договор франчайзинга в международном частном праве. дипломная работа24. Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников

• Название: Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников
• Анкор: договор франчайзинга в международном частном праве
• Дата: 04.02.2023
• Размер: 178.25 Kb.
• Имя файла: дипломная работа24.docx
• Тип: Диплом; #919855
• страница: 3 из 6

ГЛАВА 3

СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ФРАЧАЙЗИНГА

3.1 Существенные условия договора франчайзинга

Содержание гражданско-правового договора составляют совокупность условий, определяющих права и обязанности сторон. С наличием в договоре существенных условий связано само заключение договора, при отсутствии хотя бы одного из существенных условий договор будет являться незаключенным. Однако в отношении договора франчайзинга их перечень законодательно не установлен, вследствие чего существуют различные точки зрения относительно того, какие условия являются существенными условиями договора франчайзинга.

Безусловно, существенным условием договора франчайзинга является его предмет. Предметом договора франчайзинга являются действия правообладателя по передаче пользователю права пользования лицензионным комплексом, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения.

Я.И. Функ в составе лицензионного комплекса выделяет «охраноспособные имущественные права (права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.), неохраноспособные имущественные права (деловой опыт и др.) и другие объекты гражданского права (коммерческая информация и др.)» [59].

Лицензионный комплекс в обязательном порядке должен включать права использования фирменного наименования и нераскрытой информации. Однако мировая практика франчайзинговых отношений исходит из того, что наибольшее значение имеют именно товарные знаки, т.к. они формируют у потребителя определенное отношение к бизнесу правообладателя, его товарам, работам, услугам и обеспечивают схожесть комплекса объектов правообладателя и пользователя. Поэтому, как правило, пользователь заинтересован в товарных знаках правообладателя, а не в его фирменном наименовании, которое в большинстве случаев не сходно с товарными знаками правообладателя и не представляет для пользователя особой ценности как объект интеллектуальной собственности с экономической точки зрения [59].

К существенным условиям договора относят также объем передаваемых прав по договору [48]. Подобный вывод вытекает из анализа п. 2 статьи 910 ГК Республики Беларусь, в котором указано, что «договор франчайзинга предусматривает использование комплекса исключительных прав в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования)».

При этом в соответствии с указанной нормой объем использования лицензионного комплекса, переданного по договору франчайзинга, может быть определен в трех вариантах: «1) минимальный объем использования, его определение зависит от существа передаваемого права, когда уменьшение способов его использования возможно лишь до известных пределов, превышение которых способно превратить само право в фикцию. 2) максимальный объем использования, когда правообладатель передает пользователю право на использование всех объектов лицензионного комплекса любыми не запрещенными законами способами, при этом объем прав близок к объему прав самого правообладателя, хотя будучи производным, он не может совпадать полностью 3) одновременно и максимальный, и минимальный объем использования» [53, с. 60].

Объем использования лицензионного комплекса обычно включает положения о способах использования объектов интеллектуальной собственности, расширении либо сужении объема правомочий в зависимости от выполнения или невыполнения пользователем определенных условий. В условия об объеме использования могут также включаться положения об ограничении прав сторон по договору франчайзинга. Кроме того, по мнению Ю.В. Прокопенко, объем использования лицензионного комплекса должен включать условие о территории действия договора [48].

По мнению Н.Н. Грабовской, объем использования может быть указан следующим образом:

- путем установления конкретных способов использования прав, предоставляемых франчайзи (использование в рекламе, использование в коммерческой документации и т.п.);

- путем указания на то, что лицензионный комплекс может быть использован любым способом в определенной сфере, виде деятельности;

- путем указания на то, что франчайзи вправе использовать лицензионный комплекс любым способом в своей коммерческой деятельности (максимальный объем прав). В данном случае необходимо учитывать правило «никто не может передать прав больше, чем имеет сам», т.е. франчайзи не может иметь больше прав, чем франчайзер;

- путем указания на использование лицензионного комплекса любыми способами, но только для развития конкретных объектов (например, торговых объектов или объектов общественного питания);

- иным способом, позволяющим установить объем прав [14].

Таким образом, допустимо указание в договоре франчайзинга как передаваемых прав, так и определение границ их использования (минимальных и максимальных).

Сфера предпринимательской деятельности пользователя, в которой будет использоваться передаваемый по договору лицензионный комплекс, также отнесен некоторыми авторами (С.Ф. Сокол, О.Н. Садиков) к существенным условиям договора франчайзинга [53 c. 60 ], [18, с. 320].

Однако Т.М. Халецкая отмечает, что ни один из указанных авторов не приводит в обоснование своей позиции каких-либо аргументов, чаще всего дается лишь перечисление сфер деятельности правообладателя, в которых может быть использован лицензионный комплекс [60, c. 570]. «Это может быть сфера производства конкретных товаров, включая промышленную доработку, или сбыт товаров, производимых правообладателем, либо производство и реализация товаров, произведенных самими пользователем по образцам правообладателя и под его товарным знаком. Если речь идет о сфере оказания услуг или выполнения работ, то пользователь может быть обязан оказывать услуги или выполнять работы, тождественные услугам, работам, которые выполняет правообладатель» [53, c. 60].

В законе не указано на необходимость определения в договоре сферы предпринимательской деятельности пользователя, в которой должен быть использован переданный лицензионный комплекс. В п. 1 статьи 910 ГК установлено, что «правообладатель обязуется предоставить пользователю лицензионный комплекс для использования в предпринимательской деятельности». По мнению Т.М. Халецкой, в данном случае определена лишь цель заключения договора – использование лицензионного комплекса в предпринимательской деятельности, следовательно, данное условие не будет являться существенным [60, с. 571].

Вопрос об отнесении срока действия договора к существенным условиям является дискуссионным. Существуют две полярные точки зрения: одни утверждают, что условие о сроке не может быть отнесено к существенным условиям договора франчайзинга (Е.С. Лысенко) [34, c. 355], другие напротив считают, что отсутствие данного условия в договоре повлечет его незаключенность (Г.А. Соколов, С.Ф. Сокол, Т.М. Халецкая) [54, c. 15], [53, c. 60], [60, с. 569].

Ю.С. Миловзорова отмечает, что «без указания срока затруднительно заключать договоры субфранчайзинга, планировать развитие системы, производить расчеты роялти, рассчитывать доход от деятельности предприятия-пользователя, гарантировать обучение, контроль качества производимой продукции, работы технологий и т.д.»[38, c. 8].

Ученые, отрицающие отнесение условия о сроке к существенным условиям договора франчайзинга, в обоснование своей позиции приводят следующие доводы. В соответствии с п.1. статьи 910 ГК Республики Беларусь «правообладатель обязуется предоставить другой стороне (пользователю) лицензионный комплекс на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока» [15]. Из указанного положения делается вывод об отсутствии необходимости указывать какой-либо срок действия договора франчайзинга, так как отсутствие такого условия не влияет на статус договора «заключенный - незаключенный».

Представители второго подхода, руководствуясь такой же формулировкой определения договора франчайзинга, делают противоположный вывод: «На тот случай, если в договоре франчайзинга не предусмотрен срок его действия, взаимоотношения сторон все равно не являются чем-то бесконечным, в этом случае действует правило закрепленное в п. 2 статьи 910 -11 ГК Республики Беларусь, согласно которому «каждая из сторон договора вправе в любое время полностью отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок»» [53, c. 60].

На взгляд Т.М. Халецкой, условие о сроке действия договора франчайзинга должно быть отнесено к его существенным условиям, исходя из признака необходимости для договоров данного типа, что связано со спецификой объекта анализируемого договора, а именно со срочностью ряда исключительных прав и необходимостью учета последствий их прекращения [60, с. 569]. Действие охранного документа в отношении того или иного объекта интеллектуальной собственности может быть прекращено досрочно, в связи с чем пользователь может утратить интерес к предмету договора франчайзинга.

Интересной является точка зрения Н.Н. Грабовской, которая считает, что срок использования лицензионного комплекса и срок действия договора не одно и то же. Так, срок использования лицензионного комплекса по договору может быть меньше срока действия самого договора или в договоре может быть не указан срок его действия, но указан срок использования лицензионного комплекса [14]. Однако в законодательстве предполагается, что срок действия договора является сроком использования лицензионного комплекса.

А.А. Еремин с целью защиты коммерческой тайны правообладателя считает необходимым внести изменения, касающиеся срока действия договора, а именно, установить минимальный срок договора, например, равный трем годам. Он предлагает включить в ГК РФ статью «Срок договора франчайзинга», изложив ее в следующей редакции: «Договор франчайзинга заключается на срок не менее трех лет. Для отдельных видов договора франчайзинга и коммерческой концессии законом могут быть предусмотрены иные минимальные сроки, на которые может быть заключен договор» [24, c. 19].

К существенным условиям договора, С.Ф. Сокол относит также условие о территории. Территория - зона действия пользователя, ограниченная условиями договора. «Так как стороны в договоре франчайзинга являются партнерами в одной и той же сфере деятельности, они вправе определить границы территории, на которой будет действовать пользователь, с тем, чтобы исключить взаимную конкуренцию». Данное условие, по мнению ученого, является существенным, так как оно следует из сущности лицензионного комплекса, при передаче которого предусматривается эксклюзивность территориальных прав [53, c. 61].

С подобным утверждением, на взгляд Т.М. Халецкой, сложно согласиться по следующим причинам. Во-первых, буквальное толкование п.1. ст. 403 ГК Республики Беларусь позволяет сделать вывод о том, что существенными условиями будут являться те условия, без согласования которых договор будет являться незаключенным. Во-вторых, в п.2. статьи 910 ГК Республики Беларусь совершенно определенно указано, что «договор франчайзинга предусматривает использование комплекса исключительных прав с указанием или без указания территории их использования применительно к определенным видам предпринимательской деятельности». Кроме того, не оговаривая в договоре условие о территории его действия, стороны могут в соответствии со ст. 910-5 ГК предусмотреть в нем обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав [60, c. 570].

Таким образом, отсутствие в договоре франчайзинга условия о территории не повлечет признание данного договора не заключённым.

Согласно п.1. статьи 910 ГК Республики Беларусь договор франчайзинга является возмездным. Подтверждает отнесение условия о вознаграждении к существенным условиям договора франчайзинга формулировка п. 4 статьи 910 ГК Республики Беларусь.

Вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться франчайзи франчайзеру в форме фиксированных разовых (паушальный платеж) или периодических платежей (роялти), отчислений от выручки, наценок на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Возможно также комбинирование указанных способов. Зачастую договор предусматривает и разовую выплату паушального платежа, и роялти. Конкретные размеры вознаграждения или способ его формирования, а также сроки оплаты пользования исключительными правами определяются сторонами в договоре. Кроме того, за предоставленные комплексные предпринимательские сублицензии лицензиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от вознаграждения по сублицензионному договору [14].

Е.П. Сесицкий отмечает, что «на практике применяются различные схемы оплаты по договору франчайзинга, но в большинстве случаев стороны применяют такую форму оплаты, при которой сразу после заключения договора выплачивается первоначальная фиксированная сумма (паушальный платеж) и впоследствии пользователь осуществляет периодические платежи (роялти) в виде отчислений в определенном проценте от суммы по реализации продукции (оказываемых услуг) либо от иной базы для исчисления таких платежей» [52].

В любом случае выбор той или иной формы выплаты вознаграждения определяется сторонами и зависит от специфики осуществляемой пользователем предпринимательской деятельности по договору франчайзинга.

Г.А. Соколов отмечает: «Целесообразно в договоре франчайзинга предусмотреть необходимость указания стоимости вознаграждения за каждый объект исключительного права в отдельности, что будет иметь значение при определении финансовых последствий прекращения одного из объектов исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии» [54, c. 24].

Г.А. Соколов к существенным условиям договора франчайзинга также относит императивно сформулированные законом права и обязанности правообладателя и пользователя [54, c. 20]. Однако мы согласимся с Т.М. Халецкой в том, что данный вывод не состоятелен, так как нормы главы 54 ГК РФ не содержат подобной оговорки, отсутствует такая оговорка и в нормах главы 53 ГК Республики Беларусь [60, c. 571].

Подводя итог, отметим, что, по-нашему мнению, к существенным условиям договора франчайзинга следует относить условие о предмете договора, о вознаграждении, а также об объеме использования передаваемых по договору прав.
3.2 Предмет договора франчайзинга

В юридической литературе отсутствует единая точка зрения в отношении того, что следует понимать под предметом договора франчайзинга.

По мнению Л.А. Трахтенгерц, предметом договора коммерческой концессии служат отчуждаемые имущественные права [58, с. 46].

В.П. Мороз в свою очередь отмечает, что «предметом договора франчайзинга является предоставление правообладателем пользователю за вознаграждение комплекса исключительных прав, перечень которых не является исчерпывающим». «Предметом договора франчайзинга могут быть и такие объекты интеллектуальной собственности, как определенная коммерческая информация и опыт организации той или иной коммерческой деятельности, включающие в себя профессиональное обучение персонала, инструктажи по различным аспектам организации коммерческой деятельности: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры и т.п. Предметом могут являться только права, которые могут выступать объектом имущественных сделок» [40, c. 680].

По мнению Я.И. Функа, объектом договора франчайзинга является «передача правообладателем права на использование лицензионного комплекса за плату с выполнением иных обязанностей со стороны пользователя» [59].

В.В. Витрянский полагает, что «не совсем правильно отождествлять предмет договора с его объектом, так как такое понимание договора коммерческой концессии не позволяет отделить этот договор от иных типов договоров, объектами которых служат средства индивидуализации участников имущественного оборота и выпускаемых ими товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также иные объекты интеллектуальной собственности» [6, c. 1006].

Согласно позиции М.И. Брагинского «при широком подходе предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего он заключается». Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора существенно сужается [6, c. 315].

Е.В. Пассек пишет, что «нет существенной разницы в том, что назовем ли мы содержанием обязательства само действие или предоставляемую этим действием имущественную ценность» [46, c.45].

Мы придерживаемся того мнения, что следует разграничивать предмет договора и объект обязательства, вытекающего из договора. Объектом обязательства по договору франчайзинга являются исключительные права – лицензионный комплекс, центральное место в котором занимает право на фирменное наименование и нераскрытая информация. Предметом договора франчайзинга являются действия правообладателя по передаче пользователю права пользования лицензионным комплексом, а также действия пользователя по уплате правообладателю вознаграждения[53, c. 64] .

А.А. Еремин пишет, что «в качестве предмета по договору коммерческой концессии выступают целенаправленные действия правообладателя, связанные с предоставление пользователю комплекса исключительных прав и действия пользователя по использованию переданных прав и по уплате вознаграждения, совершение иных, связанных с заключением и исполнением договора, действий, а также общественные отношения, складывающиеся между сторонами из заключенного договора». Объектами гражданских прав, которыми по этому договору пользователь приобретает возможность использовать, выступает два вида объектов: 1) объекты интеллектуальной собственности: товарный знак, знак обслуживания, секрет производства (ноу-хау) и др. 2) особые нематериальные блага: деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. В категорию «объект договора франчайзинга», по его мнению, включается: «конкретный объект (из числа тех, которые указаны в ГК РФ) и права на этот объект, регулируемые договором» [24, c. 27].

Действия по передаче прав на использование лицензионного комплекса во многом зависит от того, какие исключительные права передаются в пользование. Исследование правовых особенностей, каждого из объектов интеллектуальной собственности позволяет выявить ряд правовых проблем, связанных с их передачей и использованием по договору франчайзинга.

Согласно законодательству Республики Беларусь обязательными элементами лицензионного комплекса являются право на фирменное наименование правообладателя и нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау). Дополнительными объектами могут быть иные объекты интеллектуальной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, компьютерные программы и т.д.).

Согласно ГК Республики Казахстан в комплекс исключительных прав обязательно должно быть включено право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации. Договор, так же как и в белорусском законодательстве, может включать предоставление права использовать другие объекты исключительных прав, предусмотренных договором [16].

Однако, пункт 1 ст. 1027 ГК Российской Федерации в качестве обязательных элементов лицензионного комплекса закрепляет право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [17].

В российском законодательстве понятие фирменного наименования также присутствует и по смыслу совпадет с понятием фирменного наименования в Республике Беларусь и Республике Казахстан. В ранее действующей редакции статьи 1027 ГК Российской Федерации обязательным элементом лицензионного комплекса было фирменное наименование, однако в связи с изменениями в законодательстве фирменное наименование в настоящий момент не подлежит отчуждению либо передаче по каким-либо основаниям. При этом в законодательстве Российской Федерации присутствует понятие коммерческого обозначения как средства индивидуализации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которое и является элементом лицензионного комплекса в Российской Федерации.

Стороны в договоре франчайзинга определяют способы использования фирменного наименования: на визитках, рекламной продукции, иных полиграфических материалах, предоставляемых правообладателем или заказываемых пользователем самостоятельно, использование фирменного наименования в визуализированном виде в пунктах обслуживания с согласия правообладателя в целях информирования покупателей, использование в действиях с контрагентами с согласия правообладателя, если эти действия обусловлены осуществлением положений договора франчайзинга.

Как отмечает Ю.С. Миловзорова, подтверждением того, что обязательным объектом договора франчайзинга выступает право на использование фирменного наименования, является, в частности, то, что в соответствии с п. 2 ст. 910 ГК Республики Беларусь одно из оснований прекращения договора франчайзинга - прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование без замены их новыми аналогичными правами. Поскольку не все индивидуальные предприниматели имеют фирменное наименование, в целях выхода из сложившейся ситуации предлагается дать возможность индивидуальным предпринимателям, не имеющим фирменного наименования, использовать при передаче лицензионного комплекса любое из передаваемых средств индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ, услуг [37].

Однако Г.А. Соколов пишет: «Фирменное наименование закрепляется за юридическим лицом - коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота. Заключая договор франчайзинга, правообладатель, как бы, делится своим фирменным наименованием с пользователем, что является не логичным, так как фирменное наименование должно быть тем определяющим понятием, которое не допускало бы смешения круга хозяйствующих субъектов в гражданском обороте» [54, c. 18].

Второй объект интеллектуальной собственности, право использования, которого входит в лицензионный комплекс, передаваемый пользователю по договору франчайзинга, - это товарный знак либо знак обслуживания. «Франчайзинг позволяет начинающим предпринимателям работать, используя товарный знак с широкой известностью. Товарные знаки выполняют гарантийную и рекламную функции, которые направлены на то, чтобы гарантировать уровень качества маркированных товаров, а также на продвижение товаров и услуг на рынке и создание имиджа знака»[53, c. 71].

«Для передачи пользователю права на использование товарного знака нужно зарегистрировать этот товарный знак в Национальном центре интеллектуальной собственности или распространить на него правовую охрану с использованием механизмов, предусмотренных региональной или международной системой регистрации товарных знаков» [29].

Передача прав на товарный знак не должна вводить в заблуждение потребителя относительно производителя товара и его качества. Избегать таких негативных моментов при заключении договора франчайзинга призван обеспечить контроль качества товаров, производимых пользователем, который осуществляет правообладатель, при этом качество товаров пользователя не должно быть ниже, чем у правообладателя [53, c. 72].

Следует также отметить, что, так как в силу требований закона право на коллективный товарный знак не может быть уступлено другим лицам, коллективный знак не может являться объектом договора франчайзинга.

Как уже было отмечено, обязательным элементом лицензионного комплекса в Республике Беларусь является нераскрытая информация.

Согласно статье 140 ГК Республики Беларусь информация (сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах) охраняется в качестве нераскрытой информации, если она составляет служебную тайну или коммерческую тайну. В отношении информации может быть установлен режим коммерческой тайны при условии, что составляющие ее сведения не являются общеизвестными или легкодоступными третьим лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобного рода сведениями, имеют коммерческую ценность для их обладателя в силу неизвестности третьим лицам, не являются объектами исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и не отнесены в установленном порядке к государственным секретам. Режим коммерческой тайны считается установленным после определения состава сведений, подлежащих охране в режиме коммерческой тайны, и принятия лицом, правомерно обладающим такими сведениями, совокупности мер, необходимых для обеспечения их конфиденциальности [15]. Таким образом, нераскрытая информация фактически охватывается понятием «коммерческая тайна» и включает секреты производства (ноу-хау), торговые секреты, технологические приемы и методы, деловые связи, коммерческий опыт и т.п. [47].

Следует обратить внимание на то, предложенное в ГК определение договора франчайзинга, позволяет думать, что отсутствие права на нераскрытую информацию в перечне обязательных элементов лицензионного комплекса делает невозможным заключение договора франчайзинга. Вместе с тем, такие секреты и вовсе могут отсутствовать, если речь идет о франшизе на розничную торговлю [26, c. 93].

В переводе с английского ноу-хау означает «знать, как это сделать». Г.Штумпф указывал, что понятие ноу-хау может включать в себя не только секретные формулы и процессы, но также всю технологию, связанную с патентуемым процессом изготовления, которая необходима для использования патента. Ноу-хау может также включать в себя практические методы, характеризующие свойства и технические и профессиональные сведения, разработанные изготовителями в процессе исследований и еще не приобретенные конкурентами [65, с. 24].

Данное определение носит доктринальный характер. По мнению С.С. Лосева, «содержание этого понятия определяется через призму законодательства и обычаев делового оборота того государства, в котором для ноу-хау истребуется правовая охрана» [32, с. 46].

Ноу-хау, или секреты производства, следует отнести к третьей системе охраны результатов интеллектуальной деятельности, приобретшей правовой характер сравнительно недавно. В данном случае предоставление охраны связано с содержанием нераскрытой информации и осуществляется без какой бы то ни было регистрации [22, с. 323]. В договоре франчайзинга такое содержание составляет технология производства, организация работы, связи с клиентурой, документация и др. Передаваемая в составе лицензионного комплекса нераскрытая информация автоматически становится товаром, вовлекается в товарно-денежный оборот, ее стоимость определяется правообладателем по своему усмотрению [37].

Специфика гражданско-правовой защиты ноу-хау состоит в том, что право на защиту действует в период соответствия ноу-хау признакам, установленным ст. 140 ГК. Поэтому для защиты такой информации в договоре франчайзинга может быть оговорен не только перечень сведений, составляющих коммерческую тайну правообладателя, но и порядок и условия доступа к ней работников пользователя. При этом на пользователя может быть возложена обязанность включить в трудовые договоры (контракты) либо гражданско-правовые договоры со своими работниками условие о неразглашении коммерческой тайны правообладателя и об ответственности за нарушение этой обязанности. Вместо изменений и дополнений трудовых договоров (контрактов) или гражданско-правовых договоров работники пользователя могут подписать самостоятельные обязательства о неразглашении коммерческой тайны, являющиеся неотъемлемой частью их трудовых договоров (контрактов) [14].

Деловая репутация правообладателя законодателем прямо не отнесена к объектам договора франчайзинга. Однако само по себе использование фирменного наименования или товарного знака, принадлежащих правообладателю, невозможно без использования деловой репутации последнего. Как считает В.В. Подгруша, «сама сущность договора франчайзинга предполагает использование деловой репутации правообладателя фактически автоматически, без какой-либо специальной передачи» [47]. В.В. Витрянский отмечает: «Договор франчайзинг должен содержать условия об объеме максимального использования пользователем деловой репутации правообладателя в определенной сфере предпринимательской деятельности. Использование безупречной репутации правообладателя обещает дополнительную материальную выгоду пользователю, что должно сказываться на размере вознаграждения, причитающегося правообладателю» [6, c. 1011].

Е.С. Лысенко под деловой репутацией понимает «сведения, которые связывают в сознании потребителя определенный образ конкретного средства индивидуализации с информацией о качестве производимого товара, оказываемых услуг, и в конечном результате влияют на предпочтения потребителя». Именно желание использовать деловую репутацию известной компании в отсутствие собственной у начинающего предпринимателя является предпосылкой заключения договора о франчайзинге. После приобретения права на производство товаров или оказания услуг с использование средств индивидуализации известного предпринимателя, пользователь как бы надевает «маску» последнего, получая возможность использовать деловую репутацию правообладателя. Таким образом, по ее мнению, «целью любого соглашения о франчайзинге является приобретение возможности франчайзи использовать деловую репутацию франчайзера» [33, c. 16].

Я.И. Функ пишет, что, «хотя использование торгового наименования правообладателя предполагает и эксплуатацию деловой репутации правообладателя, однако сама деловая репутация не может быть объектом франчайзинга, поскольку по своей природе она является неотчуждаемым личным неимущественным правом правообладателя» [59].

Такую же позицию занимает и С.С. Габоев: «Упоминание в ГК Российской Федерации в одной норме комплекса исключительных прав и деловой репутации как объектов коммерческой концессии позволяет предположить, что это близкие по своей правовой природе категории. Однако основания для этого отсутствуют, так как деловая репутация является одним из нематериальных благ наряду с добрым именем, честью и достоинством, право на деловую репутацию не является исключительным правом» [12, c. 15].

Профессор А. Бугаев писал, что «предметом договора служат отчуждаемые имущественные права, к ним нельзя отнести деловую репутацию организации, не смотря на то, что при согласовании цены договора обычно учитывается условная стоимость деловой репутации правообладателя, которая влияет на стоимость передаваемых прав» [7, c. 40].

М.С. Дашян, рассуждая о предмете договора франчайзинга, подчеркивает: «... важно разграничивать передаваемый по договору франчайзинга комплекс исключительных прав - от деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, которые также могут быть переданы по договору франчайзинга» [20, с. 146]. Понятие «гудвилл» означает стоимостное выражение экономических выгод, которые получает пользователь по договору франчайзинга, приобретая лицензионный комплекс, что в правовом смысле шире понятия «деловая репутация».

Ю.С. Миловзорова предлагает признать гудвилл неотъемлемой составляющей комплекса исключительных прав, передаваемых по договору франчайзинга, «так как положительная деловая репутация значительно увеличивает стоимость лицензионного комплекса и влияет на возможность заключения договора» [37].

По-нашему мнению, при заключении договора франчайзинга не происходит отчуждение деловой репутации, она остается у правообладателя, но в то же время характеризует и пользователя, имея решающее значение для успеха его предпринимательской деятельности. Право на использование товарного знака, точно также как и право на использование деловой репутации, переходит по договору франчайзинга пользователю, однако правообладатель продолжает использовать его в своей предпринимательской деятельности. По-нашему мнению, право на использование деловой репутации следует признать обязательным элементом, входящим в лицензионный комплекс по договору франчайзинга, что не противоречит п.1 статьи 151 ГК Республики Беларусь, так передается именно право на использование, сама же деловая репутация, несомненно, продолжает принадлежать правообладателю.

В заключение отметим, что предметом договора франчайзинга выступают действия правообладателя, связанные с предоставлением пользователю лицензионного комплекса, нераскрытой информации и деловой репутации правообладателя, а также действия пользователя по использованию переданных прав и по уплате вознаграждения, совершение иных действий, связанных с заключением и исполнением договора. Мы считаем, следует исключить фирменное наименование из обязательных элементов лицензионного комплекса, передаваемого по договору франчайзинга, так как для пользователя наибольшее значение имеет передача права на использование товарного знака, в виду того, что для потребителя определенного товара, работы или услуги важно видеть перед собой тождество в объектах, а не тождество в субъектах, то есть в наименовании правообладателя и пользователя.