МЧП все. 1. Понятие мчп. Проблема определения предмета мчп. В сферу мународного частного права входят частноправовые отношения, осложненные инострым элементом. Термин частноправовые отношения

• Название: 1. Понятие мчп. Проблема определения предмета мчп. В сферу мународного частного права входят частноправовые отношения, осложненные инострым элементом. Термин частноправовые отношения
• Анкор: МЧП все.docx
• Дата: 01.04.2018
• Размер: 473.71 Kb.
• Имя файла: МЧП все.docx
• Тип: Документы; #17510
• страница: 4 из 24

12. Автономия воли и закон наиболее тесной связи.

Принцип наиболее тесной связи: российский и зарубежный опыт колизионно-правового регулирования отношений из поручительства

Проблема коллизии законов и, как следствие, необходимость определения применимого права, возникают в случае, когда отношения м/у сторонами осложнены иностр-ым элементом. В ст. 1186 ГКРФ (далее – ГК РФ) [1] прямо выделяются характерные проявления иностранного элемента: выступление в качестве субъекта отношения иностранного лица, наличие объекта отношения за границей. Ввиду возможного разнообразия проявления иностранного элемента этот перечень не является исчерпывающим.

В случае, если отношения поручительства осложнены иностр-ым элементом, применимое право будет определяться на основании м/ународных договоров РФ, ГК РФ, других фед-ых законов и признаваемых в РФ обычаев. Стоит особо подчеркнуть, что для раздела VII ГК РФ, посвященного м/ународному частному праву, характерно признание принципа автономии воли сторон.

Принцип автономии воли сторон имеет широкое распространение в м/ународной практике, ведь ни в одном договоре невозможно учесть все ситуации, которые могут возникнуть в процессе его исполнения. Он закреплен в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), М/ународной конвенции о праве, применимом к м/ународным контрактам 1994 г., Минской конвенции 1993 г., Кишиневской конвенции 2002 г., Киевском соглашении 1992 г. и многих других.

Как справедливо отмечает В.П. Звеков, унификации коллизионного права, касающегося закона автономии воли, на данном этапе присущи следующие черты:

- придание началу автономии воли значения основополагающего коллизионного правила, предваряющего другие коллизионные решения;

- разнообразие способов выражения и пределов автономии воли сторон;

- допущение в определенных случаях ограничения автономии воли посредством императивных норм страны суда или третьей страны, а также в силу оговорки о публичном порядке;

- использование в качестве субсидиарной "гибкой" коллизионной привязки к праву страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, а также дифференцированных систем других коллизионных правил, включая правила, так называемого, характерного (типичного) исполнения (characteristic performance) [6].

Свобода выбора права обычно признается и законод-вом большинства стран. Однако пределы автономии воли находят различное закрепление. Так, в странах англо-саксонской правовой системы действует принцип локализации договора: стороны могут избрать в качестве применимого только право, связанное с данной сделкой [7].

Если же стороны договора поручительства применимое право не выбрали, отношения регулируются, прежде всего, исходя из норм ст. 1211 – применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, то есть в качестве дополнительной формулы прикрепления по сравнению с законом автономии воли сторон. Здесь находит выражение одна из важнейших черт м/ународного частного права в современном мире – гибкость правового регулирования [8].

Данная формула прикрепления имеет своим прообразом, так называемый, импрессионистский подход [9], изначально выработанный английской судебной практикой. Суть данного подхода выражается в двух теориях: теории намерения и теории локализации [10]. Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, свойственное данному конкретному договору

Учитывая такой исключительно гибкий подход стран общего права к Proper law of the Contract, представляются не совсем корректными утверждения, подобные точке зрения Н.Ю. Ерпылевой о том, что исторически закон наиболее тесной связи сложился в англо-саксонской системе права [11]. На самом деле, из этой системы были заимствованы лишь общие начала.

Принцип "наиболее тесной связи" нередко называют гибким коллизионным принципом. Он получил распространение во второй половине XX в. как реакция на неудовлетворительные результаты применения классических коллизионных норм [12]. Действительно, в условиях все более частого использования в хозяйственной практике трансграничных сделок «жесткие» коллизионные привязки при всей их внешней определенности способны приводить к неадекватному результату [13]. Так, место совершения договора поручительства может оказаться чисто случайным фактором, практически не связанным с содержанием договора, его исполнением и иными обстоятельствами сделки.

Первые шаги в поисках объективного критерия для определения применимого права были сделаны еще профессором Савиньи, который утверждал, что каждое правотн-ие, исходя из его природы, д/б привязано к определенному месту (месту нахождения правотн-ия – sitz). Свою теорию он выводил из «оседлости», «локализации» правотн-ия, связанного с правом определенного гос-ва [14]. Однако теория Савиньи не давала ответа на вопрос, чем определяется оседлость правотн-ия в том, а не в другом порядке, а лишь указывала путь, на котором стоит искать решение конфликта м/у разноместными законами. В российской науке эта идея получила дальнейшее развитие в трудах Б.Э. Нольде [15], который отдавал решающее значение праву страны, где решающее исполнение осуществляется.

На м/ународном уровне, а также в законод-ве стран континентальной системы, в конечном итоге, закрепление получила генеральная презумпция принципа, содержанием которой является тесная связь договора со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или где находится административный центр корпоративной или единоличной организации.

Наиболее показательна в этом плане Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. [16]. Конвенция определяет принцип тесной связи указанным выше образом. Причем, критерий «характерного исполнения» в Римской конвенции не поясняется (не поясняется он и в законод-ве отдельных стран). В конвенции содержатся наиболее характерные презумпции относительно определения страны, к которой принадлежит сторона договора, осуществляющая исполнение, характерное для договора. Напр., применительно к профессиональной предпринимательской деятельности правовой системы, с которой договор наиболее тесно связан, является страна местонахождения основного коммерческого предприятия контрагента. При этом устанавливается приоритет норм договора в вопросе определения исполнения, являющегося характерным: если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение основного коммерческого предприятия стороны исполнения, договор тесно считается связанным со страной местонахождения такого иного места (п. 2 ст. 4).

Сколь бы объективны ни были закрепленные нормативно критерии принципа тесной связи, они всегда будут "страдать" определенной негибкостью и неадекватностью самому принципу. Конвенция закрепляет гибкий подход, который наиболее ярко раскрывает суть принципа тесной связи – если из обстоятельств дела, в целом, явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем изложено в презумпциях, то эти правила не применяются (п. 5 ст. 2), а применению подлежит право страны, определимое из обстоятельств дела в целом.

Принцип наиболее тесной связи получил широкое распространение и в национальном законод-ве по м/ународному частному праву. Восприняв идею proper law, характерную для стран общего права, законы европейских стран придали ей более конкретное содержание. Достаточно показательным в этом плане является швейцарский Закон «О м/ународном частном праве» 1987 г., в котором в качестве генеральной презумпции определена тесная связь договора с гос-воом, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания. В последующем законом определены частные презумпции для отдельных видов договоров, в том числе и для договора поручительства. В качестве презумпции наиболее тесной связи здесь выступает закон страны продавца, известный еще Гаагской конвенции о праве 1955 г., применимом к м/ународной купле-продаже товаров [17], понимаемый в широком смысле как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Отсылка же к закону наиболее тесной связи (в его традиционном понимании) будет иметь место лишь в случае, если будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе, то есть он играет некую вспомогательную роль в случае пробела в швейцарском законод-ве.

Аналогичный подход, заключающийся в создании развитой системы частных презумпций, определяющих существо тесной связи, закреплен Законом Лихтенштейна 1996 г. [18] "О м/ународном частном праве", Гражданским кодексом Квебека 1991 г. [19], применительно к регулированию отношений м/ународного частного права.

С 1 января 1979 г. в Австрии вступил в силу Закон «О м/ународном частном праве» [20], в соответствии с § 1 которого, "Принцип наиболее тесной связи" обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, подлежат рассмотрению в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь. Особенностью австрийского Закона стали положения п. 2 § 1: "Содержащиеся в настоящем ФЗ отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение данного принципа". Принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона является общей основой по вопросу установления применимого права ко всей области частноправовых отношений, включая договорные [21].

Интересно закрепление принципа наиболее тесной связи в странах СНГ. В некоторых из них чувствуется сильное влияние Римской конвенции 1980 г [22]. По другому пути пошли Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия. В этих странах сохранилась преемственность положений национального законод-ва с положениями Основ гражд-ого законод-ва СССР 1991 г., в которых принцип наиболее тесной связи не был закреплен (длительное время применение права, с которым договор тесно связан, отвергалось отечественными учеными, так как, по их мнению, это могло привести к субъективизму правоприменительных органов) [23]. Соответственно, в этих странах принцип наиболее тесной связи получил лишь фрагментарное, непоследовательное закрепление. Так, в ГК Казахстана предпочтение отдается критерию «места характерного исполнения», к которому необходимо прибегать в случае отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права. Соответственно, характерное исполнение конкретизируется применительно к 15 видам договоров (п. 1 ст. 1113 ГК Казахстана). И лишь при невозможности определить место характерного исполнения применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Очевидно, что принцип наиболее тесной связи используется лишь в отношении таких договоров, которые по своему содержанию не подпадают под действие п. 1 ст. 1113 и, Т.о., является вторичным по отношению к доктрине характерного исполнения [24].

В такой ситуации правом, применимым к отношениям из договора поручительства, может быть, согласно п. 1 ст. 1113 ГК, исключительно право страны, где учрежден или имеет основное место жительства, или основное место деятельности сторона, являющаяся поручителем, в результате не учитывается все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в ходе исполнения договора. Очевидно, что на данном этапе развития трансграничных хозяйственных отношений наиболее оптимальным является более гибкое регулирование.

РФ в закреплении и успешной реализации принципа тесной связи добилась гораздо больших успехов, нежели большинство стран-членов СНГ. Вслед за Римской конвенцией 1980 г., отходя от регулирования, содержавшегося в ст. 166 Основ гражд-ого законод-ва (в которых содержались жесткие коллизионные привязки относительно 13 договоров), ГК РФ в качестве дополнительного по сравнению с законом автономией воли устанавливает закон наиболее тесной связи. В отличие от ГК Казахстана данный принцип в росс-ом законод-ве тесно увязан с доктриной характерного исполнения [12], в соответствии с которой к договору применяется право страны местожительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение [25].

П. 3 ст. 1211 ГК конкретизирует, чье исполнение в договоре является решающим. Традиционно здесь поименован и договор поручительства, в котором решающим является исполнение поручителя. Однако совершенно не обязательно, что именно право страны поручителя будет применимо к договору – ведь все коллизионные привязки, предусмотренные ст. 1211 ГК, подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Тем самым подчеркивается диспозитивный характер этих положений [7], а регулирование приобретает чрезвычайно гибкий характер. Стоит оговориться, что суд, определяя право, применимое к договору поручительства, исходя из совокупности обстоятельств дела, должен рассматривать обстоятельства в их взаимосвязи и взаимовлиянии, не предавая решающего значения какому-то одному обстоятельству [12].

13. Проблемы применения коллизионных норм: множественность коллизионных привязок, общая и специальная коллизионная привязка, предварительный коллизионный вопрос, мобильный конфликт, «хромающие отношения».

Типы коллизионных привязок (формул прикрепления) представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила, чаще всего используемые для построения коллизионных норм. Их еще называют коллизионными критериями или коллизионными принципами.

Система коллизионных принципов основана на общих коллизионных привязках (свойственных большинству правовых систем мира и применяемых во всех отраслях МЧП). Тинизания основных формул прикрепления выработана доктриной права на основе сравнительного правоведения. Одни из этих привязок имеют территориальный, другие — экстерриториальный характер.

Личный закон физ. лица (lex personalis). В зависимости от принадлежности гос-ва к определенной правовой системе понимается в двух вариантах — как закон гражданства (lex patriae) или национальный закон в континентальном праве (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Португалия, Германия, Швеция, Финляндия, Нидерланды, Турция, Иран, Япония) и закон домицилия (lex domicilii — места жительства) в общем праве (США, Великобритания, Швейцария, Норвегия, Дания, Исландия, островные гос-ва Британского Содружества).

Закон гражданства — правовой статус лица определяется законод-вом того гос-ва, чье гражданство это лицо имеет. Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер: гос-воо стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения. Закон домицилия — правовой статус лица определяется по законодательству гос-ва, на территории которого данное лицо проживает. Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер: гос-воо подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся па его территории независимо от их гражданства.

Коллизионный принцип закона и гражданства неизмеримо легче для практического применения, чем закона домицилия, поскольку понятие домицилия в разных странах далеко не одинаково и даже может быть различным в пределах одного и того же гос-ва (напр., «налоговый домицилий» не совпадает с домицилием в сфере гражд-ого права).

Определение домицилия практически во всех гос-вах осуществляется непосредственно в суде. Особенно это характерно для Англии, где при решении данного вопроса судьи фактически пользуются самой широкой свободой усмотрения. В отношении британского подданного, родившегося от домицилированных в Англии родителей, всегда действует почти неопровержимая презумпция, что такое лицо всегда сохраняет «британский домицилий происхождения», несмотря на длительное проживание за границей.

Для того чтобы доказать, что лицо сменило «домицилий происхождения» на «домицилий по выбору», надо установить не только длительное проживание лица в новом месте, но и твердое намерение обосновать там «свой дом». В подобных случаях суды нередко требуют доказать отсутствие у лица «намерения вернуться на родину». В результате в судах стран общего права часто выносятся решения, что местные граждане, всю жизнь прожившие за границей, признаются домицилированными в гос-вое гражданства и подчиняются его законам. И наоборот, многие иностранцы, постоянно проживающие в этих странах, не признаются как имеющие местный домицилий в силу указанной трудноопровержимой презумпции.

Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет личный статус физ. лиц:

Вопросы начала и конца правоспособ-ти, ее содержание и ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособ-ти изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется императивному материально-правовому принципу национального режима.

Вопросы дееспособ-ти лица.

Вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь, защиту деловой репутации и т.д.).

Вопросы семейного права (внутренние условия заключения и расторжения брака).

Вопросы наследования движимого имущества.

Однако следует отметить, что само понятие «место жительства» в росс-ом праве определено чрезвычайно формально, поэтому применение этого критерия российскими судами может вызвать серьезные затруднения. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (личный статут) индивида.

Основная современная особенность развития коллизионных привязок заключается в стремлении к отказу от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется не какая-то одна, а целая система взаимосвязанных коллизионных норм («цепочки» коллизионных норм) — напр., ст. 1199 ГК РФ.

Главный способ выбора права — это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правотн-ие разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. Такой способ основан на итальянской теории «статутов».

В одном фактическом правотн-ии имеется целая система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. Все они обладают своими собственными особенностями и правовой спецификой. При делении правотн-ия на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право — право того гос-ва, с которым данная часть правотн-ия наиболее тесно связана.

Далеко не во всех случаях правотн-ие с иностр-ым элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос (существо отношения — права и обязанности сторон) привязан к праву одного гос-ва, а специальные вопросы этого же отношения (дееспособ-ть, форма сделки) — к праву другого (других) гос-во. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах:

Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок, т.е. необходимость учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правотн-ия. Кумулятивные коллизионные привязки— одновременное применение разных правовых систем: напр., заключение брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак (брачная дееспособ-ть, препятствия к вступлению в брак) — личным законом каждого из врачующихся. Кумуляция чаще всего встречается именно в области брачно-семейных отношений.

Расщепление коллизионной нормы — правотн-ие в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому.

Альтернативные коллизионные нормы — отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанным в данной норме. Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и генеральные привязки.

От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается прежде всего в акцессорных обязательствах. Современная практика и доктрина придерживаются позиции, что коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку (как правило, избранному сторонами правотн-ия).

Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные м/у собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуация характерна в основном при заключении смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки.

К вопросу самостоятельности коллизионных привязок примыкают проблемы предварительного коллизионного вопроса и адаптации коллизионной нормы. Условием применения определенной правовой нормы для регулирования какого-либо фактического состава может служить уже существующее конкретное правотн-ие. В подобном случае для решения основного вопроса необходимо решить «предварительный вопрос». Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании.

При коллизионном регулировании предварительный вопрос еще называют первичным (напр., при решении вопроса о расторжении брака проблема действительности брака является первичной). Предварительный коллизионный вопрос возникает тогда, когда налицо взаимосвязанные отношения, так что от выбора права по одному из них зависит определение прав и обязанностей по другому. Напр., на наследование по закону претендуют наследники от первого и второго браков умершего наследодателя.

В данной ситуации решение основного вопроса (вопроса наследственного статута) прямо зависит от решения проблемы брачно-семейного статута (которая на первый взгляд не имеет никакого отношения к рассматриваемому делу). Прежде всего следует поставить предварительный коллизионный вопрос — вопрос о действительности браков (и первого, и второго). Коллизионное регулирование брачно-семейного и наследственного статутов принципиально различно; тем не менее именно решение вопроса о действительности браков предопределит разрешение основного спора (спора о наследстве).

В доктрине господствует точка зрения, что предварительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизионное регулирование, самостоятельную коллизионную привязку. С материально-правовой точки зрения предварительный вопрос также должен решаться вне зависимости от материального права, применимого для решения основного вопроса. Напр., если для узаконения внебрачного ребенка предварительным вопросом является вопрос признания отцовства, то оба статута (узаконения и признания) имеют самостоятельное и материально-правовое, и коллизионное регулирование.

Однако самостоятельное коллизионное регулирование основного и предварительного вопросов может привести к возникновению «хромающих» отношений: узаконение внебрачного ребенка на территории Германии гражданами Ирака (основной вопрос) регулируется немецким правом и является законным, а признание отцовства (предварительный вопрос) регулируется иракским правом, которое запрещает признание незаконнорожденных детей. В подобном случае устранение «хромающих» отношений производится путем адаптации (отказа от принципа самостоятельности коллизионных привязок) либо путем создания судом новой материально-правовой нормы.

Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает в случае кумуляции коллизионных норм, предполагающей подчинение одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим несовместимое, принципиально различное коллизионное регулирование. Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута.

Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущ-ые отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (в соответствии с принципом «наименьшего сопротивления»).

Субсидиарно применяются закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка. Французское право подчиняет данное правотн-ие единому статуту — закону гражданства ребенка. Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права, коллизионную привязку. Однако в данной ситуации более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законод-ва различных гос-во суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая норма является «разовой» и применяется один раз — только для решения данного конкретного спора.

Подстановка (замещение) — это замена национального элемента фактических обстоятельств дела иностр-ым элементом. Нормы национального материального права, как правило, регулируют отношения внутри страны. В виде исключения регулируемые ими правотн-ия могут иметь иностранный элемент (напр., удостоверение иностр-ым нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно полностью соответствовать местному праву).

Кроме того, внутренние правотн-ия могут в силу предписаний национального права подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (напр., усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса — о порядке наследования местной недвижимости).

В таких случаях возникает вопрос: может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы. При положительном ответе на этот вопрос и происходит подстановка. Предварительным условием для ее применения является то, что иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям в данной конкретной ситуации равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Здесь все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств дела.

Критерием соответствия в приведенном примере выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ.

Взаимность — один из специальных принципов м/ународного частного права. В коллизионном праве существует особое понятие коллизионной взаимности, которая существенно отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т.е. суд одного гос-ва применяет право другого гос-ва только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же.

По общему правилу при рассмотрении частноправовых споров с иностр-ым элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностр-ое право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного гос-ва за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью.

Исключение из этого правила — взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в м/ународном договоре. В законод-ве большинства гос-во закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а отсутствие необходимо доказать). Именно такое положение установлено в ст. 1189 ГК РФ.

14. Конфликт квалификаций в МЧП.

Практика м/ународного частного права нередко сталкивается с проявлением несовпадений в праве различных гос-во, которое лежит не на поверхности, а обусловлено различиями, которые на определённом этапе как бы скрыты. Впервые о важности «скрытых коллизий» для м/ународного частного права заговорили такие юристы как Бартэн (1897г.) и Кан (1891г.).

Правовые категории, несмотря на внешнюю схожесть, могут сильно различаться по существу, в зависимости от страны правоприменения, это напр.: «право собственности», «момент перехода права собственности», «момент перехода риска», «движимые вещи», «недвижимое имущество», «домициль физ. лица», «личный закон юр. лица», и т. д.

Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных гос-во порождают более глубинную коллизию — м/у правовыми понятиями, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных гос-во. Поэтому эту коллизию называют «конфликтом квалификаций».

Напр., в РФ разграничение м/у недвижимыми и движимыми вещами осуществляется на основании ст. 130 ГК, признающей недвижимыми вещами все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, а также подлежащие гос-военной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, квалифицируются как движимое имущество. Подобный подход не является общераспространённым во всем мире. Так, в гражданском праве Испании недвижимыми вещами признаются «машины, сосуды, инструменты и приспособления, минеральные удобрения, предназначенные для обработки земли» [2], то есть вещи, которые в соответствии с положениями росс-ого права следовало бы признать движимыми. В свою очередь, недвижимыми вещами в Испании считаются сервитуты, которые в соответствии с российским правом вещами вообще не являются (они относятся к категории имущественных прав). Кроме того, в соответствии с правом Испании из разряда движимых вещей исключаются деньги, ценные бумаги, драгоценности, коллекции произведений науки и искусства, книги, награды, оружие, одежда и другие вещи.

Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий её применения (сферой применения) является одним из аспектов толкования права. «Конкретные приёмы и правила толкования могут быть разными, но все они не должны выходить за пределы правовой системы того гос-ва, правовая норма которого толкуется и применяется. В любом случае результаты толкования правовой нормы не должны противоречить основным целям и принципам права (как в целом, так и отрасли права) и его нормативным предписаниям» [7, с. 150]. Поэтому, чтобы применить коллизионную норму, необходимо, во-первых, раскрыть содержание этих юр. понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма, должна быть применена, с тем, чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объёму и привязке коллизионной нормы. Другими словами, необходимо датьюридическую квалификацию.

При определении применимого права в различных правовых системах сущность правовой квалификации понимается по-разному. Так, в странах англо-американского права сутью правовой квалификации является аксиологическая оценка, когда при определении применимого права учитываются интересы сторон и/или гос-ва, и правовая квалификация зачастую используется для обоснования применения права одного или другого гос-ва. В странах же континентального права, исторически при осуществлении правовой квалификации не учитываются личные и общественные потребности и интересы, квалификация используется для установления объективного содержания законодательных положений с целью их применения к конкретной фактической ситуации. Современные тенденции развития м/ународного частного права и изменений в коллизионном регулировании, в том числе и в странах континентального права, дают определенные основания полагать, что со временем эти различия сгладятся.

Особенности толкования коллизионных норм объясняются их назначением? решить коллизионную проблему, определить применимое право [6, с. 133]. От правильного, точного и единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективныхправ участников частноправовых отношений.

Т.о., проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого гос-ва будет осуществляться толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, речь идет о трансграничных отношениях, элементы которых связаны с правом разных гос-во. С другой стороны, коллизионная норма, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. Однозначного ответа ни в доктрине м/ународного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. На сегодняшний день существуют три возможных способа решения конфликта квалификаций.

1.Квалификация по своему отечественному праву или квалификацияпо lexfori. Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве.

2.Квалификация по праву страны, с которой связано правотн-ие в целом, или квалификация по lexcausae. Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права.

3.Квалификация, осуществляемая путём обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (т. е. наделение одноимённых юр. понятий общим смыслом), так называемая «автономная квалификация».

Автономная квалификация проявляется при заключении м/ународных договоров. Примером автономной квалификации может служить определение терминов в Конвенции об исковой давности в м/ународной купле-продаже товаров 1974 г. (в ст. 1 дается определение понятиям «покупатель», «продавец», «кредитор», «должник», «нарушение договора», «письменная форма» и др.).

Исходя из вышеизложенного, можно предположить, что проблему «конфликта квалификаций» поможет решить унификация права. Понятие «унификация права» является дискуссионным уже на протяжении многих лет. Она затронула в первую очередь коллизионное право, поскольку считалось, что «столкновение законов д/б регулируемо однообразно» [4]. Применение способа унификации материально-правовых норм в области внешнеэкономических отношений, по мнению Л.А. Лунца, означает более тесное сотрудничество м/у странами и более высокую форму регулирования, нежели регулирование посредством коллизионных отсылок к праву той или иной страны. М.И. Кулагин, один из авторитетнейших специалистов в области зарубежного гражд-ого права, под унификацией права понимает единообразное нормативное регулирование тех или иных общественных отношений в различных правовых системах [5].

Однако, существует ряд объективных причин, препятствующих унификации права. В частности, различия в содержании однотипных отношений, возникающих во внутреннем и м/ународном обороте; отсутствие во внутреннем обороте таких отношений, которые присутствуют в м/ународном обороте; невозможность принятия м/ународных правил регулирования отношений из-за несовместимости с внутренними экономическими условиями страны.

В юр. практике используется термин «единое правовое пространство», который означает действие м/ународных договоров определенной группы (напр., м/ународных договоров, касающихся вопросов торговли, финансов и т. п.) совместно с договорами, направленными на унификацию права [8]. Т.о., понятие «единое правовое пространство» не следует ограничивать простым созданием единообразных норм. Единое правовое пространство предполагает наличие общего рынка, следовательно, унификацию в гражданско-правовой и административно-правовой сфере. В свою очередь, унификация административно-правового регулирования посредством создания единообразных коллизионных и материально-правовых норм вряд ли сможет обеспечить необходимую гибкость и оперативность регулирования соответствующих отношений, причём, в данном случае затрагивается вопрос о суверенитете, поскольку ущемляется самостоятельность гос-ва в принятии решений.

Идея создания коллизионных норм, состоящих из юр. понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти такие общие обобщённые понятия? Их выработка — задача сравнительного правоведения. В процессе сравнительного анализа юр. понятий можно выделить то общее, что присуще этим понятиям независимо от их национальной принадлежности. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема — кто именно должен производить сравнительный анализ права разных гос-во и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ — это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Ведь только суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.

Основываясь на реалиях настоящего времени, мы видим, что в условиях современной глобализации м/ународных связей количество споров с иностр-ыми участниками не только не сокращается, но и неуклонно возрастает, тем самым проблема квалификации понятий по-прежнему актуальна для России.

15. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего гос-ва. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностр-ое право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего гос-ва.

Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных гос-во или коллизия коллизий.

В связи с этим следует иметь в виду, что существует три группы стран:

страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме;

страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но отсылки только к своему праву;

страны, законод-во которых полностью отвергают применение обратной отсылки.

Ст. 1190 ГКговорит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к росс-ому праву, определяющему правовое положение физ. лица (ст. 1195–1200).

Одним из механизмов, определяющих пределы и условия применения коллизионных норм, действующих различными способами и в разных направлениях, является оговорка о публичном порядке. В ст. 1193

ГКРФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма росс-ого права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного гос-ва от правовой, политической или экономической системы РФ.

Еще одним механизмом, выступающим в качестве ограничителя, являются императивные и сверхимперативные нормы.

В ст. 1192 ГКРФ описываются правила применения императивных норм. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законод-ва РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражд-ого оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Т.о., мы видим, что законодатель признает наличие в росс-ом праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел.

16. Ограничения в применении иностранного права.

1. Оговорка о публичном порядке относится к числу таких общих понятий м/ународ­ного частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизи­онная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничи­вается действие отечественной коллизионной нормы. Подход такого рода проявился еще в средние века, но своим развитием оговорка обя­зана Гражданскому кодексу Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что «нельзя нарушать частными со­глашениями законов, затрагивающих общественный порядок и доб­рые нравы». Под частными соглашениями понимались соглашения м/у лицами и имелся в виду сугубо внутренний публичный поря­док, однако затем во Франции путем толкования ст. 6 стало действо­вать положение о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое должно применяться в силу предписания коллизионной нормы. Публичный порядок стал в этом случае именоваться «м/ународным публичным порядком». Как и многие другие термины в области м/ународного частного права, и этот термин носит условный характер. И в той же франций было предложено использовать более точную формулиров­ку: «публичный порядок в смысле м/ународного частного права». Суть оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение несовместимо с публичным порядком страны суда.

Такова первая, первоначальная сфера действия оговорки о пуб­личном порядке. Впоследствии эта оговорка стала применяться и в сфере, относящейся к области м/ународного гражд-ого процес­са (исполнение судебных поручений иностр-ых судов, признание и исполнение иностр-ых судебных и арбитражных решений).

Так, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть отказано, если «признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны».

Во многих судебных решениях, касающихся толкования и приме­нения этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость разграничения «внутреннего публичного порядка», от­носящегося к сугубо внутренним отношениям, и «м/ународного публичного порядка», применимого к правотн-иям, возникаю­щим в м/ународном обороте, т.е. в частности, к отношениям м/у юр.и лицами различных гос-во. Этот справедливый вывод был сделан С.Н. Лебедевым на основе анализа материалов еже­годников, издаваемых М/ународным советом коммерческого ар­битража.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих гос-во отличается крайней неопределенностью и, пользу­ясь этой неопределенностью, суды стран Запада в целом ряде дел, осо­бенно в делах, касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а также применительно к области семейного нрава, не применяли советское право в силу его принципиального от­личия от права этих стран. Такая позиция судов чрезмерно расширяла понятие этой оговорки и сводила на нет применение иностранного права

В современных условиях более острожным стал подход судебной практики к применению оговорки о публичном порядке и в отноше­нии применения действия законов о национализации.

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого худож­ника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, затем были национа­лизированы и стали достоянием советского гос-ва. Иск был предъявлен до­черью С.И. Щукина — Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указа!, что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось при­нятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад ино­странным сувереном от его собственных гражхадн, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.

На основании изложенного можно прийти к выводу следующего характера.

Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой ого­ворки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в такой стране м/ународного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юр. лиц, возникших в силу применения норм иностранного права.

2. В росс-ом законод-ве основное правило о публичном порядке содержится в третьей части Гражд-ого кодекса, в ст. 1193. Приведем текст этой статьи.

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соот­ветствии с правилами настоящего раздела, в исключительных слу­чаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости приме­няется соответствующая норма росс-ого права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономи­ческой системы соответствующего иностранного гос-ва от правовой, политической или экономической системы РФ».

В приведенной формулировке ст. 1193 обращает на себя внимание то, что в ней, в отличие от ранее действовавшей ст. 158 Основ 1991 г., особо подчеркивается исключительный характер обращения к оговор­ке о публичном порядке.

В области м/ународного гражд-ого процесса соответствую-1 щие положения содержатся в Гражданском процессуальном кодексе' РФ, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ и других законода­тельных актах.

В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб 1 суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоре- | чит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 414 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностр-ых третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и испол­нение противоречат публичному порядку РФ1 (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК).

В разд. VII Закона о м/ународном коммерческом арбитраже 1993 г. воспроизведено положение Нью-Йоркской конвенции о том, что арбитражные решения не исполняются, если будет найдено, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному праву РФ (ст. 36).

Соответствующие положения о возможности применения оговор­ки о публичном порядке содержатся также в ст. 167 СК РФ, в ст. 414 КТМ РФ.

Согласно АПК РФ 2002 г. арбитражный суд отказывает в призна­нии и приведении в исполнение решения иностранного суда, если ис­полнение такого решения «противоречило бы публичному порядку РФ» (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г.).

Ст. 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного се­мейного права не применяются в случае, если такое применение про­тиворечило бы основам правопорядка (публичному порядку) Россий­ской Федерации. В этом случае применяется законод-во РФ».

Следует обратить внимание на то, что в приведенных ст.х гово­рится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о противоречии этим основам применения иностран­ного закона. Приведем пример: обычное право иностранного государ­ства, допускающее полигамию, противоречит основам росс-ого семейного права, но из этого не вытекает, что полигамные браки, за­ключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юри­дические последствия, которые были бы признаны в России (требова­ние об уплате алиментов на содержание детей и т.п.).

Напомним, что в ст. 1193 ГК РФ прямо обращается внимание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономичес­кой системы соответствующего иностранного гос-ва от право­вой, политической или экономической системы России».

Под «публичным порядком РФ» понимаются основы общественного строя росс-ого гос-ва. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недо­пустимый с точки зрения росс-ого правосознания (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998г.).

Как отмечалось в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. под публичным порядком следует понимать ос­новные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федера­ции и законах РФ.

Содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием на­ционального законод-ва РФ. Поскольку законодательст­во РФ допускает применение норм иностранного гос-ва (ст. 28 Закона о м/ународном коммерческом арбитраже), наличие принципиаль­ного различия м/у российским законом и законом другого гос-ва само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означало бы отрицание применения в РФ права иностранного гос-ва вообще». (Определение судебной поли­тики по гражданским делам ВСРФ от 25 сентября 1998
Т.о., благодаря применению оговорки о публичном по­рядке ограничивается применение иностранного права, но она может применяться в исключительных случаях.

В отношениях м/у странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполне­нии решения по гражданским и семейным делам, -вынесенного в дру­гой стране в случае, если «признание и исполнение решения противо­речит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Сто­роны» (ст. 59).

17. Правила применения иностранного права в РФ.

Согласно действующему в России законодательству, суды приме­няют иностр-ое право в случаях, предусмотренных законом и меж­дународным договором.

В ГПК РФ установлено, что суд в соответствии с ФЗ или м/ународным договором РФ при Разрешении дел применяет нормы иностранного права (п. 5 ст. 11). Более развернутая формулировка применяется в АПК РФ. Согласно п- 5 ст. 13 АПК арбитражный суд в соответствии с м/ународным договором РФ, ФЗ, соглаше­нием сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права.

В рамках настоящего параграфа рассматривается вопрос об обя­занности суда устанавливать содержание иностранного права и о пос­ледствиях неустановления его содержания. О порядке установления таких норм и о последствиях неправильного толкования и примене­ния иностранного права судом говорится в § 7 гл. 18 учебника, посвя­щенной проблемам м/ународного гражд-ого процесса.

2. Включение в часть третью ГКРФ статьи 1191 «Установление содержания норм иностранного права» имеет принци­пиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее:

«При применении иностранного права суд устанавливает со­держание его норм в соответствии с их официальным толковани­ем, практикой применения и доктриной в соответствующем ино­странном гос-вое».

Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ 2002 г. (и. 5 ст. 11) и АПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 13) следует, что судья обязан приме­нять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода легче сформулировать в законе, чем применить

на практике.

В суде любой страны применение иностранного права связано с большими трудностями, поскольку судей нельзя обязать знать право другого гос-ва. Сложность применения иностранного права для российских судов объясняется и тем, что до 90-х гг. XX в. практика применения иностранного права в гос-военных судах (в отличие от м/ународных третейских судов) была крайне незначительной. К тому же она и не публиковались.