Аналитическая справка
 Скачать 336.66 Kb.
|
|
Соответствие закона нормам Конституции Республики Казахстан. Конституцией Республики Казахстан предусматривается: «Каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности. Монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом. Недобросовестная конкуренция запрещается» (пункт 4 статьи 26). Таким образом, рассматриваемый Закон не противоречит нормам Конституции. Соответствие закона нормам конституционных законов Республики Казахстан В настоящее время на территории страны действует 11 Конституционных законов Республики Казахстан. При этом анализ Закона не выявил дефектов по его несоответствию положениям конституционных законов Республики Казахстан. Следовательно, можно утверждать, что анализируемый закон соответствует нормам конституционных законов. II. Анализ закона на предмет выявления типичных дефектов закона, способствующих формированию различной практики применения действующего законодательства. 1. Согласно преамбуле анализируемый Закон определяет правовые, экономические и социальные основы защиты прав потребителей, а также меры по обеспечению потребителей безопасными и качественными товарами (работами, услугами). Между тем, в соответствии с подпунктом 4) статьи 1 Закона «О правовых актах» закон это нормативный правовой акт, который регулирует важнейшие общественные отношения, устанавливает основополагающие принципы и нормы, предусмотренные Конституцией Республики Казахстан. Преамбула Закона не соответствует понятию «закон», определенному в подпункте 4) статьи 1 Закона «О правовых актах», а именно не указаны общественные отношения, которые он регулирует. Согласно части первой пункта 3 статьи 24 Закона «О правовых актах» текст нормативного правового акта излагается с соблюдением норм литературного языка, юридической терминологии и юридической техники, его положения должны быть предельно краткими, содержать четкий и не подлежащий различному толкованию смысл. Текст нормативного правового акта не должен содержать положения декларативного характера, не несущие смысловой и правовой нагрузки. 9 С учетом изложенного, предлагаем устранить данное противоречие и включить в преамбулу Закона общественные отношения, которые он регулирует. 2. В соответствии с частью первой статьи 8 Закона потребитель имеет право на свободное заключение договоров на приобретение товаров (выполнение работ и оказание услуг). В свою очередь подпункт 1) статьи 7 Закона устанавливает, что потребители имеют право на свободное заключение договоров на приобретение товаров (выполнение работ и оказание услуг). На наш взгляд, в данных статьях Закона усматриваются дублирующие нормы. В связи с чем считаем необходимым устранить вышеуказанное дублирование путем исключения части первой статьи 8 Закона. 3. В соответствии с подпунктом 2) статьи 4 анализируемого Закона Правительство Республики Казахстан выполняет иные функции, возложенные на него Конституцией, законами Республики Казахстан и актами Президента Республики Казахстан. При этом статья 4 называется «Компетенция Правительства Республики Казахстан в сфере защиты прав потребителей». Так, согласно пункту 2-1 статьи 1 Закона «Об административных процедурах» под компетенцией государственного органа понимается совокупность установленных полномочий государственного органа, определяющих предмет его деятельности; под полномочиями государственного органа понимаются права и обязанности государственного органа; под правами государственного органа понимается возможность совершать определенные действия, требовать определенного поведения (действий или воздержания от совершения действий) от другого лица (других лиц); под обязанностями государственного органа понимается круг действий, выполнение которых обязательно государственным органом; под задачами государственного органа понимаются основные направления деятельности государственного органа; под функциями государственного органа понимается осуществление государственным органом деятельности в пределах своей компетенции. Данное определение соответствует выработанной теорией государства и права концепции, что «функции государства в целом осуществляются посредством функций отдельных государственных органов. Государственный орган, выполняя свои функции, тем самым одновременно участвует в реализации различных функций государства» 23 23 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 52-53 10 С точки зрения Е.В. Харитоновой, компетенция есть «параметр социальной роли, который в личностном плане проявляется как компетентность, соответствие лица занимаемому месту» 24 В специальной юридической литературе существует мнение, согласно которому компетенция государственного органа, в частности парламента, складывается из функций и полномочий. При этом под полномочиями подразумевается совокупность его прав и обязанностей 25 С.А. Авакьян определяет компетенцию как совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, которая закреплена соответствующими законами и иными нормативными правовыми актами 26 Научным сообществом Казахстана также не раз поднимался данный вопрос, так, в своей статье «К вопросу об определении понятий «функции», «компетенция», «полномочия» государственного органа» авторы повествуют о том, что Систематизация нормативных правовых актов по вопросам четкого определения и разграничений «функций», «компетенции», «полномочий» соответствующего государственного органа позволит исключить противоречия в практике применения НПА государственными органами 27 В нормативном постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 октября 2008 года №8 «Об официальном толковании статьи 54, подпунктов 1) и 3) пункта 3 статьи 61, а также ряда других норм Конституции Республики Казахстан по вопросам организации государственного управления» закреплено, что «государственная функция осуществляется государственным органом в соответствии со своей компетенцией, имеет публично-правовой характер, распространяется на неограниченное число субъектов, может быть основана на государственном принуждении». В Законе Республики Казахстан «Об административных процедурах» указано, что «функции государственного органа могут подразделяться на стратегические, регулятивные, реализационные и контрольные». Функции государственного органа является более широким понятием, объединяющим основные направления деятельности государственного органа. Исходя из вышеизложенного, в анализируемом Законе происходит смешение понятий «компетенция» и «функции», которые существенно отличаются друг от друга и несут разную смысловую и правовую нагрузку. 24 Харитонова Е.В. Об определении понятий «компетентность» и «компетенция» //Успехи современного естествознания. 2007. № 3.,С. 67-68 25 . Парламентское право России: Учебное пособие / Под ред. И.М. Степанова, Т.Я. Хабриевой. М.: Юристъ,1999, с. 34 26 Авакьян С.А. Конституционный лексикон: Государственно-правовой терминологический словарь /С.А. Авакьян. М.: Юстицинформ, 2015, с. 382 27 М. Габдуалиев, кандидат юридических наук, С. Шишимбаева, кандидат юридических наук, ведущие научные сотрудники Института законодательства Министерства юстиции Республики Казахстан «К вопросу об определении понятий «функции», «компетенция», «полномочия» // https://www.zakon.kz/4583653-k- voprosu-ob-opredelenii-ponjatijj.html 11 Для исключения данного грубого нарушения необходимо подпункт 3) статьи 4 Закона изложить следующим образом: «выполняет иные полномочия, возложенные на него Конституцией, законами Республики Казахстан и актами Президента Республики Казахстан». Понятия «компетенция», «полномочия», «функции» полностью без изменений компилированы в Административный процедурно- процессуальный Кодекс Республики Казахстан (далее – АППК) (часть 1 статьи 41), который вступит в силу с 1 июля 2021 года. Таким образом, данное замечание даже после вступления ААПК в законную силу останется уместным и актуальным. 4. Правоприменительная сторона данного Закона в настоящее время не включает в себя реальные механизмы защиты прав потребителей. Так, на сайте zakon.kz еще в 2014 году была опубликована статья «Правовое регулирование отношений в области защиты прав потребителей», где предложены рациональные поправки в анализируемый Закон. 28 Так, автором статьи предлагается изменить название Закона, назвав его Закон РК «О правах потребителей», так как закон с таким названием «О защите прав потребителей» предполагает, что потребителю надо сначала ждать нарушений со стороны продавца, (изготовителя, исполнителя) товара (работы, услуги), и только потом обращаться в общественное объединение или суд за защитой уже нарушенного права. Отсутствует возможность предупреждения правонарушений в области торговли, производства, строительства, медицины, банковских, страховых и других видов услуг. «Право оно есть или его нет. Если оно есть, то оно является обязательным для всех, как установленное законом, то есть право, защищаемое самим государством. И именно по этому, оно должно исполняться всеми без исключения. Ведь есть у нас законы: «О правах ребенка», «О жилищных отношениях», «О браке (супружестве) и семье», «О медиации», «О СМИ», «О недобросовестной конкуренции», и т.д.». Часть 1 статьи 40 Закона предлагает изложить в следующей редакции: «Общественные объединения потребителей осуществляют деятельность, направленную на защиту прав потребителей, распространение правовых основ потребительского образования и повышения правовой грамотности в целях обеспечения потребителей безопасными и качественными товарами, работами и услугами. В подп ункте Закона после слов «общественного мнения о качестве товара (работы, услуги)» дополнить словами «путем проведения комиссионных контрольных закупов, с участием представителей общественности и государственных органов». В подпункте 4) пункта 1 статьи 41 Закона после слов «осуществлять прием заявлений, жалоб» дополнить словами «и обращаться в соответствующие контролирующие органы без доверенности потребителя». 28 https://www.zakon.kz/4622806-pravovoe-regulirovanie-otnoshenijj-v.html 12 5. В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Закона, покупатель вправе в течение четырнадцати дней с момента передачи ему непродовольственного товара, если более длительный срок не объявлен продавцом (изготовителем), обменять купленный товар в месте покупки или иных местах, объявленных продавцом (изготовителем), на аналогичный товар другого размера, формы, габарита, фасона, расцветки, комплектации и тому подобное либо на другой товар по соглашению сторон, произведя в случае разницы в цене необходимый перерасчет с продавцом. При отсутствии необходимого для обмена товара у продавца (изготовителя) покупатель вправе возвратить приобретенный товар продавцу (изготовителю) и получить уплаченную за него денежную сумму (пункт 2 статьи 14 Закона). Данная норма не предусматривает срок возврата уплаченной денежной суммы. Действительно, зачастую сделки совершаются безналичным расчетом, в таких случаях сроки с возвратом не возникают. Однако при расчете наличным способом на практике покупатель не всегда может получить моментально возврат денежной суммы (к примеру, по причине отсутствия с утра наличных средств на кассе продавца). 6. В последние годы участилась рассылка «навязчивых» сообщений о планируемых акциях от субъектов торговли. Вопрос запрета рекламной рассылки не запрошенных коммерческих сообщений посредством СМС, в мессенджерах, по электронной почте и т.п., кроме случаев, когда потребитель непосредственно дал свое согласие на осуществление такой рассылки (письменно или посредством каналов интернет связи), поднимается неоднократно. Однако законодательно на сегодняшний день не отрегулирован. Так как данный Закон имеет непосредственное отношение к правовой регламентации вопросов, относящихся торговой деятельности, полагаем актуальным обозначить его также в рамках данного Закона. Во-первых, необходимо на законодательном уровне дать понятие дефинициям «рассылка смс сообщений», «спам». В разных странах само понятие «спам» определяется неодинаково, поэтому крайне важно определить объем новых для казахстанского законодательства понятий и дать детальную характеристику природы и сущности понятийного аппарата. Во-вторых, определить критерии законности рассылки смс сообщений. К примеру, В Законе Российской Федерации «О связи» в качестве таких фильтров устанавливаются: во-первых, наличие предварительного согласия абонента на получение рассылки. Его должен получить либо заказчик рассылки, либо оператор - в зависимости от того, кто является инициатором рассылки. Во-вторых, наличие договора об осуществлении рассылки непосредственно между ее заказчиком и оператором связи, абоненту которого рассылка предназначается. В результате внесения вышеупомянутых поправок в 2014 году в Российской Федерации планировалось устранять посредников при осуществлении рассылок. Предполагалось, что у заказчика не останется выбора, кроме как обратиться напрямую к оператору связи, подтвердив при 13 этом наличие согласия абонента на получение соответствующих сообщений. В результате операторы на законных основаниях автоматически должны блокировать рассылки, которые проводятся в отсутствие прямых договоров с ними и против воли абонента. При этом в процессе определения таких критериев для казахстанской системы права крайне важно учесть тот факт, что спамеры к сожалению, также не стоят на месте и меняют формы своей работы подчас быстрее, чем вступают в силу те или иные регулирующие нормы. В-третьих, необходима четкая регламентация форм согласия абонента на СМС/sms-рассылку. Эта необходимость вызвана наличием широкого выбора форм согласия и может повлечь последствия, связанные с вынесением решений в спорных ситуациях. В-четвертых, соответствующими поправками в законодательство указать на кого возлагается обязанность по доказыванию наличия такого согласия. В-пятых, предусмотреть меры ответственности за рассылку рекламных сообщений без согласия получателя. В-шестых, внимательно изучить опыт европейских и других стран, в частности таких, где принято собственное реально действующее законодательство по борьбе со спамом (например, в Австралии, Австрии, Бельгии, Китае, Чехии, на Кипре, в Германии, Эстонии, Финляндии, Дании, Венгрии, Венгрии, Ирландии, Италии, Японии, Литве, на Мальте, в Голландии, Норвегии, Польше, Португалии, Румынии, Испании, Швеции, Великобритании и США). Так, наиболее применяемыми являются принципы OPT-IN (рассылка законна только в том случае, если пользователь на неё подписывался и высказал своё согласие на получение данного рода информации) и OPT-OUT (возможность в любой момент отписаться от рассылки), принцип релевантности контента и заголовка, запрета на использование софта для сбора адресов, идентификации отправителя и др. Для сравнения: в Германии допустимо делать рассылки, если клиент ранее что-то покупал у компании. В Великобритании под действие антиспам- закона попадают только частные адреса, тогда как на рабочую почту действие закона не распространяется. Американский антиспамовый закон не предусматривает обязательного соблюдения принципа opt-in, но при этом привлекает к ответственности за несоблюдение прочих принципов, таких как, например, opt-out, идентификации отправителя. Установление права получателя данной рассылки отказаться ее принимать в дальнейшем (даже если ранее было дано согласие на рассылку) и обязать распространителей рассылки остановить осуществление ее рассылки в течение 3 рабочих дней решается следующим принципом. Принцип OPT-OUT (возможность в любой момент отписаться от рассылки), как указывалось в пункте 2, имеет широкое распространение и популярен в европейских странах. Полагаем возможным его включение в казахстанское законодательство, установив при этом императивную норму – 14 обязанность распространителей рассылки – субъектом торговли остановить осуществление рассылки в течение 3 рабочих дней. 7. Полагаем целесообразным применять норму утратившего силу Закона «О защите прав потребителей» от 05 июня 1991 года о том, что общество потребителей предъявляет иски в судебные органы в интересах потребителей и в случае их удовлетворения сумма взысканного с ответчика штрафа в размере 70 процентов поступает в соответствующий бюджет и 30 процентов перечисляется на расчетный счет общества потребителей (статья 22) в силу того, что такая мера действенно влияла на качество продукции и была эффективной на практике. 8. Необходимо отметить, что в Казахстане существует омбудсмен по защите прав предпринимателей. Назрела необходимость института омбудсмена по защите прав потребителей. Эта инициатива несколько раз поднималась и обсуждалась на различных площадках, однако в жизнь так и не претворилась. 9. В июне 2020 года приняты законодательные поправки, которые способствуют построению целостной системы защиты прав потребителей с вовлечением неправительственных организаций и бизнеса. С учетом этих поправок в 2021 году у казахстанцев появилась возможность подать обращение о нарушении потребительских прав через Единую информационную систему защиты прав потребителей. Единая система – это платформа для потребителей, услугодателей, неправительственных организаций и государственных органов, это единое окно подачи обращений и контроля за их рассмотрением. Для реализации данной идее каждому субъекту торговли должен быть присвоен уникальный идентификатор - QR-code, который будет размещен на видном месте. Если покупатель посчитает, что его права нарушены, он, просканировав QR-code, сможет войти в систему и направить жалобу в адрес продавца, общественного объедения потребителей, государственного органа. Однако не все субъекты торговли наделены таким кодом, что, в свою очередь, ограничивает потребителя в использовании сайта https://e- tutynushy.kz и соответственно прав на защиту своих интересов. Хотелось бы также рекомендовать активнее освещать возможность применения данного сайта популяризовать его среди населения. |