договор франчайзинга в международном частном праве. дипломная работа24. Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников

• Название: Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников
• Анкор: договор франчайзинга в международном частном праве
• Дата: 04.02.2023
• Размер: 178.25 Kb.
• Имя файла: дипломная работа24.docx
• Тип: Диплом; #919855
• страница: 2 из 6

ГЛАВА 2

СТОРОНЫ И ФОРМА ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА
2.1 Стороны договора франчайзинга

Сторонами договора франчайзинга выступают правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи). Франчайзером, то есть правообладателем, является лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю, при этом он должен быть надлежащим образом лигитимизирован как обладатель данных прав. Франчайзи, то есть пользователем является лицо, получающее возможность использовать исключительные права [1, c. 8].

«В роли правообладателя, субъекта хозяйствования, передающего право на использование принадлежащего ему лицензионного комплекса, а также средств индивидуализации участника гражданского оборота другому лицу, для использования их в предпринимательской деятельности, как правило, выступают компании, владеющими успешным бизнесом, широко известным торговым знаком (знаком обслуживания) с хорошей деловой репутацией, желающие расширить сферу распространения своей деятельности без существенных затрат. В роли пользователя, субъекта хозяйствования, приобретающего за вознаграждение право на использование принадлежащих правообладателю исключительных прав и прав на использование средств индивидуализации, выступают лица, которые заинтересованы в ведении предпринимательской деятельности под известной торговой маркой (брендом) и в соответствии с проверенной временем концепцией правообладателя» [56, c. 176].

Западные ученые символично сравнивают отношения между франчайзером и франчайзи с фазами взаимоотношений родителей и ребенка [31, c. 17]. Вначале любой франчайзи имеет сравнительно малый опыт в новом для него предприятии, однако вследствие предпринимательского азарта франчайзи легко восприимчив к новой информации и быстро обучается. Однако даже небольшие помехи в его предпринимательской деятельности воспринимаются как глобальные кризисы. Эта фаза условно может быть названа «детской» в развитии между франчайзером и франчайзи. Франчайзи находится в полной зависимости от франчайзера в плане руководства и поддержки. В этот период франчайзер особенно активно должен обеспечивать постоянную техническую поддержку и консультационную помощь, одобрение действий франчайзи [31, c. 18].

После нескольких лет работы франчайзи постепенно осваивает новый бизнес, углубляясь и внедряясь в тонкости дела, чувствуя в себе силы, на данном этапе начинает всецело абстрагироваться от поддержки франчайзера, считая, что вправе вести бизнес по своему усмотрению. Таким образом, франчайзи входит в наиболее сложную «подростковую», или «революционную», фазу развития, когда он ставит под сомнение ценность франчайзера и всей франчайзинговой системы отношений в целом. Мировой опыт свидетельствует о том, что именно на этой стадии отношений преобладает непонимание, а риск разрыва договоренностей максимален [31, c. 18].

В случае, когда удается преодолеть данную фазу успешно, у франчайзи появляется уважение к франчайзеру, он осознает, что его успех неразрывен с системой и невозможен без нее в принципе. Обе стороны достигают такой стадии развития, при которой они могут работать слаженно и взаимно по привлечению прибыли друг для друга [31, c. 18].

Таким образом, как франчайзер, так и франчайзи, прежде всего, являются независимыми предпринимателями, однако главным условием процветания обоих является постоянная взаимная поддержка.

Возвращаясь к правовой характеристике сторон, отметим, что согласно п. 3 ст. 910 ГК Республики Беларусь субъектами договора могут быть только лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, причем в их качестве могут выступать как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели [15].

Нельзя признать надлежащей стороной франчайзинга различного рода ассоциации и союзы, объединяющие коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, так как, несмотря на статус участников, сами ассоциации являются некоммерческими организациями. Невозможность участия в отношениях франчайзинга некоммерческих организаций объясняется, прежде всего, предметом договора и его целями. Равным образом не могут выступать в качестве полноправной стороны в договоре франчайзинга Республика Беларусь и ее административно-территориальные единицы.

Неоднозначным является мнение Г.А. Соколова, который приходит к выводу, что «унитарные предприятия не могут участвовать в правоотношениях по договору коммерческой концессии, если иное специально не будет оговорено в учредительных документах». Так как «их правоспособность, как правило, весьма ограничивается учредителем при его создании», он предлагает законодательно исключить возможность участия в договоре унитарных предприятий [54, с. 14]. Однако по-нашему мнению, поскольку унитарные предприятия являются коммерческими организациями, данный вывод является несостоятельным.

В соответствии с ГК Республики Беларусь граждане могут заключать договор франчайзинга, только если они в установленном порядке зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, однако в соответствии со ст. 1013 ГК Республики Беларусь фирменное наименование, являющееся обязательным элементом передаваемого лицензионного комплекса, относится исключительно к юридическим лицам [15].

По мнению С.Ф. Сокола, «предоставление индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования являлось бы не целесообразной излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте обеспечена тем, что в нем под своим собственным именем, кроме того это привело к дополнительным трудностям при определении действительного правового статуса индивидуального предпринимателя» [53, с. 33].

Исходя из этого, правообладателем по договору франчайзинга в настоящее время может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации.

Е.П. Сесицкий отмечает: «Для белорусского законодателя приоритетной является передача права на использование фирменного наименования, а не такого средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, как товарный знак, что представляется не совсем оправданным. На практике именно использование товарного знака имеет значительно большее значение для отношений франчайзинга» [52].

Я.И. Функ высказывает следующее мнение: «Включение права на фирменное наименование в качестве обязательного элемента в составе комплекса исключительных прав в ущерб лицензии на товарный знак или знак обслуживания не соответствует обычаям международного торгового оборота. В практике функционирования франчайзинговых отношений наибольшее значение имеет именно передача прав на товарный знак или знак обслуживания, так как для того, чтобы предпринимательский комплекс пользователя был внешне тождественен предпринимательскому комплексу правообладателя, именно товарный знак или знак обслуживания у субъектов должен совпадать, чтобы потребитель определенного товара, работы или услуги видел перед собой тождество в продаваемых объектах. Тождество же в субъектах, то есть в наименовании правообладателя и пользователя, для потребителя не столь существенно, принимая во внимание то, что правообладатель и пользователь являются совершенно самостоятельными субъектами права и их юридическая независимость бесспорна» [59]. Следовательно, отличие в наименованиях правообладателя и пользователя представляется естественным.

В данном контексте более логичным является подход, закрепленный в российском законодательстве. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ обязательным элементом передаваемого комплекса прав является право на товарный знак. Фирменное наименование в силу ст. 1474 ГК РФ вообще не может быть передано для использования [17]. Кроме того, в российском законодательстве есть понятие «коммерческое обозначение», которое может принадлежать юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим, которым предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность) и индивидуальным предпринимателям, и которое может также входить в состав передаваемого лицензионного комплекса.

Таким образом, мы предлагаем п.1. статьи 910 ГК Республики Беларусь изложить в следующей редакции: «по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс лицензионный комплекс, включающий в частности право использования товарного знака, знака обслуживания правообладателя, нераскрытой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав, предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя». Данное изменение устранило бы противоречие со статьей 1013 ГК Республики Беларусь и позволило бы на практике индивидуальным предпринимателям беспрепятственно заключать договор франчайзинга.

На основе договора франчайзинга могут возникать отношения сублицензии, при которых пользователь разрешает другим лицам использование предоставленного ему лицензионного комплекса на условиях, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре франчайзинга. Участниками таких отношений выступают субпользователь и субправообладатель, который является правообладателем по договору франчайзинга. Субпользователем также могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Особенностью договора франчайзинга в данном случае является необходимость соответствия условий сублицензионного договора условиям, определяемым договором, на основании которого он заключен. При этом срок сублицензии не должен превышать срока договора франчайзинга, на основании которого он заключался.

Таким образом, одна из проблем в правовом регулировании договора франчайзинга заключается в том, что п.1 статьи 910 ГК Республики Беларусь, в котором в качестве обязательной составляющей предмета договора является право на использование фирменного наименования, противоречит п.3 статьи 910 ГК, предусматривающему возможность индивидуального предпринимателя выступать в качестве правообладателя в договоре франчайзинга, так как понятие «фирменное наименование» относится исключительно к юридическим лицам.
2.2 Форма и регистрация договора франчайзинга

В соответствии со статьей 910-1 ГК Республики Беларусь договор франчайзинга заключается в письменной форме и подлежит регистрации в патентном органе в порядке, установленном законодательством.

Так, согласно подпункту 1.2 пункта 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)» в Государственном реестре договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) Республики Беларусь подлежат регистрации договоры франчайзинга, внесенные в них изменения и дополнения, а также расторжение этих договоров.

«Если по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) передаются права в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений, топологий интегральных микросхем, товарных знаков, договоры франчайзинга также подлежат регистрации в Государственном реестре лицензионных договоров, договоров уступки и договоров залога прав на объекты интеллектуальной собственности Республики Беларусь» [44].

Для сравнения в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. При этом специально указано, что «договор комплексной предпринимательской лицензии, включающий в себя условия о передаче комплекса исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания, топологии интегральных микросхем, зарегистрированные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, подлежит регистрации в патентном органе (организации)» [16]. По-нашему мнению, такой подход законодателя Республики Казахстан рациональным.

В соответствии со статьей 9 Законом Республики Казахстан от 24 июня 2002 года № 330-II «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» государство осуществляет регистрацию и защиту комплекса исключительных прав комплексного лицензиара, зарегистрированного как на территории Республики Казахстан, так и на территории других государств, если признание такой регистрации иностранным государством предусмотрено международным договором, участником которого является Республика Казахстан [43]. «В случае, если объект интеллектуальной собственности не зарегистрирован на территории Республики Казахстан, регистрация права интеллектуальной собственности и его передача по договору комплексной предпринимательской лицензии осуществляются по усмотрению сторон».

Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ были внесены изменения в статью 1028 ГК РФ, регулирующую форму и регистрацию договора коммерческой концессии, в соответствии с которыми, регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности подлежит не договор коммерческой концессии, а предоставление права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав правообладателя по договору коммерческой концессии [17]. Если в предыдущей редакции ст. 1028 ГК РФ было установлено, что несоблюдение требования о государственной регистрации договора коммерческой концессии влечет его ничтожность, то в настоящее время правовым последствием отсутствия регистрации предоставления права использовать комплекс исключительных прав является признание предоставления данного права несостоявшимся.

В пояснительной записке к проекту Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ указано, что «государственная регистрация прав является более предпочтительной по сравнению с государственной регистрацией сделок, так как это способствует уменьшению количества исков о признании заключенных сделок недействительными, что обеспечивает публичные интересы в стабильном и предсказуемом правопорядке». А.С. Карташова отмечает, что «до внесения вышеуказанных изменений в ГК РФ при признании сделки ничтожной в силу отсутствия регистрации договора правообладателем реституцию, как правило, получал только истец (пользователь), а у ответчика (правообладателя) отсутствовала возможность вернуть переданное по недействительной сделке» [25, с. 200].

Кроме того, чрезмерная длительность регистрации нередко побуждало предпринимателей обходиться без нее, что приводило к тому, что многие сделки впоследствии признавались недействительными по иску одной из сторон в соответствии со ст. 165 ГК РФ. В связи с этим законодателем был сделан выбор в пользу регистрации предоставления права использовать комплекс исключительных прав [25, с. 201]. В соответствии с изменениями вступление договора франчайзинга в силу уже не связано с моментом государственной регистрации, что способствует устранению барьеров при использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в гражданском обороте.

В Республике Беларусь регистрация договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) осуществляется государственным учреждением «Национальный центр интеллектуальной собственности» (далее - патентный орган).

Регистрация рассматриваемых договоров осуществляется в течение одного месяца с даты поступления в патентный орган всех необходимых документов согласно подпункту 1.4 пункта 1 постановления № 346 [44].

В соответствии с подпунктами 1.7 п. 1 постановления № 346 патентный орган осуществляет проверку наличия необходимых для регистрации документов и их соответствия установленным требованиям, а также соответствия положений представленного на регистрацию договора законодательству о праве промышленной собственности в части: наличия у сторон договора правомочий на его заключение; предмета договора; вида передачи прав; объема передаваемых прав; срока действия договора. Кроме этого, следует отметить, что патентный орган имеет право запрашивать и получать от республиканских органов государственного управления, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц информацию по вопросам, связанным с регистрацией договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). При этом срок регистрации договоров, указанный выше, продлевается до двух месяцев [44]. Таким образом, максимальный срок процедуры регистрации может составить три месяца.

Для сравнения в соответствии с Декретом Президента от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» государственная регистрация вновь создаваемого юридического лица осуществляется на основании заявительного принципа в день подачи документов, необходимых для ее проведения, при этом проверяется лишь  содержание заявления о государственной регистрации и наличие необходимых документов для регистрации.

Как отмечает А.А. Cукора, «регистрация договора франчайзинга, как правило требует значительных временных затрат и определенных финансовых вложений, что является фактором, затрудняющим активное использование исследуемого договора в предпринимательской деятельности» [56, c. 179].

В связи с этим, по-нашему мнению, целесообразно ограничить круг положений договора франчайзинга, подлежащих проверке патентным органом при осуществлении государственной регистрации.

В законодательстве Республики Беларусь последствия не регистрации договора франчайзинга не установлены. Однако, исходя из анализа норм ст. 165, 166 ГК, можно сделать вывод, что к незарегистрированному договору франчайзинга могут быть применены последствия, предусмотренные п. 1 ст. 166 ГК (договор франчайзинга будет считаться ничтожным).

Приведем пример из судебной практики.

Экономическим судом г. Минска в 2016 году было рассмотрено дело по иску индивидуального предпринимателя М. к обществу с ограниченной ответственностью «Я» о взыскании 4807,20 рублей неосновательного обогащения, 865,21 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами ввиду ничтожности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), заключенного между сторонами.

Истец в судебном заседании пояснил, что договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) считается ничтожным, так как не было соблюдено требование о его государственной регистрации, однако денежные средства в размере 4807,20 рублей были перечислены истцом ответчиком платежным поручением с назначением платежа «за франшизу согласно договору № 12-08/15», ответчиком не возращены. При этом, ответчиком не было выполнено ни одного из обязательств по данному договору: маркетинговые материалы не передавались, организационная и технологическая документация не передавалась, программное обеспечение также не было передано, что подтверждается отсутствием каких-либо документов, подтверждающих такую передачу. Ответчик в судебное заседание представителя не направил, отзыв на иск суду не представил, требования не оспорил.

Судом было установлено, что между сторонами был заключен договор франчайзинга № 12-08/15, согласно которому правообладатель (ответчик) обязался предоставить пользователю (истцу) за определенное в договоре вознаграждение в указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, включающий право на фирменное наименование и нераскрытую информацию о методах, рецептах и способах приготовления кофе и кофейных напитков, а также иных напитков правообладателя. Согласно условиям договора фиксированный платеж должен был быть оплачен пользователем в белорусских рублях в размере, эквивалентном 3000 долларов в течение 5 календарных дней с момента подписания договора. Платежным поручением истец перечислил денежные средства в размере 4807, 20 рублей с назначением платежа «за франшизу согласно договору № № 12-08/15». Согласно условиям договора правообладатель был обязан обеспечить регистрацию договора в установленном законом порядке. Ответчик регистрацию договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) в патентном органе не произвел.

Пунктом 18 Инструкции «О порядке регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на товарный знак, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)», утвержденной постановлением Государственного комитета по науке и технологиям Республики Беларусь от 15.04.2009 г. № 6 установлено, что на каждой странице представленного на регистрацию оригинала договора, включая приложения, и его заверенной копии, за исключением страницы, содержащей подписи сторон, проставляется штамп подразделения патентного органа, осуществляющего регистрацию договоров, а на странице, содержащей подписи сторон, ставится штамп, содержащий надпись «Зарегистрировано в Национальном центре интеллектуальной собственности», дату, номер регистрации и подпись уполномоченного должностного лица.

На представленном суду истцом договоре отсутствовали указанные отметки. На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что договор франчайзинга по причине несоблюдения требования законодательства о его государственной регистрации является недействительным. Поскольку истцом по ничтожной сделке были перечислены на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 4807,20 рублей, данная сумма подлежала взысканию как возврат ранее перечисленных денежных средств. Ответчик не представил суду отвечающих критериям относимости и допустимости доказательств, опровергающих требования истца, подтверждающих регистрацию договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) [2].

Таким образом, суд вынес решение об удовлетворении исковых требований истца и взыскании с ответчика 4807,20 рублей неосновательного обогащения, 865, 21 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 525 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Предполагаем, что требование об обязательной регистрации договоров франчайзинга установлено в целях обеспечения соответствия их законодательству, а также в целях обеспечения открытого и честного развития рынка франчайзинга путем предоставления возможности третьим лицами получить сведения о зарегистрированных договорах франчайзинга в официальном бюллетене патентного органа.

По мнению Ю.В. Хлебникова, «регистрация необходима, так как в предмет исследуемого договора обязательно входят права, индивидуализирующие правообладателя, и, передавая право использования их пользователю, правообладатель ограничивает себя и переносит их часть на пользователя». Это обстоятельство должно быть широко известно и каждое заинтересованное лицо должно иметь возможность ознакомиться с данной информацией, иначе может пострадать рядовой потребитель [62, c. 20].

Однако обсуждая недостатки требования об обязательности процедуры регистрации, стоит отметить то, что при прохождении данной процедуры в патентном органе, нераскрытая информация, секреты производства, могут статьи известными третьим лицам и утратить вследствие этого свою коммерческую ценность. «Любое дополнительное требование к форме договоров осложняет и замедляет процедуру его заключения договора и, как правило, влечет дополнительные расходы. Сложная процедура регистрации договора франчайзинга вынуждает правообладателей заключать не один такой договора, а несколько договоров (лицензионный договор, договор аренды, поставки)» [13, с. 18].

Кроме того, некоторыми авторами отмечается, что не совсем понятно, какие цели преследовались при установлении обязательной регистрации договора франчайзинга [10, c. 115]. Например, целью государственной регистрации договоров, которые опосредуют передачу объекта недвижимого имущества, является проверка наличия законных прав у собственников в отношении отчуждаемого имущества, а также учет объектов недвижимого имущества. При этом, юридическая экспертиза содержания договора предусмотрена.

В связи с этим М.Л. Варданян предлагает заменить процедуру регистрации договора франчайзинга процедурой уведомления патентного органа о получении права использования комплекса исключительных прав [10, 116].

Принимая во внимание подход к правовому регулированию данного вопроса в зарубежных странах отметим, что, например, в США не существует единой регистрационной процедуры договора франчайзинга на федеральном уровне, однако в отдельных штатах действуют нормативно-правовые акты, предусматривающие обязанность франчайзера пройти специальную регистрационную процедуру, прежде чем он сможет предлагать к продаже франшизу. Американская система в отличие от белорусской системы предполагает регистрацию непосредственно самого франчайзера, его профессионального статуса, а не договора франчайзинга [3, c. 15].

Регистрационная процедура в Испании также предполагает регистрацию самого правообладателя, а не договора франчайзинга. Кроме того, ведется специальный реестр франчайзеров. Согласно статье 62 Закона «О розничной торговле Испании» все франчайзеры, осуществляющие свою деятельность на территории Испании, обязаны зарегистрироваться: иностранные компании – в федеральном реестре франчайзеров, национальные – в региональном реестре. Реестр позволяет анализировать всю франчайзинговую деятельность в стране, а также, дает возможность потенциальному франчайзи получить информацию, которая ему необходима на преддоговорном этапе [3, c. 16]. Франчайзер сначала обязан провести регистрацию документа о раскрытии информации, и лишь затем вправе направит его потенциальным франчайзи. По мнению А.Ф. Багдосарян, в РФ также необходимо создание единого реестра франчайзеров.

Российский ученый А.А. Еремин предлагает внести в ГК норму, позволяющую сторонам по своему усмотрению принимать решение о регистрации перехода исключительных прав по договору коммерческой концессии. Он предлагает п. 2 статьи 1028 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии по соглашению сторон подлежит государственной регистрации. При отказе сторон от государственной регистрации предоставление права использования комплекса исключительных прав, договор считается состоявшимся» [24, c. 19].

Мы полагаем, договор франчайзинга должен подлежать регистрации только в том случае, если по договору передаются права в отношении тех объектов интеллектуальной собственности, охрана которых происходит в силу факта их регистрации. Кроме того, по-нашему мнению, следует сократить максимальный срок государственной регистрации, ограничив круг сведений, подлежащих проверке патентным органом. В связи с этим предлагаем внести соответствующие изменения в нормативно-правые акты Республики Беларусь, регулирующие вопросы государственной регистрации договора франчайзинга. Упрощение данной процедуры, по-нашему мнению, будет способствовать увеличению количества заключенных в Республике Беларусь договоров франчайзинга, а, следовательно, и увеличению поступающих в экономику Республики Беларусь инвестиций.