учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 3 из 70

§ 2. Понятие цифрового права, значение и тенденции развития цифрового права

Современное общество находится на этапе глобального перехода к новому технологическому укладу, связанному с цифровой экономикой и цифровой революцией, особенности которых определяются не только изменениями в технологиях, но и в не меньшей (если не в большей) степени состоянием общественных институтов, включая формы и модели экономической организации, механизмы государственного управления, а также общественные системы ценностей и идеологии.

Внедрение цифровых технологий в современных условиях развития технологических процессов привело к кардинальному изменению качества экономики. На современном этапе развития общественных отношений многие экономические процессы трансформируются на основе новых принципов управления, в основу которых заложены цифровые инновации, которые находят свое проявление в разных сферах. В связи с постоянно меняющимися экономическими процессами и динамичным развитием российского законодательства возникла необходимость законодательного регулирования основных механизмов и установления правовых режимов в сфере цифровых правоотношений.

Как справедливо отмечает В.А. Вайпан, цифровая экономика сейчас формируется на трех уровнях, которые в своем тесном взаимодействии влияют на жизнь граждан и общества в целом. К таким уровням можно отнести: во-первых, рынки и отрасли экономики (традиционные сферы деятельности), где осуществляется непосредственное взаимодействие конкретных субъектов (поставщиков и потребителей товаров, работ и услуг); во-вторых, платформы и технологии, где формируются компетенции для развития рынков и отраслей экономики (сфер деятельности); в-третьих, среду, которая создает условия для развития платформ и технологий и эффективного взаимодействия субъектов рынков и отраслей экономики и охватывает нормативное регулирование, информационную инфраструктуру, кадры и информационную безопасность. В России на государственном уровне было принято решение о выработке основных понятий в сфере цифровых технологий, которые могут оказать влияние на дальнейшее нормативное регулирование данных отношений. Одним из таких понятий является понятие "цифровое право".

Цифровые технологии создают новую реальность, отличную от того физического мира, в котором мы живем. Они создают новую технологическую среду, в которой действует такой социальный феномен, как право, система права. Более того, цифровые технологии начинают диктовать свои условия, к которым необходимо адаптироваться правовым институтам, в том числе институтам гражданского права*(4).

Любое развитие влечет за собой качественное преобразование действительности и появление совершенно новых явлений. Логичным следствием преобразования общества в эпоху цифровой экономики стало появление качественно новых отношений, характеризующихся наличием специфичных элементов*(5).

Криптовалюты, блокчейн, "большие данные" в определенный момент стали неотъемлемой частью внедрения в повседневную жизнь новых технологий. Мы не задумываемся над тем, что уже являемся частью огромной экосистемы цифровой экономики и постоянно взаимодействуем с отдельными ее элементами. В связи с этим особенно актуальным становится вопрос о правовом регулировании этих новых отношений, прав и обязанностей ее участников, обеспечении гарантий их соблюдения.

Фундаментальные права человека, установленные Конституцией Российской Федерации и международно-правовыми актами, конкретизируются в законодательстве на каждом историческом этапе развития страны. Очевидно, наступило время конкретизации прав и свобод человека и гражданина применительно к цифровой реальности.

Глобализация экономики проявляется в международном разделении труда национальных экономик. Российское промышленное производство (вся экономика в целом) находится в самом начале технологической цепочки. Особенно это наблюдается в настоящее время, когда промышленно развитые страны перешли от концепции индустриальной экономики к теории информационного общества. В условиях информационной экономики повышается значение глобальных, национальных и региональных информационных сетей. Принято говорить об электронной коммерции, интернет-бизнесе, об изменениях в информационных технологиях.

Новые технологии существенно трансформируют не столько частный, сколько публичный сектор, сферу государственной деятельности. Благодаря новым цифровым технологиям формируется и новая среда правового регулирования, в которой можно выделить следующие ключевые цифровые технологии, технологические факторы и системы:

- интернет вещей, промышленный интернет (internet of things);

- искусственный интеллект (artifi cial intelligence) и машинное обучение и робототехника;

- технологии виртуальной и дополненной реальности (augmented reality), квантовые технологии и нейротехнологии;

- технологии на принципах распределенного реестра (Block-chain), криптовалюты, токены, майнинг, смарт-контракты, ICO...;

- глобальные базы больших данных (big data);

- облачные компьютерные сервисы и вычисления (cloud computing);

- "умные" комплексы и устройства (smart everything);

- социальные сети (Facebook, VK, Twitter, Telegram и др.);

- киберпространство, интернет-торговля, киберспорт, кибер-фейк, "электронное правительство" и кибербезопасность*(6).

Цифровые технологии способны менять образ права, влиять на его регулятивный потенциал и эффективность, открывать дорогу или блокировать его действие в новых измерениях социальной реальности. Векторы и пределы таких изменений до конца не ясны. Вероятно, это подтверждение зарождения нового формата права - "права второго модерна". Зарождается новый подход к праву, регулирующему отношения в контексте мира цифр и искусственного интеллекта с помощью различных механизмов, интегрируя ряд регуляторов*(7).

Цифровые права человека - это конкретизация (посредством закона и правоприменительных, в том числе судебных, актов) универсальных прав человека, гарантированных международным правом и конституциями государств, - применительно к потребностям человека и гражданина в обществе, основанном на информации. Задача государства признавать и защищать цифровые права граждан от всевозможных нарушений, обеспечивая при этом конституционно-правовую безопасность личности, общества и государства*(8).

Вопрос о понятии "цифровое право" является дискуссионным. Связано это прежде всего с тем, что в одном понятии или определении достаточно сложно отразить всю сущность глобальных изменений. Кроме того, едва ли возможно учесть динамику изменений в данной сфере.

Существенному изменению под воздействием цифровых технологий подвергаются все компоненты права.

Традиционно субъектами права являются физические лица, юридические лица (организации), государство. Однако в условиях цифровизации технологически обусловлено появление новых субъектов, например роботов. Европейским парламентом уже одобрены нормы гражданского права о робототехнике (16.02.2017). Появляется новая "цифровая личность", новый субъект права наряду с человеком*(9).

Существенные изменения наблюдаются и в таком компоненте права, как объект. Информация становится универсальным объектом права, который находит свое проявление в любой правовой отрасли*(10). Более того, под воздействием цифровых технологий появляются и новые объекты гражданских прав. Так, в настоящее время мы можем констатировать, что по поводу цифровых финансовых активов (или цифровых прав) - своего рода "неюридических субстанций" выражаются интересы и выстраивается взаимное поведение субъектов гражданских отношений, что является необходимой предпосылкой возникновения, существования, развития и осуществления гражданского права как такового. Как известно, невещественные материальные объекты, будучи дискретными образованиями, проявляют свою юридическую привязку особым образом: чаще всего инструментально, через принадлежность определенным субъектам источников или средств передачи и получения соответствующих энергий и воздействий. Дальнейшее развитие системы объектов гражданских прав приведет к включению таких объектов в имущественную группу в качестве промежуточной (между вещами и имущественными правами) объектной категории*(11).

Динамичнее всего развиваются и подвергаются изменениям в связи с технологическим фактором общественные отношения. Обратимся к общественным отношениям, составляющим предмет правового регулирования цифрового права.

"Цифровизация" экономики оказывает существенное влияние на сферу правового регулирования. Между субъектами правоотношений начинаются складываться новые общественные отношения. Так, в сфере правового регулирования наблюдается появление отношений:

1) субъектами которых являются виртуальные или цифровые "личности";

2) связанных с юридически значимой идентификацией личности в цифровом пространстве;

3) возникающих в связи с реализацией прав человека в цифровом пространстве (право на доступ в интернет, право на забвение, право на "цифровую смерть" и др.);

4) ориентированных на применение робототехники;

5) складывающихся по поводу нетипичных объектов - информации, цифровых технологий (финтех, регтех и др.), создаваемых посредством применения новых цифровых сущностей (криптовалюты) и объектов материального мира, а также связанных с использованием и оборотом того и другого;

6) сопряженных с:

- использованием оцифрованных информационных массивов - баз данных, в том числе больших данных;

- переводом в цифровую форму действий и операций, посредством которых реализуются государственные функции, оказываются государственные и муниципальные услуги, обеспечивается электронное участие граждан в управлении обществом и государством;

- совершением действий в цифровом пространстве, направленных на возникновение, изменение и прекращение правоотношений, реализацию прав и исполнение обязанностей, образующих их юридическое содержание; - применением автоматизированных действий (интернетом вещей), обеспечением информационной безопасности и др.*(12)

Сфера правового регулирования становится мультисодержательной - в ее пределах не просто возникают новые отношения, но существенно изменяется ее структура, модифицируются сложившиеся связи*(13).

Указанную сферу образуют как типичные, так и нетипичные для нее с точки зрения субъектного состава, объектов и среды существования общественные отношения, включая те, которые практически исключают непосредственное участие человека. Все чаще возникают общественные связи и отношения, составы фактических обстоятельств, а также события, происходящие помимо воли людей. В структуре сферы правового регулирования появился новый элемент - отношения, которые должны быть, но на данном этапе объективно не могут быть урегулированы правом в необходимом объеме.

Таким образом, вышеперечисленные направления деятельности в области применения цифровых технологий свидетельствуют о том, что в настоящее время формируется цифровое пространство.

Изменения происходят не только в общественных отношениях, регулируемых правом, но и, как следствие, в методах правового регулирования. Современный этап развития гражданского общества свидетельствует о происходящей трансформации принципов и методов регулирования общественных и экономических отношений.

С общетеоретических позиций метод правового регулирования общественных отношений - это способы (приемы, средства) воздействия права на поведение людей. Эта точка зрения является господствующей в отечественной правовой науке. Профессор С.С. Алексеев пишет: "Он (метод. - В.Б.) представляет собой особые способы, средства, приемы, используемые при правовом регулировании определенного, качественно своеобразного вида общественных отношений"*(14). Причем метод правового регулирования - это совокупность способов (средств, приемов).

Аналогичной точки зрения придерживаются и представители отраслевых наук. Профессор В.Ф. Яковлев определял гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений как совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей*(15). По его мнению, правонаделение - главная сущностная черта гражданско-правового метода.

Существует и иное мнение по рассматриваемому вопросу. Например, профессор О.С. Иоффе и профессор М.Д. Шаргородский при определении метода регулирования рассматривали в нем выражение какого-либо одного способа опосредования общественных отношений*(16).

В современном обществе усиливаются тенденции к укреплению самоуправленческих начал и саморегулированию в управлении различными общностями и процессами.

Появление разного рода виртуальных сообществ не что иное, как свидетельство стремления определенных групп людей выйти из-под жесткой государственной регуляции. В этих условиях оказались весьма востребованы общинная и кооперативная модели организации человеческого взаимодействия. Именно по их образу и подобию нередко формируются сетевые сообщества, потенциально способные образовывать саморегулируемую "криптосреду"*(17).

Таким образом, важнейшим средством наметившихся преобразований является организация различных форм саморегулирования. Саморегулирование - это институт, в рамках которого группой экономических агентов создаются, адаптируются и изменяются легитимные (не противоречащие установленным государством) правила, регулирующие хозяйственную деятельность этих агентов, и объекты регулирования имеют возможность легитимно управлять поведением регулятора (контролера)*(18). Частное право дает формы экономического саморегулирования практически во всех своих институтах, при этом саморегулирование становится проявлением метода правового регулирования в гражданском праве.

В этой связи следует применять такие средства и методы, которые бы дополняли и укрепляли иные формы социального регулирования. Во многом решение этой задачи будет зависеть от реального соотношения частного и публичного интересов в рассматриваемом сегменте правового регулирования.

Вслед за изменением сферы правового регулирования меняется и содержание права.

Появление новых общественных отношений вызывает к жизни новые юридические нормы, ведет к изменению или отмене уже действующих.

Сейчас можно констатировать наличие следующих тенденций и процессов:

1) в праве появляются новые понятия и легальные дефиниции, фиксирующие цифровые личности и сущности, образующие ядро будущих правовых институтов;

2) более интенсивно задействована регулятивная статическая функция права, обеспечивающая закрепление и оформление новых правовых институтов;

3) конкретизируются права человека, что создает иллюзию возникновения нового вида прав - "цифровых"*(19);

4) для целей создания цифровой экономики широко применяются инструменты публичного права;

5) динамично изменяется композиция модели нормативного правового регулирования (соотношения в ней законов и подзаконных актов);

6) по сути, происходит перенастройка законодательства на решение задач, возникших в связи с цифровизацией, посредством "цифровой прививки" гражданскому, трудовому, административному, уголовному и многим другим отраслям законодательства.

Изменения наблюдаются и в сфере реализации права. Многие юридически значимые действия совершаются в виртуальном пространстве - заключение сделок, удостоверение юридически значимых фактов и др. В процессе реализации права все чаще используются цифровые технологии (блокчейн, умные самоисполняющиеся контракты и др.), изучается возможность применения вновь возникающих технологий, например в РАН, Сколково. При осуществлении отдельных видов деятельности людей постепенно заменяют роботы, происходит роботизация и технологизация юридической деятельности. Коренные изменения зафиксированы в познавательно-доказательственной составляющей судебного процесса, вводятся новые виды доказательств (электронные доказательства, в частности цифровые следы), а также судебных экспертиз*(20).

Очевидно, что в системе права назрели изменения. И перемены более кардинальные, нежели это представляется в теории права. Речь не просто о дискуссиях о системе права, какие отрасли ее составляют и сколько их, по каким критериям они выделяются. Проблема одновременно и глубже, и видна невооруженному глазу. Наступление новых технологий способно вовсе переформатировать право, само это понятие, феномен, его содержание, механизм действия и проч. И систему права соответственно*(21).

В этой связи особый интерес представляет рассмотрение проблемы единства российского частного права и такого явления, как дуализм права.

Соотношение публичного и частного права имеет и практическое значение, так как в правоприменительной практике субъектам права необходимо руководствоваться конкретными нормами, обладающими отраслевой принадлежностью. На этом фоне существуют режимы публичного и частного права.

Надо согласиться с мнением С.С. Алексеева о том, что публичное и частное право - это не отрасли, а целые сферы, зоны права (суперотрасли). Причем такое деление права не только и, пожалуй, даже не столько классификационное, сколько концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей*(22). С этой точки зрения выделение публичного и частного права в их чистом виде позволяет провести разграничение между ними и соответствующими отраслями объективного права.

На протяжении двадцатого столетия в советской юридической литературе сложилась устойчивая позиция, в соответствии с которой критериями определения отраслей права являются предмет и метод правового регулирования общественных отношений. В настоящее время в юридической науке определилась тенденция расширить перечень отраслей права, обосновать отраслевой статус институтов права и подотраслей права*(23).

Представляется, что "цифровизация права" усугубляет общую проблему о критериях, позволяющих отнести ту или иную отрасль (институт) к публичному либо частному праву. Отметим, что в юридической литературе было предложено несколько теоретических конструкций по данной проблеме, среди которых можно выделить три основные концепции: теорию интереса, теорию метода, теорию предмета правового регулирования*(24). Вместе с тем ни одна из рассматриваемых концепций не позволяет провести четкое разграничение между публичным и частным правом.

Цифровизация катализирует стирание граней между отраслями права. Информация и технологии - уже в каждой отрасли, они становятся общим знаменателем и способны определять единую логику права. Ценность отраслевых границ снижается в правовой практике, что неминуемо влияет и на теорию права*(25).

Таким образом, право на пороге перемен под влиянием технологического фактора. Выделяемые в теории основные признаки права (система общеобязательных норм, санкционированных государством, выражающих государственную волю и обеспечиваемых государством) в цифровую эпоху теряют прежний смысл*(26). Мы являемся свидетелями формирования нового правового образования - цифровое право. Сегодня можно говорить даже о наличии ряда признаков рассмотрения цифрового права как комплексной отрасли права.

В этой связи стоит отметить, что в дискуссии по вопросам системы права ряд ученых встали на путь отрицания отраслей права (Ц.А. Ямпольская, Р.З. Лившиц, И.А. Танчук). Представители данного направления в науке предлагали отойти от отрасли права и признать систему законодательства и отрасль законодательства. Однако данное направление не нашло своего закрепления в науке и большого числа его последователей*(27). Возможно, именно сейчас данные концепции находят свою актуальность. Г.Ф. Шершеневич справедливо указывал, что теоретическая, педагогическая и практическая причины приводят к необходимости разделить действующее право по отделам*(28). Если следовать вышеуказанной логике, то система российского права состоит из отдельных отраслей права, между которыми постоянно проходят тектонические процессы, одни отрасли права умирают, но появляются другие отрасли*(29).

Рассуждая о понятии цифрового права как самостоятельной отрасли права, следует помнить, что главным является единство системы права, которое обеспечивается: во-первых, непротиворечивостью содержания правовых норм; во-вторых, системой конкретного государства, которое заинтересовано в единстве и устойчивости; в-третьих, единством целей и задач; в-четвертых, самим внутренним единством системы*(30).

На данный момент уже существуют все его признаки: нормативность (устанавливает правила поведения общего характера); общеобязательность (действие распространяется на всех либо на большой круг субъектов); гарантированность государством (подкреплено мерами государственного принуждения); интеллектуально-волевой характер (право выражает волю и сознание людей); формальная определенность (нормы права выражены в официальной форме); системность (право - это внутренне согласованный, упорядоченный организм).

Вместе с тем представляется преждевременным вывод о самостоятельности и сформированной отрасли цифрового права. Однако теоретические, педагогические и практические причины приводят к необходимости предложения понятия цифрового права.

Процесс формирования цифрового права фактически и представляет собой "цифровизацию" права, которая будет иметь постоянную тенденцию к увеличению.

Итак, цифровое право - система общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством правил поведения, которая складывается в области применения или с помощью применения цифровых технологий и регулирует отношения, возникающие в связи с использованием цифровых данных и применением цифровых технологий.

С точки зрения системного подхода, цифровое право сегодня это комплексный институт права, объединяющий правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи с приобретением, осуществлением и отчуждением цифровых прав, а также с применением цифровых технологий физическими и юридическими лицами.

В перспективе, в силу логики процесса "цифровизации" объективно складываются предпосылки для формирования нового направления правового регулирования - "цифрового права", которое будет включать систему нормативных актов, технических регламентов и норм, соглашений участников внутри технологических платформ для обеспечения стабильности и развития "цифрового" гражданского оборота. При формировании цифрового права как самостоятельного направления правового регулирования, с точки зрения автора, оправдан подход с использованием цифровых технологий, технологических платформ (комплекса цифровых технологий), объединяющих информационные, коммуникационные, производственные и иные современные технологии, для регулирующего воздействия на цифровой гражданский оборот.

Цифровое право в объективном смысле представляет собой структуру нормативных правовых актов (включая международные договоры в области цифрового гражданского оборота) и акты локального действия (правила, соглашения) в технологических платформах. Цифровое право регулирует сферу цифрового гражданского оборота с участием нематериальных цифровых объектов, обладающих объявленной или действительной коммерческой ценностью (экономическим содержанием), признаваемые законом и основанные на принципах создания и действия комплексных технологий (технологических платформ) распределенного реестра или иных цифровых технологий (искусственный интеллект, виртуальная и дополненная реальность, криптовалюты и токены, облачные вычисления и др.).

Цифровая экономика в настоящее время находится в стадии своего становления и развития, многие экономические и технологические модели отношений не являются устоявшимися, что следует принимать во внимание при разработке понятия "цифровое право"*(31).

При определении цифрового права в системе российского права следует отметить, что специфика отношений, входящих в сферу регулирования цифрового права, а также развитие законодательства в этой сфере позволяют все же предположить, что цифровое право может быть рассмотрено сегодня в качестве комплексного института права.

К числу отношений, составляющих предмет цифрового права, относятся, например, отношения:

- по владению, пользованию и распоряжению цифровой собственностью, цифровыми активами;

- личные неимущественные права, складывающиеся в связи с использованием цифровых технологий, в результате использования таких технологий и в целях создания новых цифровых технологий и иных объектов цифрового права;

- отношения в сфере образования, связанные с использованием цифровых технологий;

- отношения, связанные с использованием цифровых технологий в государственном секторе;

- отношения, связанные с использованием цифровых технологий для оптимизации бизнес-процессов;

- отношения по предупреждению и пресечению нарушений, складывающихся в связи с использованием новых цифровых технологий, направленные на обеспечение соблюдения прав человека и свобод человека и гражданина, интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, защиту от незаконного посягательства на собственность, в том числе на интеллектуальную собственность, честь, достоинство и деловую репутацию.

Таким образом, совокупность указанных отношений представляет собой тесно связанный с отношениями, составляющими предмет регулирования иных отраслей права, но специфичный и достаточно обособленный предмет цифрового права.

Появление новых общественных отношений, нуждающихся в особенном правовом регулировании, является предпосылкой для появления новых отраслей права. Так, в свое время появились такие отрасли права, как экологическое, космическое, образовательное право. Вопрос о признании новых отраслей права и необходимости их выделения является дискуссионным, и многие ученые крайне негативно оценивают образование большого количества новых отраслей, считая данные процессы неоправданными.

Согласно одной из превалирующих в теории государства и права позиций систему права составляют базовые (профилирующие), специальные и комплексные отрасли права*(32). Базовые отрасли регулируют наиболее фундаментальные отношения в разных сферах общественной жизни. Специальные отрасли права исторически выделились из профилирующих отраслей права, они более модифицированы и направлены на регулирование более узких, специальных сфер общественных отношений. Комплексные отрасли права характеризуются сочетанием разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей права.

С учетом указанной классификации цифровое право, возникшее на пересечении многих отраслей и институтов права, в таком случае будет относиться к комплексным отраслям права.

Комплексный характер цифрового права проявляется в том, что многие нормы, составляющие его правовое регулирование в настоящий момент и потенциально принятые в будущем, выступают нормами других отраслей права. Цифровое право находится в тесной взаимосвязи с такими базовыми отраслями права, как конституционное, административное, уголовное право, органично связано с такими специальными отраслями права, как, например, финансовое и налоговое право, а также с такими комплексными отраслями права, как информационное право и конкурентное право.

Что касается метода правового регулирования, обуславливающего возможность выделения цифрового права, то здесь следует отметить следующее. По сути, все отрасли права используют в регулятивных целях единые механизмы: предписания, запреты, дозволения. В цифровом праве применимы все эти средства юридического воздействия, обеспечивающие необходимую универсальность механизма правового регулирования специфических отношений, составляющих предмет цифрового права. Поскольку отношения, составляющие предмет цифрового права, касаются практически всех сфер деятельности человека, то правовое регулирование неизбежно включает в себя методы как частного, так и публичного права, в зависимости от юридических фактов, порождающих такие отношения, изменяющих их и прекращающих их, конкретной сферы деятельности, в которых такие правоотношения возникают, и возможных последствий действий участников таких правоотношений.

Так, в цифровом праве применяются диспозитивные методы, например при регулировании отношений, связанных с цифровой собственностью (в том числе интеллектуальной), созданием цифровых технологий и их использованием. Императивный метод, характерный для отношения власти и подчинения между неравноправными субъектами, применяется при пресечении правонарушений в сфере цифрового права. Поскольку о цифровом праве мы можем говорить только как о сформированном комплексном правовом институте права, говорить о преобладании того или иного метода правового регулировании пока не приходится.

На современном этапе развития российского законодательства основные направления преобразования нормативной базы в контексте становления цифрового права следующие:

- разработка понятийного аппарата цифрового права, закладывающего фундамент для развития дальнейшего правового регулирования;

- определение особенностей правоотношений, составляющих предмет цифрового права, выявление их видов, а также юридических фактов, влекущих возникновение таких правоотношений;

- выявление наиболее типичных возможных нарушений прав и законных интересов участников правоотношений, составляющих предмет цифрового права, формирование нормативной базы, направленной на предупреждение и пресечение таких правонарушений, в том числе привлечения к ответственности лиц, совершивших указанные нарушения.

Соответствующие направления также должны найти свое отражение в юридической доктрине.