то к договору о создании такого лица применяется право страны, в которой данная компания будет зарегистрирована.

Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности иностр-ых юр. лиц в России должны соответствовать положениям росс-ого законод-ва. Иностр-ые юр. лица могут быть зарегистрированы на территории РФ в форме коммерческих и некоммерческих организаций, хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

В м/ународных договорах об осуществлении и взаимной защите инвестиций может быть предусмотрено, что термин «компания Стороны» означает любую компанию, корпорацию, объединение, предприятие (включая кооператив), правомерно учрежденные в соответствии с законод-вом Стороны, независимо от целей (извлечение дохода или иные цели) и независимо от того, является ли их капитал частным или гос-военным (Договор м/у США и РФ).

В соответствующем Соглашении м/у РФ и Австрией закреплено, что термин «инвестор» в отношении Австрийской стороны означает любое юр. лицо или товарищество торгового права, созданное по законодательству Австрии и имеющее свое место нахождения на ее территории.

Предприятия с иностр-ыми инвестициями (учрежденные в соответствии с российским правом) являются субъектами росс-ого м/ународного частного права. Специфика создания предприятий с иностр-ыми инвестициями установлена в законод-ве РФ 1999 г. об иностр-ых инвестициях. Регистрация предприятий с иностр-ыми инвестициями производится в явочно-нормативном порядке (из которого есть исключения, прямо перечисленные в законод-ве).

Для предприятий с особо крупным размером иностранного капитала и для иностр-ых инвесторов, делающих вложения в особо капиталоемкие отрасли росс-ого хозяйства, установлен преференциальный (особо льготный) режим. Такие предприятия пользуются существенными льготами в области налогообложения и уплаты таможенных пошлин.

Практически все российские участники внешнеэкономической деятельности имеют право самостоятельного выхода на внешний рынок. Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица, за исключением особо оговоренных в законе случаев. Однако может быть установлена и гос-военная монополия на определенные виды предпринимательской деятельности, касающиеся отдельных экспортных и импортных операций.

Такую деятельность вправе осуществлять на основе специальной лицензии только гос-военные унитарные предприятия (федеральные казенные предприятия), по долгам которых росс-ое гос-воо несет дополнительную ответственность. Отдельные операции в области внешней торговли могут производить только крупные гос-военные предприятия — внешнеэкономические объединения. Такие объединения являются гос-военными юр.и лицами частного права — они не отождествляются с гос-воом и выступают в гражданском обороте как самостоятельные субъекты права.

Строго юридически специального разрешения на осуществление внешнеэкономической деятельности не требуется, однако в недавнем прошлом без получения карточки ВЭД (код участника внешнеторговой деятельности) ни один из субъектов права на территории /55 РФ фактически ничего не мог сделать в рамках центрального звена такой деятельности — обеспечения таможенной очистки товаров. На практике каждый участник внешнеторговой деятельности должен был получить именно специальное разрешение.

Такое положение устанавливал Закон РФ «О гос-военном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г. Необходимость получения карточки ВЭД была отменена только в 2003 г. Летом 2004 г. вступил в силу новый ФЗ «Об основах гос-военного регулирования внешнеэкономической деятельности». Практика применения этого Закона пока отсутствует, и трудно сказать, насколько и в какую сторону новое законод-во изменит специфику гос-военного регулирования внешнеторговой деятельности.

Все российские участники внешнеторговой деятельности несут самостоятельную имущественную и юридическую ответственность по своим обязательствам. Субсидиарная ответственность гос-ва возможна только по долгам гос-военных предприятий. Общее правило росс-ого законод-ва — принцип раздельной ответственности гос-ва и юр. лиц.

За границей российские юр. лица подчиняются юрисдикции того гос-ва, на чьей территории данное лицо осуществляет основную хозяйственную деятельность. Однако их личный статут определяется российским правом. Защита прав и интересов российских юр. лиц с учетом законод-ва гос-ва пребывания входит в состав основных функций дипломатических и консульских представительств РФ за границей.

22. Трансграничные банкротства юр. лиц.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Действие ФЗ распространяется на все юр. лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций.

К регулируемым ФЗ отношениям с участием иностр-ых лиц в качестве кредиторов применяются положения настоящего ФЗ, если иное не предусмотрено м/ународным договором РФ.

Решения судов иностр-ых гос-во по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с м/ународными договорами РФ.

При отсутствии м/ународных договоров РФ решения судов иностр-ых гос-во по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено ФЗ.

Несостоятельность (банкротство) – признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее – банкротство).

Юр. лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Настоящий Закон устанавливает эффективные механизмы урегулирования дел о трансграничной несостоятельности в целях:

а) сотрудничества м/у судами и другими компетентными органами настоящего гос-ва и иностр-ых гос-во, которые участвуют в делах о трансграничной несостоятельности;

б) большей юр. определенности для торговли и инвестиционной деятельности;

в) справедливого и эффективного урегулирования случаев трансграничной несостоятельности при обеспечении защиты интересов всех кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника;

г) защиты и максимального повышения стоимости активов должника;

д) содействия сохранению находящихся в тяжелом финансовом положении предприятий в целях защиты инвестиций и сохранения рабочих мест.

В настоящее время в условиях правовой неопределенности при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, когда отсутствует единообразная схема регулирования, на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются попытки урегулирования долгов другими способами.

С юр. точки зрения, основной проблемой в трансграничной несостоятельности, по большей части, является подчинение должника юрисдикции одного гос-ва, а его кредиторов — вла­сти других гос-во. В области м/ународного частного права несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования достаточно часты, но в случае с трансграничной несостоятель­ностью гос-ва в большей степени стремятся защитить свои публичные интересы. В настоящее время существует два основных метода регулирования трансграничной несостоятельности. Первый базируется на использовании теории единого производства, второй — на теории параллельных территориальных производств. В соответствии с положениями теории единого производства все основ­ные процедуры и главные процессуальные действия должны проходить в одном месте в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса. По теории параллельных производств в отношении одного субъекта проходят независимые территориальные производства параллельно в нескольких гос­вах.

Отсутствие унифицированного механизма правового регулирования трансграничной несостоя­тельности негативно сказывается на эффективности и справедливости урегулирования дел трансгранич­ного характера. Применение национальных моделей правового регулирования в общемировом масштабе вступает в противоречие с основополагающим принципом гос-военного суверенитета гос-во, поэтому такое применение невозможно без добровольного согласия гос-во на ограничение сферы действия данного принципа, что происходит, напр., в рамках интеграционных процессов в Европе.

Допускаются одновременное проведение процедур несостоятельности в соответствии с нацио­нальным законод-вом гос-во-членов и Постановлением N 1346, т. е. основной и вторичной, или территориальной, процедур. При этом «центр основных интересов» должника должен находиться в одном из гос-во-членов ЕС. Если же такой центр находится вне территории Европейского Союза, возможно возбуждение процедуры несостоятельности лишь местными кредиторами и только в соответ­ствии с национальным законод-вом гос-ва-члена, на территории которого находятся активы должника.

Территориальная процедура может быть открыта раньше, чем основная, если условия для откры­тия основной процедуры в гос-вое-члене ЕС, на территории которого находится «центр основных интересов» должника, не могут быть соблюдены или если ее открытия требуют местные кредиторы (п. 3 «b» ст. 3 Постановления N 1346).

По общему правилу процедура несостоятельности подчиняется праву страны, в которой она на­чата.

В силу п. 6 ст. 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» решения судов ино­странных гос-во по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее м/ународными договорами. При отсутствии м/ународных договоров РФ решения судов иностр-ых гос-во по делам о несостоятельности (банкрот­стве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не преду­смотрено ФЗ.

В настоящее время соответствующая судебная практика практически отсутствует. Т.о., существует риск отказа в применении арбитражными судами РФ взаимности в про­цессе признания и исполнения иностранного судебного решения. Следовательно, выбор страны для инициирования процедуры несостоятельности может оказать решающее влияние на исход дела. Гос-ва-члены ЕС (за исключением Великобритании) подписали Конвенцию о процедурах несо­стоятельности от 20 сентября 1995 г. Данная конвенция и Постановление N 1346 содержат в основном идентичные нормы. Незначительные различия связаны с правовой природой указанных документов: По­становление N 1346 применяется на территории всех гос-во-членов ЕС вне зависимости от подпи­сания или ратификации, Конвенция требует ратификации. В этом случае она имела бы характер м/у­народно-правового договора.

В мировой практике получили распространение так называемые «протоколы банкротства». Они представляют собой одобренные судами соглашения м/у основными участниками процедуры несо­стоятельности, находящимися в разных странах. Эти соглашения в основном регулируют процесс рас­пределения активов должника.

Российским компаниям для создания механизмов защиты корпоративной структуры российских и зарубежных активов от риска несостоятельности (банкротства) российской или зарубежной компании, принадлежащей российской компании либо компании, в уставном капитале которой участвует россий­ская компания, можно предложить следующие рекомендации.

При выборе деловых партнеров стоит руководствоваться обратными рекомендациями: если ком­пания-контрагент имеет «центр основных интересов» в юрисдикции, которая позволяет включать в кон­курсную массу иностр-ые активы, то шансы получить удовлетворение своих требований в случае ее банкротства возрастают.

Отсутствие предсказуемости в порядке урегулирования дел о трансграничной несостоятельности препятствует движению потоков капитала и оказывает сдерживающее воздействие на трансграничные инвестиции. Применение национальных моделей правового регулирования в общемировом масштабе вступает в противоречие с основополагающим принципом гос-военного суверенитета гос-во, поэтому такое применение невозможно без добровольного согласия гос-во на ограничение сферы действия данного принципа, что происходит, напр., в рамках интеграционных процессов в Европе. Мировое сообщество стремится к урегулированию трансграничной несостоятельности.

Количество проектов растет, и можно констатировать факт, что повышается и качество самих ак­тов. Все же, как представляется, предстоит еще долгий путь к полноценному регулированию трансгра­ничных банкротств. Решение проблемы кроется в наибольшем сближении национальных законода­тельств, с подготовкой и подписанием Конвенции о трансграничных банкротствах, в которой бы вопло­тились результаты унификации национальных законодательств о банкротстве. Особенно остро на пове­стку дня этот вопрос встал после наступления мирового финансового кризиса.

23. Иммунитет гос-ва: понятие, элементы содержания, виды.

Иммунитет гос-ва в частноправовой сфере есть следствие, проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет власти вообще, в том числе и юрисдикции: par in parem imperium non habet jurisdictionem, Вывод Комиссии имеет принципиальное значение особенно при создании национальных законов об иммунитете иностр-ых гос-во.

Сфера действия иммунитета. Для определения сферы действия гос-военного иммунитета необходимо определить, что понимается под «гос-воом» для целей иммунитета. Вопрос достаточно спорный, особенно в отношении субъектов федерации. В проекте конвенции «Юрисдикционные иммунитеты гос-во и их собственности», подготовленном Комиссией м/ународного права и представленного Генеральной Ассамблее ООН, составные части федеративного гос-ва были включены в понятие «гос-воо» и как таковые пользовались иммунитетом. Как уже упоминалось, что ряд статей проекта были возвращены Комиссии для пересмотра, в том числе и ст. о понятии «гос-воо». В редакции 1999 г. понятие «гос-ва» для целей иммунитета означает:

1) Гос-воо и его органы управления; 2) учреждения и иные образования в той мере, в какой мере они правомочны действовать в осуществлении гос-военной власти; представители гос-ва, действующие в этом качестве; 3) составные части федеративного гос-ва и политические подразделения унитарного гос-ва, которые правомочны предпринимать действия в осуществлении гос-военной власти '.

Содержание иммунитета. Иммунитет гос-ва от юрисдикции иностранного гос-ва состоит из нескольких элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного решения; 4) иммунитет собственности гос-ва; 5) иммунитет сделок гос-ва.

Судебный иммунитет - юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова как неподсудность гос-ва суду иностранного гос-ва. Согласно судебному иммунитету ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществить свою юрисдикцию по отношению к другому гос-воу, иначе говоря, не вправе привлечь иностр-ое гос-воо в качестве ответчика. В то же время, если гос-воо обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции.

Меры по предварительному обеспечению иска - согласно иммунитету суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного гос-ва, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как такие меры носят принудительный характер. Часто меры по обеспечению иска рассматриваются и принимаются судом, еще до возбуждения и слушания дела с участием гос-ва. В любом случае, если такие меры касаются гос-ва и его собственности, то с точки зрения иммунитета они не допустимы.

Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения - в отношении гос-ва и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного гос-ва. Даже, если гос-воо добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им только добровольно. Иммунитет включает право гос-ва на неприменение к нему принудительных мер по исполнению решения.

Иммунитет собственности гос-ва означает правовой режим неприкосновенности гос-военной собственности, находящейся на территории иностранного гос-ва. Он тесно связан с иммунитетом гос-ва. Рассмотренные выше элементы содержания Иммунитета гос-ва, связанные с судебным разбирательством спорного правотн-ия с участием гос-ва, прямо направлены на обеспечение неприкосновенности гос-военной собственности.

Но есть некоторые особенности м/у иммунитетом гос-ва и иммунитетом собственности. Последняя пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства. Она пользуется иммунитетом даже, если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом. Это предопределяет выделение вопросов собственности в качестве самостоятельного элемента содержания иммунитета. В свою очередь это подтверждается судебной практикой, выделяющий иммунитет собственности в самостоятельный вопрос.

Режим неприкосновенности гос-военной собственности тесно связан с еще одной м/ународно-правовой доктриной - доктриной «акта гос-ва», согласно которой суды одного гос-ва не должны выносить решения относительно актов правительства другой страны, совершенных на ее территори. Если гос-воо, приобрело собственность на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд не вправе обсуждать правомерность принадлежности собственности. Иммунитет собственности проявляется в том, что, если имущество находится во владении гос-ва, которое заявило, что оно ему принадлежит, то никакие органы иностранного гос-ва не могут проверять правомерность этого факта.

Иммунитет сделок гос-ва. Поскольку гос-воо в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностр-ых законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения м/ународного характера с участием гос-ва, в частности, сделки, заключаемые гос-воом с иностр-ыми физ.и и юр.и лицами, должны регулироваться правом этого гос-ва, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права.

Несмотря на то, что в дальнейшем данное правило, как и другие правила иммунитета, подвергалось ограничениям и сомнениям, оно существует до сих пор и находит закрепление в м/ународных договорах. Наиболее важным подтверждением является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров м/у гос-вами и иностр-ыми лицами 1965 г. Согласно ст. 42 инвестиционный спор с участием гос-ва рассматривается на основе права, избранного сторонами; при отсутствии такого выбора - применяется право гос-ва, выступающего в качестве стороны в споре.

Т.о., рассмотренные выше отдельные элементы иммунитета взаимосвязаны и вместе составляют содержание иммунитета гос-ва в частноправовой сфере. Вместе с тем, иммунитет гос-ва - это его «право», вытекающее из суверенитета, но не «обязанность». Поэтому ничто не мешает гос-воу отказаться от него. Гос-воо вправе отказаться от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. И гос-ва достаточно часто это делают. Чтобы упростить свое сотрудничество с иностр-ыми гражданами и юр.и лицами, отказываются от своего иммунитета. Отказ от иммунитета, чтобы быть юридически действительным, подчиняется некоторым правилам:

1. Отказ должен быть явно выражен (expressis verbis) в письменной форме: соответствующим органом гос-ва в одностороннем порядке, при заключении сделки в самом ее тексте, в м/ународном договоре и пр.;

2. Отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из конклюдентных действий (если в инвестиционном соглашении с участием гос-ва стороны договорились передавать все споры для разрешения в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, то из этого не следует вывод об отказе от иммунитета);

3. Отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Гос-воо свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в отношении одной сделки, но это не может толковаться Т.о., что гос-воо отказалось от иммунитета в отношении всех сделок, совершаемых на территории данного иностранного гос-ва; если гос-воо дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе, то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по принудительному исполнению решения иностранного суда и т. д.

Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в росс-ом законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. В соответствии со ст. 23 Закона в соглашении, заключаемом гос-воом (его соответствующими органами) с иностр-ыми инвесторами может быть предусмотрен отказ от трех элементов иммунитета, связанных с судебным разбирательством: от судебного иммунитета, от иммунитета от предварительного обеспечения иска и от иммунитета в отношении исполнения судебного (арбитражного) решения. Правда, в статье подчеркивается, что отказ должен соответствовать росс-ому законодательству об иммунитете, которого пока нет. Отсутствие законод-ва не может препятствовать включить положения об отказе в соглашение о разделе продукции, так как такое право вытекает не из закона, а из сущности иммунитета.

Абсолютный иммунитет означает право гос-ва пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность гос-ва и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный. Единственное ограничение иммунитета гос-ва возможно было только при условии прямо выраженного его согласия.

Функциональный иммунитет. Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций гос-ва на два вида: публично-правовую и частноправовую. Если гос-воо действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то есть выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii) то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если гос-воо выступает в качестве частного лица (acta gestionis) занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда гос-воо иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций гос-воо может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.

Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в м/ународно-правовой доктрине, а затем и в ряде национальных законов обладает целым рядом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету.

Суд первой инстанции не принял иск к рассмотрению, сославшись на отсутствие юрисдикции в отношении иностранного гос-ва, которое пользуется иммунитетом при совершении действий acta imperii, поскольку отправка дипломатической почты связана с осуществлением суверенной деятельности. Апелляционный суд оставил это решение в силе, признав его аргументацию правильной. Однако, Верховный суд дал иную оценку данным обстоятельствам: «Управление иностр-ым гос-воом автомобилем, пользование общественными дорогами принадлежит к сфере частной деятельности даже, если такое управление и использование связаны с выполнением суверенных функций». В результате Верховный суд сделал вывод, что США в данном деле не обладают иммунитетом.

Ограниченный иммунитет. Уже из названия ясно, что данный вид иммунитета исходит из необходимости ограничения иммунитета. В отличие от функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего принципа (критерия) - деления деятельности гос-ва на суверенно-властную и частную - ограниченный иммунитет не использует никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда гос-воо не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими гос-вами, как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный иммунитет-явление «рукотворное»; в отличие от функционального, который складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть создан только основными акторами м/ународных хозяйственных связей - гос-вами. Доктрина, судебная практика может при этом играть лишь вспомогательную роль.

Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет - это право гос-ва, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого гос-воо может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок тех случаев, тех обстоятельств, при наличии которых гос-воо не будет пользоваться иммунитетом. Как бы она не была трудна, как всякая правотворческая задача, она решаема.

Если гос-ва заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового договора (эти договоры связывают на двусторонней основе практически все гос-ва и создают общую правовую базу для осуществления торгово-экономических отношений м/у ними) сформулировать те случаи, при которых гос-воо, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. Это же можно сделать и для более узкой сферы экономических отношений, напр., при подписании договоров о взаимной защите иностр-ых капиталовложений и т. д.

Удачным опытом создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней основе (региональной) можно считать Европейскую конвенцию 1972 г., заключенную странами-участницами Совета Европы (так как Россия является членом Совета Европы, она вправе присоединиться к Конвенции). Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета гос-ва от иностранной юрисдикции (ст. 15), а затем формулирует (ст. 1-14) детализированные исключения из этого принципа. Рассмотрим некоторые из них. Ряд статей (1-3 и 12) определяют форму и условия отказа самого гос-ва от иммунитета в иностранном суде: 1) если гос-воо вступает в процесс в иностранном суде в качестве истца или третьего лица, значит оно признает юрисдикцию этого суда, в том числе и в отношении встречного иска, и наоборот, если гос-воо выдвигает встречный иск, то признает юрисдикцию и в отношении основного иска; 2) если гос-воо ссылается на иммунитет после того, как вынесено решение по существу, оно не пользуется иммунитетом; 3) если гос-воо вступает в процесс, чтобы заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как отказ от иммунитета; 4) гос-воо не пользуется иммунитетом, если оно взяло обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в одной из форм: в м/ународном соглашении, ясно выраженным положением в договоре, составленном в письменной форме, ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора; 5) если гос-воо дало согласие в письменной форме на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в суде того гос-ва, где осуществлялось или должно было осуществляться арбитражное разбирательство. Последующие статьи формулируют конкретные дела при наличии конкретных обстоятельств, в которых гос-воо не может претендовать на иммунитет (как правило, такие обстоятельства связаны тем или иным образом с территорией того гос-ва, суд которого рассматривает дело). Гос-воо не пользуется иммунитетом в следующих случаях:

1. В делах по договорному обязательству, если согласно контракту оно осуществлялось или д/б осуществлено на территории гос-ва, где происходит судебное разбирательство;

2. В делах, связанных с трудовым соглашением, работа по которому подлежит исполнению или исполнялась на территории гос-ва, где происходит судебное разбирательство;

3. В делах, связанных с участием в юр. лицах, если такое лицо имеет свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории гос-ва, где происходит судебное разбирательство;

4. По делам, связанным с деятельностью бюро, агентства либо другого учреждения, через которые гос-воо осуществляет промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, если такое учреждение находится на территории гос-ва, где происходит судебное разбирательство;

5. По делам, связанным с недвижимостью, если она находится на территории гос-ва, где происходит судебное разбирательство;

6. По делам, связанным с возмещением ущерба, если он вызван фактом, имевшим место на территории гос-ва, где происходит судебное разбирательство и некоторые другие случаи.

Приведенные изъятия свидетельствуют, что Конвенция обеспечивает достаточное число оснований для установления юрисдикции судов гос-ва, где рассматриваются соответствующие дела.

Одной из особенностей Конвенции является то, что она регулирует не только юрисдикционные иммунитеты гос-во, но также признание и исполнение судебных решений в отношении иностранного гос-ва. Это приводит к определенной сложности конвенционного режима. Иммунитет от приведения к исполнению иностр-ых судебных решений, как было рассмотрено выше, является отдельным элементом иммунитета гос-ва, допускающим самостоятельное регулирование. При режиме ограниченного иммунитета проблема обеспечения исполнения судебного решения в отношении иностранного гос-ва приобретает дополнительную сложность.

Второе положение возлагает на Договаривающееся гос-воо юридическую обязанность исполнить вынесенное против него судебное решение на территории другого Договаривающегося гос-ва при соблюдении некоторых условий. Согласно ст. 20 Конвенции гос-воо не обязано выполнять решение, если оно вынесено по делу, не входящему в круг дел, предусмотренных ст. 1-13, если решение противоречит публичному порядку гос-ва, если решение не окончательно, если не правильно решен вопрос о компетенции, если не правильно избрано применимое право и некоторые другие (эти условия чаще всего включаются в договоры о взаимном признании и исполнении иностр-ых судебных решений).

Конвенция предусматривает еще одну возможность исполнения решения: если Договаривающееся гос-воо, против которого вынесено решение, не выполняет его, другая сторона может обратиться в компетентный суд соответствующего гос-ва с просьбой вынести решение о том, «следует ли привести в исполнение судебное решение в соответствии со ст. 20» (напомним, что в национальном суде гос-воо иммунитетом не обладает). Дополнительный протокол к Конвенции расширил это право: заинтересованная сторона может начать соответствующий процесс по своему выбору либо в суде гос-ва не выполняющего решение, либо в Европейском суде, состоящем из 7 членов Европейского суда по правам человека.

Подводя итоги, можно констатировать, что м/ународно-правовое решение вопросов о положении гос-ва в частноправовых отношениях не достигло значительных результатов. Европейская конвенция является наиболее удачным опытом, но и она не получила большого распространения даже в Европе. На универсальном уровне после более, чем 20-летней работы Комиссии м/ународного права, нет окончательного проекта соответствующего договора: неудачи, на наш взгляд, связаны с использованием идей функционального иммунитета.

Что касается, национального права, то оно в принципе не способно решить комплекс проблем, связанных с иммунитетом гос-ва. Иммунитет, как говорилось выше, представляет собой две взаимосвязанные стороны: с одной стороны, - это право гос-ва на неприменение к нему иностранной юрисдикции, а с другой - это отказ гос-ва от своей юрисдикции в отношении иностранного гос-ва. Проблема иммунитета может быть решена тогда, когда ожидания одного гос-ва совпадут 269 с реальностью на территории другого гос-ва. Достижение этого возможно, как минимум, на двустороннем уровне, то есть на основе межгос-военного соглашения. Национальные законы, предусматривающие ограничение иммунитета иностранного гос-ва, прямо нарушают его суверенитет и м/ународно-правовой принцип суверенного равенства. С точки зрения м/ународного права национальным законом гос-воо вправе лишь ограничить свой собственный иммунитет, но не может покушаться на иммунитет иностранного гос-ва.