договор франчайзинга в международном частном праве. дипломная работа24. Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников
 Скачать 178.25 Kb.
|
|
РЕФЕРАТ Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников. Ключевые слова: ФРАНЧАЙЗИНГ, ДОГОВОР ФРАНЧАЙЗИНГА, ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ, ПОЛЬЗОВАТЕЛЬ ЛИЦЕНЗИОННЫЙ КОМПЛЕКС, ФИРМЕННОЕ НАИМЕНОВАНИЕ, ТОВАРНЫЙ ЗНАК, РЕГИСТРАЦИЯ. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе предоставления и использования комплекса исключительных прав по договору франчайзинга. Цель дипломной работы - комплексное исследование правовой сущности, признаков, особенностей правового регулирования договора франчайзинга. Методы исследования: диалектический метод познания, логико-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой и другие. Методологическую базу исследования составили труды отечественных ученых гражданского права и научные работы зарубежных авторов, а также законы и иные нормативно-правовые акты Республики Беларусь и зарубежных государств, регулирующие рассматриваемые отношения. В процессе работы были получены следующие результаты: предпринята попытка критического анализа имеющихся концепций и норм законодательства, регулирующего договор франчайзинга, а также дана их научная оценка, предложены решения выявленных проблем в сфере института договора франчайзинга. Новизна полученных результатов заключается в предложении ряда конкретных изменений действующего законодательства, регулирующего договор франчайзинга, направленных на устранение барьеров и коллизий, препятствующих широкому применению данного договора в предпринимательской деятельности. Выводы, положения и предложения, выработанные в процессе исследования, могут быть применены в целях совершенствования правого регулирования договора франчайзинга и использованы в правоприменительной практике. Автор работы подтверждает, что работа выполнена самостоятельно и приведенный в ней материал правильно и объективно отражает состояние исследуемого процесса, а все заимствованные из литературных и других источников теоретические, методологические положения и концепции сопровождаются ссылками на их авторов. РЭФЕРАТ Дыпломная работа выканана на 71 старонцы з выкарастынаннем 66 крыніц. Ключавыя словы: ФРАНЧАЙЗІНГ, ДАГАВОР ФРАНЧАЙЗIНГУ, ПРАВАЎЛАДАЛЬНІК, КАРЫСТАЛЬНІК, ЛIЦЭНЗIЙНЫ КОМПЛЕКС, ФІРМЕННАЕ НАЙМЕННЕ, ТАВАРНЫ ЗНАК, РЭГІСТРАЦЫЯ. Аб'ектам даследавання з'яўляюцца грамадскія адносіны, якія ўзнікаюць у працэсе прадастаўлення і выкарыстання комплексу выключных правоў па дагавору франчайзінгу. Мэта дыпломнай работы - комплекснае даследаванне прававой сутнасці, асаблівасцяў прававога рэгулявання дагавора франчайзiнгу. Метады даследавання: дыялектычны метад пазнання, логіка-юрыдычны, гісторыка-прававы, параўнальна-прававы і іншыя. Метадалагічнай базай даследавання з'яўляюцца работы айчынных навукоўцаў грамадзянскага права і навуковыя работы замежных аўтараў, а таксама законы і іншыя нарматыўна-прававыя акты Рэспублікі Беларусь і замежных дзяржаў, якія рэгулююць разгляданыя адносіны. У працэсе работы былі атрыманы наступныя вынікі: зроблена спроба крытычнага аналізу існуючых канцэпцый і норм заканадаўства, якое рэгулюе дагавор франчайзінгу, а таксама дадзена іх навуковая ацэнка, прапанованы рашэннi выяўленых праблем у сферы інстытута дагавора франчайзiнгу. Навізна атрыманых вынікаў заключаецца ў прапанове шэрагу канкрэтных змен дзеючага заканадаўства, якое рэгулюе дагавор франчайзiнгу, накіраваных на ліквідацыю бар'ераў і калізій, якія перашкаджаюць шырокаму прымяненню дадзенага дагавора ў прадпрымальніцкай дзейнасці. Высновы, палажэнні і прапановы, выпрацаваныя ў працэсе даследавання, могуць быць выкарастаны ў мэтах удасканалення прававога рэгулявання дагавора франчайзiнгу і ў правапрымяняльнай практыцы. Аўтар работы пацвярджае, што работа выканана самастойна і прыведзены ў ёй матэрыял правільна і аб'ектыўна адлюстроўвае стан даследаванага працэсу, а ўсе запазычаныя з літаратурных і іншых крыніц тэарэтычныя, метадалагічныя палажэнні і канцэпцыі суправаджаюцца спасылкамі на іх аўтараў. ABSTRACT Thesis contains 71 pages, 66 sources. Keywords: FRANCHISE, FRANCHISE AGREEMENT, FRANCHISER, FRANCHISEE, LICENSE COMPLEX, REGISTERED NAME, TRADE MARK, REGISTRATION. The object of the research are public relations arising in the process of providing and using a set of exclusive rights on the basis of a franchise agreement. The aim of the diploma project is a complex research of the legal nature, characteristics of legal regulation of the franchise agreement. Methods of research: the dialectical method, the logical-legal method, the historical-legal, the comparative legal method and others methods. Methodological base of the research includes scientific works of Byelorussian scientists of the civil law and foreign authors, laws and other normative legal acts of the Republic of Belarus and others countries. In the process of research was made an attempt of critical analysis of existing concepts and legislation that regulates the franchise agreement, solutions of the identified problems in the sphere of franchise agreement were proposed. The novelty of the obtained results is in suggesting the definite changes of the existing legislation that regulates the franchise agreement. Suggested changes are directed to removing the barriers and collisions that prevent the wide application of this agreement in the business. The conclusions, positions and proposals that have been developed during the research process can be applied in order to improve legal regulation of the franchise agreement and used in legal practice. The author confirms that the work has been done independently and the material correctly and objectively reflects a condition of researched process. Theoretical, methodological concepts that have been borrowed from literary and other sources are accompanied by references to their authors. ВВЕДЕНИЕ В мире франчайзинг зарекомендовал себя как один из наиболее эффективных и популярных методов ведения бизнеса. По данным Международной ассоциации франчайзинга, в настоящее время в мире франчайзинг является одной из распространенных форм ведения предпринимательской деятельности, причем в самых различных областях экономической деятельности. В США, к примеру, эта форма бизнеса приносит свыше 13 процентов ВНП. В Австралии более 90 процентов торговых предприятий быстрого обслуживания работают по договорам франчайзинга. В Европе лидером по использованию франчайзинга является Германия. Однако, несмотря на большую популярность за рубежом, использование франчайзинга в Республике Беларусь остается незначительным. Вместе с тем, государство нацелено на развитие малого и среднего бизнеса, ставит перед собой задачи по развитию экспорта, привлечению инвестиций, развитию бизнеса в регионах. Франчайзинг подходящий инструмент для решения всех этих задач. Актуальность темы дипломной работы обусловлена ролью франчайзинга в развитии и стимулировании роста экономики государства, привлечении новейших и технологий ноу-хау, позволяющих осуществлять технологическое переоснащение производственной базы при минимальных затратах. Для франчайзера это один из самых быстрых и эффективных способов освоения нового рынка сбыта без необходимости открывать филиалы и регистрировать юридические лица в других государствах, для франчайзи - возможность развивать свой собственный бизнес на базе проверенной бизнес-модели, а для государства это эффективный инструмент поддержки малого и индивидуального предпринимательства, следовательно, и развития всей белорусской экономики. Франчайзинг облегчает вхождение на рынок новых коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, создает дополнительные рабочие места. Исследование отношений, связанных с заключением договора франчайзинга, представляет интерес в связи с ростом экономической устойчивости субъектов предпринимательской деятельности, работающих по данному договору; развитием среднего и малого бизнеса, субъекты которого зачастую выступают на стороне пользователя в договоре франчайзинга; ростом количества предприятий, занятых в сфере обслуживания, эффективным способом развития которых является осуществление деятельности на основе договора сервисного франчайзинга. Целью настоящей дипломной работы является комплексное исследование правовой сущности, признаков, особенностей правового регулирования договора франчайзинга и выработка на этой основе предложений по совершенствованию правовых норм, регулирующих данный вид договора. Для достижения указанной цели в работе поставлены следующие задачи: - провести сравнительный анализ правового регулирования отношений франчайзинга в мире и в Республике Беларусь; -установить социально-экономическое значение франчайзинга; - исследовать правовую природу и выявить особенности франчайзинга и договора франчайзинга; -выявить отличия договора франчайзинга от смежных гражданско-правовых институтов; - проанализировать существенные условия договора франчайзинга; - определить и обосновать предмет и объект как существенные условия договора франчайзинга; - раскрыть правовой статус сторон по договору франчайзинга; - проанализировать права и обязанности сторон по договору франчайзинга; - проанализировать правовое регулирование ответственности по договору франчайзинга; - разработать предложения по совершенствованию правового регулирования договора комплексной предпринимательской лицензии, способствующие заключению договора. Объектом исследования являются отношения правообладателей и пользователей, возникающие в процессе предоставления и использования комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, то есть договорные отношения, называемые франчайзингом. Предмет исследование составляет совокупность правовых норм, регулирующих отношения, складывающиеся в процессе передачи комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору франчайзинга, и определяющих участников указанных отношений. Теоретической основой исследования являются научные работы белорусских и зарубежных правоведов: Д.В. Алейникова, М.И. Брагинского, М.В. Витрянского, А.А. Еремина, М. Мендельсона, Ю.С. Миловзоровой, В.В. Подгруши, С.Ф. Сокола, Г.А. Соколова, С.А. Сосны, Я.И. Функа, Т.М. Халецкой, Ю.В. Хлебникова, Н.А. Ющенко и других. Также при написании работы помимо законодательства Республики Беларусь было использовано законодательство Российской Федерации и Республики Казахстан. Первая глава «Договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга): история возникновения, понятие, виды» состоит из трех разделов. В первом разделе раскрывается история возникновения и развития франчайзинговых отношений, дается характеристика правового регулирования договора франчайзинга в зарубежных странах, исследуется правовая природа и сущность договора франчайзинга, анализируется определение договора франчайзинга, изложенное в Гражданском кодексе Республики Беларусь, выделяются ряд признаков, присущих исследуемому договору. Во втором разделе приводится классификация договора франчайзинга, высказывается мнение о необходимости отражения особенностей отдельных видов договора франчайзинга в действующем законодательстве. В третьем разделе проводится сравнительная характеристика данного договора с иными наиболее схожими договорами. Вторая глава «Стороны и форма договора франчайзинга» состоит из двух разделов. В первом разделе исследуется правовой статус сторон по договору, выявляются проблемы правового регулирования, не позволяющие отдельным субъектам выступать в качестве правообладателя по договору. Во втором разделе анализируются требования к форме договоре франчайзинга, высказываются предложения об упрощении процедуры регистрации договора франчайзинга. В третью главу «Содержание договора франчайзинга» включены два раздела. В первом разделе предложен и раскрыт перечень существенных условий договора. Во втором разделе отмечается необходимость разграничения предмета и объекта договора, проанализированы элементы, входящие в комплекс исключительных прав, передаваемый по договору франчайзинга. Четвертая глава «Права, обязанности и ответственность сторон по договору франчайзинга» состоит из трех разделов. Первый раздел посвящен правовому статусу правообладателя по договору франчайзинга, во втором разделе характеризуются права и обязанности пользователя. Исследованы мнения по вопросу необходимости включения в договор тех или иных прав и обязанностей сторон. Третий раздел посвящен анализу норм об ответственности сторон. Пятая глава «Порядок заключения и расторжения договора франчайзинга» содержит два раздела. Первый раздел посвящен особенностям заключения договора франчайзинга. Во втором разделе исследованы особенности изменения и прекращения договора франчайзинга. ГЛАВА 1 ДОГОВОР КОМПЛЕКСНОЙ ПРЕДПРЕНИМАТЕЛЬСКОЙ ЛИЦЕНЗИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА): ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ, ПОНЯТИЕ, ВИДЫ 1.1 История возникновения, понятие и значение договора франчайзинга В литературе отмечается, что термин «франчайзинг» имеет французское происхождение и образован от французского «franchir», что означает «освобождать» и изначально данный термин обозначал «право на свободное ведение какой-либо деятельности: проведение ярмарок, базаров, эксплуатацию паромов, строительство дорог». В средневековые времена такими привилегиями обладали короли, которые предоставляли разрешение на коммерческую деятельность любого вида [61, c. 82]. Как отмечал Д.В. Алейников, «несмотря на европейские корни, франчайзинг по праву можно называть «американским феноменом», который как метод коммерческой деятельности и как специфическая разновидность договора, зародился в США еще в середине 19 века и уже оттуда начал свое победоносное шествие по всему миру» [1, c. 4]. Столетие спустя он занимал уже довольно заметное место в американской экономике. Но подлинный бум в развитии франчайзинга начался с конца 70-х годов 20 в, когда антитрестовое законодательство США сняло наиболее существенные препятствия, стоявшие на его пути. Считается, что франчайзинг в чистом виде стала практиковать фирма Зингера, занимающаяся изготовлением и продажей швейных машинок, в 1863 году Зингер предоставлял покупателям за определенную плату исключительное право сбывать и обслуживать швейные машинки на определенной территории [56, c. 173] Д.В. Алейников писал: «Толчком к быстрому росту наиболее популярных форм франчайзинга в США послужили массовая автомобилизация населения, строительство густой сети высококачественных межштатных автомагистралей, возникновение постоянных мощных миграционных и туристических потоков, что потребовало создания адекватного дорожного хозяйства, авторемонтных и заправочных систем, организации индустрии отдыха, быта, обслуживания десятков миллионов людей «на колесах»» [1, c. 7]. Основу правового регулирования договора франчайзинга в США составляют нормы, обязывающие франчайзера предоставлять полную и достоверную информацию о франшизном бизнесе, а также нормы добросовестного использования правовых оснований, которые дают франчайзеру право на досрочное расторжение договора без юридических последствий для себя или на отказ от возобновления соглашения по истечение срока его действия, либо ограничения свободы франчайзи на продажу франшизы, когда франчайзи считает такую продажу необходимой [19, c. 97] . Если говорить о роли законодательной составляющей в правовом регулировании франчайзинга в общем, некоторые американские исследователи отмечают, что федеральное законодательство и законодательство штатов оказывают минимальное воздействие на такое регулирование. Основой правовой системы франчайзинга, по их мнению, до сих пор остается договор, даже в тех его положениях, которые в наибольшей степени контролируются законом [19, c. 101]. Американский исследователь Ф. Зайдман выделяет 4 подхода к национально-правовому регулированию фрайнчайзинговых отношений в зависимости от того к какому правовому институту принадлежат нормы о франчайзинге: регламентация обязательного предпродажного раскрытия и предоставления информации на преддоговорном этапе заключения договора франчайзинга (Бразилия, США, Бельгия, Франция) регулирование франчайзинговых отношений нормами договорного права (Венесуэла (законодательство о конкуренции), Европейский союз (право конкуренции), Россия, Украина, Саудовская Аравия (законодательство о коммерческом агентировании); сочетание первого и второго способов регулирования (Канада (отдельные провинции), Мексика, США (отдельные штаты), Италия, Китай, Япония) иные способы регулирования (например, только требование о регистрации) (Барбадос) [23, c. 82]. Правовой основой регулирования франчайзинга в праве ЕС является Регламент Комиссии ЕС от 22 декабря 1999 г. № 2790/1999 «О применении статьи 81(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий», который закрепляет только перечень запрещенных положений и предоставляет сторонам определенную свободу при заключении договоров. Ю.О. Гритченко подчеркивает: «Франчайзинг появился за рубежом после того, как в западном мире уже сложилось богатое договорное право с универсальными принципами, вековыми традициями, торговыми обычаями, с мощной судебной практикой. Эти механизмы позволяют достаточно успешно регулировать франчайзинговые отношения. Однако в Беларуси и в других государствах, где развитие рыночных отношений и их правового регулирования началось позднее, принятие специального законодательства о франчайнзинге необходимо» [19, c. 113]. Противоположным является мнение В.Б. Корзун, которая пишет: «Излишняя урегулированность препятствует развитию франчайзинга - достаточно гибкого и комплексного способа осуществления предпринимательской деятельности, с учетом норм ГК о договоре франчайзинга, существующего в Республике Беларусь достаточно высокого уровня охраны прав на объекты интеллектуальной собственности, для успешного развития франчайзинга в Республике Беларусь не требуется разработки отдельного закона» [28, c. 16] В юридической литературе одни авторы трактуют франчайзинг как «систему передачи или продажи лицензий на технологию и товарный знак» [41, c. 57], другие кратко определили франчайзинг как «работу по лицензии» [39, c. 75], третьи под ним понимают «продолжающиеся отношения, при которых франчайзер передает исключительные права, основанные на лицензионном соглашении, оказывает помощь в обучении, маркетинге, в обмен на финансовую компенсацию франчайзи» [4, c. 98]. В мире не сложилось единого определения этого явления, так как в разных странах оно приобрело свои специфические особенности и формы. Несмотря на это, сущность правоотношений остается неизменной. Сущность франчайзинга заключается в том, что франчайзер (правообладатель), ведя хорошо налаженный бизнес, владея широко известной торговой маркой, принимает решение о расширении рынка сбыта товаров (работ, услуг), территории своего влияния и при этом желает получить дополнительный доход и в этих целях он заключает договор франчайзинга, по которому передает комплекс исключительных прав (право использовать фирменное наименование, рецептуру и т.д.) франчайзи (пользователю), который стремится организовать свой собственный бизнес и также получить выгоду [57]. В настоящее время объемы продаж через франчайзинговые сети достигают триллионов долларов, а количество предприятий, осуществляющих деятельность по договору франчайзинга, растет в геометрической прогрессии [31, с. 16]. Международная ассоциация франчайзинга дает ему следующее определение: «Франчайзинг (franchise operation) - это контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств» [35, с. 14]. Важную роль в обосновании правовой природы франчайзинга в Европе сыграл суд ЕЭС после вынесения решения по делу № 161/84 от 28.01.1986, известное как дело «Pronuptia» [55, c. 68]. Суть дела состояла в следующем. Компания Pronuptia de Paris GmbH (франчайзер) предоставило компании Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis (франчайзи) эксклюзивные права на использование торговой марки Pronuptia de Paris. В связи с тем, что компания «Pronuptia Irmgard Schillgalis» не выплатила франчайзеру причитающиеся ему франшизные платежи, Pronuptia de Paris GmbH обратилось в местный суд первой инстанции, который вынес решение об удовлетворении иска и взыскании с «Pronuptia Irmgard Schillgalis» невыплаченной суммы. Однако компания «Pronuptia Irmgard Schillgalis» подало апелляционную жалобу, в которой утверждало, что заключенный договор с «Pronuptia de Paris GmbH» противоречит антимонопольной статье 81 (1) Договора о ЕЭС и должен быть признан недействительным. Суд апелляционной инстанции согласился с данными аргументами. «Pronuptia de Paris GmbH» подало жалобу на данное решение в Верховный суд ФРГ с требованием об оставлении решения суда первой инстанции в силе [55, с. 69]. В связи с этим, Верховный суд обратился в суд ЕЭС с просьбой дать разъяснения по определенным вопросам, которые затрагивали природу договора франчайзинга. Одна из основополагающих позиций суда ЕЭС заключалась в том, что «франчайзинг следует рассматривать как sui generis, который существенно отличается от торгово-посреднических договоров, а также эксклюзивных распределительных договоров типа коммерческой концессии» [55, c. 69]. «Франчайзинг не столько способ распределения его товаров, сколько возможность извлекать доход из своих коммерческих методов и опыта без дополнительных затрат собственного капитала. Франшизные соглашения отличаются от дилерских договоров или от соглашений, объединяющих розничных торговцев в избирательную систему сбыта тем, что последние не включают единого фирменного наименования, применения единых методов ведения бизнеса и уплату вознаграждения взамен на предоставляемые выгоды. Система франчайзинга позволяет франчайзеру получать прибыль от собственного успеха, не препятствуя конкуренции» [55, c. 70]. Суд ЕЭС признал: «франчайзер вправе не опасаясь применения к нему антимонопольного положения статьи 81 (1) Римского договора защищать свое право на передаваемую франчайзи информацию, содержащую ноу-хау, налагать на франчайзи обязательства по использованию коммерческих методов и результативному применению ноу-хау франчайзера; запрещать франчайзи без своего согласия передавать бизнес третьим лицам; указывать франчайзи других поставщиков товаров для франшизной торговли и прибегать к иным ограничительным действиям» [55, c.70]. «Территориальные оговорки, запрещающие франчайзи (франчайзеру) в течение срока действия договора или в течение разумного периода после его окончания открывать магазины с таким же или аналогичным товаром в районе, где они могут вступить в конкуренцию с иными членами франчайзинговой сети, необходимы для развития франчайзинга и поэтому являются допустимыми. Обязательства франчайзи не продавать лицензируемый объект также допускаются» [59]. В тоже время Суд ЕЭС отметил, что «ни одно из названных им прав франчайзера не должно быть использовано для раздела рынка между франчайзером и франчайзи, что особенно важно для возможности проведения согласованной ценовой политики». Суд разъяснил, что франчайзер может только рекомендовать цены франчайзи [55, c. 71]. Для Республики Беларусь, франчайзинг является совершенно новым правовым институтом, ранее не известным отечественной системе права, который был заимствован из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств. В белорусском законодательстве понятие «франчайзинг» появилось с принятием в 1998 году нового Гражданского кодекса Республики Беларусь, в котором договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) была посвящена всего одна статья, содержащая определение данного договора. Одновременно с этим было установлено, что отношения по франчайзингу регулируются законодательством и что договор франчайзинга может быть заключен только в случаях, прямо предусмотренных законодательством, что поставило под сомнение возможность заключения договоров франчайзинга белорусскими субъектами хозяйствования [52]. После принятия Закона Республики Беларусь от 18.08.2004 № 316-З «О внесении дополнений и изменений в Гражданский Кодекс Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества, состава участников ассоциаций и союзов, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства» указанное выше ограничение по заключению договоров франчайзинга было отменено, а также предусматривалась достаточно детальное регулирование отношений франчайзинга. Однако первый договор франчайзинга был официально зарегистрирован в Республике Беларусь только в 2006 году [57]. В соответствии с п. 1 ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК Республики Беларусь) по договору франчайзинга «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока лицензионный комплекс, включающий право использования фирменного наименования правообладателя, других объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных договором франчайзинга, а также нераскрытой информации в предпринимательской деятельности пользователя» [15]. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) в ст. 1027 используется термин «договор коммерческой концессии», под которым понимается договор, по которому «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)». [17]. В российской юридической литературе отмечается, что понятие «коммерческая концессия» использовалось при разработке ГК Российской Федерации как наиболее близкое по смыслу к английскому термину «franchising». Однако избранный термин вносит путаницу, так как в ряде стран (Франция, Бельгия, Швейцария) термины «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не тождественны, и под коммерческой концессией понимают соглашение, в силу которого передается право на исключительное распространение товаров третьими лицами [61, c. 82]. Д.В. Алейников отмечает: «Отличие договора франчайзинга от договора коммерческой концессии не только в том, что договор франчайзинга может предусматривать, помимо продажи товаров, еще и оказание услуг, и не только в том, что франчайзи вправе производить товары или услуги, аналогичные тем, которые производит франчайзер. Главное отличие заключается в степени сотрудничества, кооперации сторон, только в своих низших формах франчайзинг имеет сходство с коммерческой концессии, чем больше объем исключительных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи, тем дальше уходит франчайзинг от коммерческой концессии» [1, с. 46]. Относительно договора коммерческой концессии С.В. Климова считает, что «хотя названный договор терминологически отождествляется с договором франчайзинга, существующим в практике зарубежных стран, на самом деле он значительно уже по содержанию» и «основывается на комплексном договоре», опирающемся на ряд статей ГК РФ и законодательных актов, то есть на «обходных правовых схемах» [27, c. 5]. Ю.С. Миловзорова отмечает: «понятие «коммерческая концессия» и понятие «франчайзинг» не являются синонимами, а соотносятся как видовое и родовое понятие, коммерческая концессия выступает разновидностью торгового франчайзинга» [38, с. 7]. Мы полагаем, что законодательное определение договора франчайзинга в Республики Беларусь в целом соответствует пониманию франчайзинга сложившегося в мировой практике. По своей правовой природе договор франчайзинга является двусторонним, возмездным, консенсуальным. Некоторыми учеными договор рассматривается не как взаимный, а как многосторонний, они мотивируют это тем, что договору свойственно сотрудничество сторон. Однако, как отмечает О.А. Черепанова, с этим выводом трудно согласиться, поскольку «стороны имеют противоположные интересы, а права и обязанности распределены между ними по модели совершенной синаллагмы и сотрудничества в данном договоре не более, чем в любом другом договоре гражданского права» [63, с. 46]. В зарубежной литературе встречается условное деление договоров на два типа: «договоры, устанавливающие равноправные отношения между контрагентами (договоры о сотрудничестве) и договоры, устанавливающие не равные права и ставящие одну сторону в зависимость от другой (интеграционные договоры»). Договор франчайзинга можно отнести к последнему типу договора, поскольку «по его условиям одно предприятие добровольно подпадает в зависимость от другого, но при этом взамен своей оперативной самостоятельности оно получает ряд преимуществ» [60, с. 86]. Ю.С. Миловзорова обращает внимание на то, что «в договоре франчайзинга наряду с имущественными присутствуют и неимущественные интересы (например, желание правообладателя повысить качество товаров, обслуживания, предоставить новые услуги потребителям в новом регионе, желание пользователя самореализоваться в какой-либо сфере деятельности, достичь нового уровня познания, обеспечив внедрение инноваций, прославиться, воспользовавшись общеизвестным товарным знаком, и др.)». Сочетание имущественных и неимущественных интересов, например товарно-денежных и интеллектуальных, при достижении предпринимательской цели пользователем и правообладателем свидетельствует о комплексном характере договора франчайзинга [37]. Проанализировав содержание норм ГК Республики Беларусь, регулирующих договор франчайзинга, в обобщенном виде можно выделить ряд признаков, присущих данному виду договора: - в качестве сторон по договору франчайзинга могут выступать только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели; - целью заключения договора франчайзинга является продвижение товаров, работ, услуг на новый рынок; - предметом договора является передача пользователю лицензионного комплекса, в состав которого в частности входит право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации; - по договору франчайзинга пользователю передается лишь право на использование соответствующих исключительных прав, однако сами объекты исключительных прав не передаются; - предоставление права на использование лицензионного комплекса сопряжено с выполнением дополнительных обязательств правообладателя по отношению к пользователю; - в ходе исполнения договора франчайзинга существует общая заинтересованность правообладателя и пользователя в успешном осуществлении деятельности пользователя (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной пользователем прибыли). Значение договора франчайзинга, по мнению И.В. Лебедева, в том, что он позволяет предпринимателю освоить новый для него бизнес в кратчайшие сроки и без существенных материальных затрат на становление новой успешной компании. «Франчайзер получает необходимое для него развитие бизнеса и расширение в определённом регионе, не опираясь на существенные материальные затраты по открытию филиала. Все первоначальные издержки по аренде, набору и обучению сотрудников несет соответственно франчайзи, взамен получая возможность работать по уже зарекомендовавшей себя маркой, тем самым сокращая и свои предпринимательские риски, связанные с организацией нового предприятия» [31, c. 6]. Для государства договор франчайзинга - это «эффективный инструмент поддержки малого и индивидуального предпринимательства, следовательно, и развития всей белорусской экономики». Для потребителей организация работы производителей товаров, работ, услуг на условиях франчайзинга имеет следующее значение: обеспечивается соблюдение определенных стандартов, принятых в деятельности правообладателя, в результате чего рынок быстро насыщается высококачественными товарами, работами, услугами. В Республике Беларусь франчайзинговые отношения имеют положительную динамику развития. Так, по данным официального бюллетеня Национального центра интеллектуальной собственности по состоянию на 30.04.2017 г. в Республике Беларусь было зарегистрировано 297 договоров франчайзинга. Для сравнения по состоянию на 30.04.2016 г. было зарегистрировано 231 договоров франчайзинга. Увеличение их количества по сравнению с данными предыдущих лет свидетельствует о росте заинтересованности субъектов хозяйствования в использовании договоров комплексной предпринимательской лицензии. 1.2 Виды договора франчайзинга Трудности единого определения франчайзинга возникают именно из-за того, что сам по себе франчайзинг за всю историю своего развития видоизменялся, постепенно разделяясь на отдельные виды. По количеству франшиз выделяют франчайзинг отдельно взятого предприятия и корпоративный франчайзинг [36, c. 119]. Согласно другой классификации выделяют франчайзинг продукта и оборота: «если первый касается исключительного права реализовывать товар на определенной территории под определенной торговой маркой, то второй связан с унификацией хозяйственной деятельности, включая как реализацию, так и производство» [42]. Мы подробнее остановимся на классификации франчайзинга в зависимости от сферы деятельности. «Франчайзинг зародился именно как способ расширения рынка сбыта товаров с использованием фирменных обозначений правообладателей» [34, с. 355]. Товарный франчайзинг, или сбытовой франчайзинг, представляет собой продажу готового товара, при котором франчайзи покупают у ведущей крупной компании-производителя (франчайзера) право на продажу товаров с ее торговой маркой и сервисное обслуживание [8]. По договору торгового франчайзинга лицензионный комплекс передается с целью осуществления франчайзи заказа, отбора, закупки и возможности реализовывать товары на определенной территории и включает в себя фирменный стиль правообладателя [38, c. 13]. На основе того, что компании стали предоставлять право на производство продукции под своей торговой маркой, возник производственный франчайзинг. В этом случае фирма, владеющая технологией изготовления некоего продукта, продает местным или региональным заводам сырье для изготовления [57]. По договору производственного франчайзинга пользователь наделяется правами производителя, а товар, который он сбывает, есть, не что иное, как продукция. Это имеет немаловажное значение, так как «сбыт собственной продукции и закупка с целью последующей перепродажи имеют различное экономическое и правовое содержание с точки зрения бухгалтерского учета и налогообложения» [53, c. 34]. В производственном франчайзинге можно выделить два подвида: пользователь выпускает продукцию, аналогичную продукции правообладателя, по лицензии последнего или под его торговой маркой; пользователь осуществляет заключительную терминологическую обработку товара, произведенного правообладателем, или предпродажную подготовку технически сложных изделий, а затем продает их первичному потребителю [53, c. 34]. «По договору производственного франчайзинга передается лицензионный комплекс с целью осуществления производственной деятельности франчайзи и включает в себя секреты производства» [38, c. 12]. Позже всего (в 1950-х годах) возник сервисный франчайзинг, при котором компании стали предоставлять право оказывать услуги под своей маркой (гостиничный бизнес, бытовое обслуживание, общественное питание) [57]. Комплексная предпринимательская лицензия на оказание услуг, или франчайзинг услуг, или сервисный франчайзинг, - это договор, по которому правообладатель передает за вознаграждение разработанную систему оказания услуг пользователю, реализующему услуги потребителям под торговой маркой правообладателя [53, c. 35]. «По договору сервисного франчайзинга лицензионный комплекс передается в целях осуществления предпринимательской деятельности франчайзи в сфере услуг и включает в себя знак обслуживания, охраняемую коммерческую информацию о секретах системы оказания услуг» [38, c. 13]. Я.И. Функ обращает внимание на абсолютно разную экономическую направленность сбытового франчайзинга по сравнению с договорами товарного и сервисного франчайзинга: «в рамках производственного и сервисного франчайзинга лицензионный комплекс передается для того, чтоб достичь тождества товаров (работ, услуг) правообладателя и пользователя; целью же договора сбытового франчайзинга является реализация пользователем товара правообладателя, и именно для этого правообладатель передает пользователю лицензионный комплекс» [59]. Таким образом, объединение в рамках одного института разных экономических типов отношений, по его мнению, представляется некорректным. На сегодняшний день, большое развитие получил деловой франчайзинг, который называют франчайзингом «бизнес-формата», когда франчайзер продает лицензию частным лицам или другим компаниям на право открытия магазинов, киосков или целых групп магазинов для продажи покупателям набора продуктов и услуг под именем франчайзера [57]. Ю.В. Хлебников пишет: «Характерной особенностью франчайзинга «бизнес-формата» является высокая степень сотрудничества и кооперации сторон. В этой ситуации пользователь не просто выступает под торговой маркой правообладателя и реализует его продукцию (оказывает услуги), но и включается в полный производственно-хозяйственный цикл крупной компании, выполняя равные с ней требования технологического процесса, качества, обучения персонала, плана продаж, оперативной отчетности. Эта форма предусматривает очень тесный контакт сторон, постоянный обмен информацией» [62, c. 14]. Как отмечает С.А. Сосна, в некоторых странах практикуются собственные модификации договора франчайзинга: «В Италии выделяют исключительный франчайзинг, при котором франчайзи может продавать только продукцию франчайзера и никакую другую, и неисключительный франчайзинг, когда франчайзи вправе приобретать наряду с франшизной любую другую продукцию, при условии, что она не конкурирует с продукцией франчайзера» [55, с. 26] . По месту проведения можно выделить национальную комплексную предпринимательскую лицензию (внутренний франчайзинг), когда сторонами являются резиденты Республики Беларусь, и международною комплексную предпринимательскую лицензию (международный франчайзинг), если одна из сторон договора является нерезидентом Республики Беларусь. Характеризуя международный франчайзинг можно отметить следующее: «Происходит проникновение на новый рынок за счет мировой известности правообладателя и знания местного рынка пользователем; работает экономия на масштабах; возможно совершенствование собственного ноу-хау в новых условиях. Однако при всех плюсах международный франчайзинг является уязвимым, так необходимо приспосабливаться к новому рынку, оценивать возможность адаптации к другой стране, иметь четкие представления о законодательстве страны, где будет создана сеть франчайзинга» [53, c. 36]. В Республике Беларусь основное место занимают договоры национального франчайзинга [5]. На данную ситуацию оказывают влияние «значительные финансовые и временные издержки, требующиеся для оформления необходимых документов, сложность и многогранность договора франчайзинга, чему способствует низкая осведомленность субъектов хозяйствования о принципах деятельности франчайзинговых сетей, неразвитость системы доступного кредитования франчайзинга и другое» [9, с. 146]. Из приведенной классификации франчайзинга, видно, что в рамках одного экономико-правового явления объединены достаточно разные по своей природе фактические и юридические отношения, которые практически невозможно надлежащим образом урегулировать в рамках одного и того же правового описания. Ю.С. Миловзорова также приходит к выводу о том, что «необходимость классификации обусловлена тем, что сбыт собственной продукции и закупка с целью перепродажи имеют различное экономическое и правовое содержание с точки зрения объема передаваемых правообладателем прав, обязательных составляющих лицензионного комплекса, ответственности сторон, разграниченной правообладателем именно по сфере использования лицензионного комплекса» [38, с. 12]. Классификация договора франчайзинга по сфере деятельности, практически выводится из норм статьи 910-6 ГК Республики Беларусь об ответственности правообладателя по требования предъявляемым к пользователю. Так, в случае, когда пользователь является продавцом товаров (работ, услуг), правообладатель несет субсидиарную ответственность, в данном случае может иметь место сбытовой или сервисный франчайзинг. В том случае, когда пользователь является изготовителем товаров, правообладатель отвечает солидарно с пользователем, и в данном случае речь идет о производственном франчайзинге. Поэтому, на наш взгляд, целесообразно предусмотреть в законе классификацию договора комплексной предпринимательской лицензии и отразить особенности каждого вида договора франчайзинга. 1.3 Отграничение договора франчайзинга от смежных институтов Поскольку в юридической литературе отсутствует единая точка зрения относительно положения, которое занимает договор франчайзинг в системе гражданско-правовых договоров, по нашему мнению, для того, чтобы лучше раскрыть правовую природу договору франчайзинга, выявить его специфику и ответить на данный вопрос, необходимо провести сравнительную характеристику данного договора с и иными наиболее схожими договорами. В связи с тем, что договор франчайзинга предполагает передачу прав пользования, следует разграничить его и договор аренды. Действующий ГК регламентирует аренду предприятий, а в составе последних также и аренду прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и других исключительных прав. Однако в данном случае в аренду передается предприятия в целом как имущественный комплекс, которое рассматривается как самостоятельный объект, следовательно, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами [51, с. 810]. Отношения арендодателя и арендатора сводятся в конечном итоге к простой схеме - пользование за вознаграждение, в то время как отношения правообладателя и пользователя гораздо шире и глубже. У договора франчайзинга в случае выплаты правообладателю вознаграждения в виде фиксированного разового платежа фактически могут быть определены отдельные сходства с договором купли-продажи (например, в случае покупки завода по производству какой-либо продукции), так как в обоих случаях за вознаграждение передается сходный объект гражданских прав. «Во-первых, предметом договора купли-продажи являются вещи, предметом договора франчайзинга также могут являться вещи, однако, прежде всего передается право на пользование объектами интеллектуальной собственности; во-вторых, по договору купли-продажи всегда имеет место отчуждение предмета договора; по договору франчайзинга имущество (вещи) также может отчуждаться, однако права на интеллектуальную собственность, несмотря на передачу прав на ее использование другому субъекту, сохраняются за правообладателем» [59]. Сбытовой франчайзинг надо отличать от реализации товаров (оказания услуг) на основании договоров поручения и комиссии. Договор франчайзинга от указанных договоров отличает, то, что, во-первых, по этим договорам не передаются права на использование объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих доверителю либо комитенту; во-вторых, данные договоры не предусматривают обязанности доверителя, комитента обучать своих контрагентов ведению бизнеса и оказывать им консультационную помощь; в-третьих, платежи идут от доверителя, комитента к поверенному, комиссионеру, а не наоборот, как это имеет место в договоре франчайзинга [30]; в-четвертых, интерес поверенного и комиссионера заключается в получении ими вознаграждения за совершение в интересах доверителя или комитента юридических действий, сделок, в то время как интерес пользователя по договору франчайзинга заключается в получении прибыли от осуществления предпринимательской деятельности с использованием переданного правообладателем комплекса исключительных прав. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский с определенными условностями относят франшизу к категории договоров о возмездном оказании услуг, поскольку они считают, что содержание данного договора представляет собой услугу. Так наряду с предоставлением комплекса исключительных прав в содержание договора входит оказание правообладателем консультационных услуг, обучение персонала, предоставление документации [6, c. 45]. Однако мы придерживаемся того мнения, что договор франчайзинга вообще не имеет своим предметом действия в виде услуги, так действия в виде услуг являются факультативными обязанностями правообладателя, не определяют предмет договора, а носят исключительно вспомогательный характер. «Предметом же договора франчайзинга является совокупность действий по предоставлению комплекса исключительных прав, которые не являются услугами по своей сущности» [37]. Более сложным является разграничение договора франчайзинга и лицензионного договора. Ряд авторов даже рассматривают договор франчайзинга как разновидность лицензионных договоров, так как основу его предмета также составляет передача прав на объекты интеллектуальной собственности. Однако, несмотря на то, что в предмет договора франчайзинга входит лицензия на использование исключительных прав, что позволяет отнести его к лицензионным договорам, он, тем не менее, обладает рядом характерных особенностей, что требует его выделения в самостоятельный договорной институт. Проводя разграничения по предмету, необходимо отметить, что по договору франчайзинга правообладатель обязуется предоставить пользователю лицензионный комплекс, включающий право использования фирменного наименования правообладателя, других объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных договором франчайзинга, а также нераскрытой информации в предпринимательской деятельности пользователя. Слово «комплекс» подчеркивает наличие своеобразной совокупности, состоящей как минимум из права использования фирменного наименования и нераскрытой информации[53, c. 26]. «По лицензионному договору лицензиар предоставляет другой стороне лицензиату разрешение использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности» [15]. Если комплекс исключительных прав по договору франчайзинга передается для использования исключительно в предпринимательской деятельности, лицензионный договор подобного ограничения не содержит. Если по лицензионному договору прекращение переданных прав ведет прекращение самого лицензионного договора, то прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору франчайзинга, не ведет к прекращению этого договора. В этом случае прекращают свое действие лишь те положения, которые относятся к прекратившемуся праву, то есть лицензионная часть договора франчайзинга [53, c. 27] Сторонами договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели, тогда как для лицензионного договора ограничений в этой части нет, то есть стороной может быть любое правоспособное лицо с рядом обычных ограничений, связанных с его дееспособностью. Кроме того, договор франчайзинга всегда является только возмездным, в то время как лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено [15]. В отличие от лицензионного договора, где «лицензиат во внешних отношениях выступает как лицо, отличное от лицензиара, при франчайзинге пользователь во взаимоотношениях с потребителями фактически идентичен правообладателю» [59]. С.Ф. Сокол указывает на то, что «в отличие от лицензиата успех пользователя по договору франчайзинга зависит и от умения правообладателя создать прибыльную систему, обучить пользователя правилам надлежащей работы системы, провести инструктаж, постоянно контролировать пользователя и содействовать ему в течение срока действия договора» [53, c. 27-28]. Важным критерием разграничения рассматриваемых договоров является подход законодателя к установлению ответственности франчайзера. Так в ГК Республики Беларусь установлено, что правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору[15]. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг, производимых, оказываемых лицензиатом, не распространяется. Мы согласны с мнением А.А. Пупа: «договор франчайзинга в отличие от лицензионного не ограничивается заключением сделки о купле-продаже лицензионного комплекса, а подразумевает дальнейшие отношения между пользователем и правообладателем основанные на взаимовыгодном сотрудничестве, предусматривает передачу не только лицензионного комплекса, но и неохраняемых лицензионным договором прав, таких, как коммерческий опыт правообладателя, деловые связи, деловая репутация» [49, с. 234]. Сопоставление договора франчайзинга со смежными гражданско-правовыми институтами позволяет прийти к следующему выводу: в соответствии с действующим законодательством франчайзинг представляет собой самостоятельную договорную модель. Данный вывод также подтверждается закреплением в ГК Республики Беларусь отдельной главы 53 «Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)». Несмотря на то, что в содержании договора франчайзинга присутствуют отдельные элементы различных договоров, тем не менее, это лишь элементы, которые дают основания сравнивать франчайзинг с иными договорными обязательствами и определять как общие, так и неприемлемые для данного договора признаки. Договор франчайзинга отличается от других договоров по своему уникальному предмету, специфике объекта, цели и содержанию. |