Ррр. Экзамен по МЧП. Экзамен по мчп вопросы
 Скачать 366.89 Kb.
|
|
63. Правоотношения между родителями и детьми в МЧП Коллизионное регулирование правового положения детей основано на применении закона гражданства ребенка. Гражданство детей устанавливается по гражданству родителей, по соглашению между ними (если родители имеют разное гражданство), по принципу почвы (резолюция Комитета министров ЕС "О гражданстве детей, родившихся в браке"). В национальном законодательстве установлено: "Правоотношения между родителем и ребенком регулируются правом страны гражданства ребенка, когда такое право является тем же самым, что и право одного из родителей, или когда оно является тем же самым, что и право одного родителя, если другой родитель отсутствует. В иных случаях регулирование осуществляется по праву места обычного пребывания ребенка" (ст. 32 Закона о МЧП Японии). Основные проблемы правоотношений между родителями и детьми - установление и оспаривание отцовства (материнства), лишение родительских прав, алиментные обязанности родителей и детей, охрана прав ребенка, институт родительской власти. "Семейные правоотношения между родителями и детьми, особенно в отношении фамилии, опекунства, законного представительства, содержания и управления имуществом - кроме содержания родителей - регулируются личным законом ребенка" (§ 45.1.4 Указа о МЧП Венгрии). Кроме личного закона детей и родителей применяются также закон страны постоянного проживания ребенка, закон компетентного учреждения и закон суда. Последний является вспомогательной привязкой и применяется при условии, что он наиболее благоприятен для ребенка: "К отношениям между родителями и детьми применимо право государства, гражданами которого они являются. Если родители и дети имеют различное гражданство, применимо право государства, на территории которого они имеют место жительства. Если родители и дети имеют различное гражданство и не имеют места жительства в одном и том же государстве, применяется право страны, гражданином которой является ребенок" (ст. 46 Закона о МЧП Македонии). Если в момент рождения ребенок является законнорожденным согласно праву страны гражданства либо мужа, либо жены, он считается законнорожденным (ст. 28 Закона о МЧП Японии). При разном гражданстве супругов применяется закон общего места жительства родителей, а в его отсутствие - закон места рождения ребенка. Современный законодатель стремится установить право, наиболее благоприятное для признания ребенка законнорожденным: "Если супружеские отношения прекратились до рождения ребенка, ребенок признается законнорожденным, если это соответствует праву гражданства ребенка в момент рождения, или праву гражданства его матери, или мужа его матери в момент прекращения супружеских отношений" (§51 Закона о МЧП Тайваня). Однако в Таиланде законнорожденность ребенка определяется законом гражданства мужа матери на момент рождения ребенка. Тот же самый закон регулирует иск об оспаривании законнорожденности ребенка (§ 29 Закона о МЧП). Вопросы происхождения ребенка являются предпосылкой для разрешения проблемы взаимоотношений между родителями и детьми; эти вопросы, как правило, имеют самостоятельную коллизионную привязку. По вопросам происхождения ребенка современный законодатель, как правило, устанавливает цепочку коллизионных норм, нацеленную на отыскание наиболее благоприятного для ребенка права: "Происхождение регламентируется правом государства, чье гражданство ребенок приобрел к моменту рождения. Если это более благоприятный вариант для ребенка, то применяется: 1) право государства, чьим гражданином является ребенок или в котором у него есть обычное местопребывание к моменту установления происхождения; 2) право, которое применимо к личным отношениям между родителями к моменту рождения ребенка. Отсылка к праву третьего государства принимается, когда это право допускает устанавливание происхождения ребенка. Подтверждение отцовства действительно, если оно отвечает отечественному праву лица, которое осуществило его, или отечественному праву ребенка к моменту подтверждения отцовства, или праву государства, в котором находится обычное местопребывание ребенка к моменту подтверждения отцовства" (ст. 83 Кодекса МЧП Болгарии). Происхождение ребенка, рожденного вне брака, определяется на основе альтернативных коллизионных привязок: закона гражданства ребенка, права его места жительства, закона гражданства его матери, закона места заключения брака. Во всех случаях "судье надлежит применить закон, наиболее благоприятный для установления происхождения ребенка, из следующих: закон гражданства ответчика или закон его места жительства, закон гражданства ребенка или закон его места жительства" (ст. 52 Кодекса МЧП Туниса). Происхождение ребенка может оспариваться в соответствии с правом страны, где возникли предпосылки этого спора. Во всех случаях происхождение ребенка может оспариваться в соответствии с правом страны, где ребенок имеет обычное место нахождения (ст. 51 Закона о МЧП Грузии). В Эстонии к оспариванию происхождения применяется право местожительства ребенка в момент рождения либо право его местожительства во время оспаривания (ст. 62 Закона о МЧП). Детальное коллизионное регулирование института признания внебрачного ребенка установлено в итальянском законодательстве: "Условия признания внебрачного ребенка определяются национальным законом ребенка на момент рождения, или, если это является более благоприятным, национальным законом субъекта, осуществляющего признание, в момент осуществления признания. Способность родителя осуществить признание определяется его национальным законом. Форма признания определяется правом государства, в котором осуществляется признание, или правом государства, которое регулирует существо данного правоотношения" (ст. 35 Закона о МЧП). Содержание правоотношений между детьми, рожденными вне брака, и их родителями наиболее подробно регулируется в законодательстве Греции. Отношения между матерью и ребенком, рожденным вне брака, определяются в следующей очередности: - по праву государства последнего общего гражданства родителей; - по праву государства их последнего общего обычного места пребывания; - по праву государства, гражданкой которого является мать. Отношения между отцом и ребенком, рожденным вне брака, определяются в соответствии со следующей очередностью: - по праву государства последнего общего гражданства родителей; - по праву государства их последнего общего обычного места пребывания; - по праву государства, гражданином которого является отец. Отношения между матерью и отцом ребенка, который был рожден вне брака, определяются в соответствии со следующей очередностью: - по праву государства последнего в течение беременности общего гражданства родителей; - по праву государства последнего в течение их брака общего обычного места пребывания; - по праву их общего простого места пребывания (ст. 19-21 ГК Греции). Узаконение ребенка, рожденного вне брака, путем последующего брака его родителей регулируется статутом общих последствий брака. В случае разного гражданства родителей альтернативной привязкой является закон гражданства одного из них. Если узаконение производится в какой-либо иной форме (а не путем последующего брака), то компетентен закон гражданства того лица, чей ребенок подлежит узаконению: "Условия узаконения внебрачного ребенка путем последующего брака определяются согласно личному закону родителей. При отличающихся личных законах родителей является определяющим тот личный закон, который более благоприятен для узаконения ребенка. Условия узаконения внебрачного ребенка путем объявления о его брачном происхождении определяются согласно личному закону отца; если ходатайство об объявлении о брачном происхождении ребенка заявлено лишь после смерти отца, то согласно личному закону отца на момент его смерти. Если согласно личному закону ребенка является необходимым согласие ребенка или третьего лица, с которым ребенок состоит в семейно-правовой связи, то в данном отношении является определяющим также это право. Последствия брачного происхождения и узаконения ребенка определяются согласно праву того государства, в котором он имеет свое обычное местопребывание" (ст. 23-25 Закона о МЧП Лихтенштейна). Во всех случаях приоритет отдается закону, разрешающему узаконение: "Установление происхождения регулируется законом гражданства ребенка в момент его рождения... если происхождение не может быть установлено этим законом - то в соответствии с законом места постоянного проживания ребенка. Если происхождение не может быть определено по этим законам, то оно устанавливается в соответствии с законом гражданства матери или отца в момент рождения ребенка и, если оно не может быть установлено в соответствии с этими законами, то применяется закон места совместного постоянного проживания матери и отца в момент рождения ребенка, а если оно также не может быть определено по этому закону, то применяется закон места рождения ребенка" (ст. 16 Кодекса МЧП Турции). По вопросу алиментных обязательств в пользу детей основным коллизионным критерием является закон обычного места жительства ребенка, который определяет право на алименты, их размер и круг обязанных лиц (Австрия, Франция). На Украине алиментные отношения родителей и детей определяются личным законом ребенка или правом, которое имеет тесную связь с соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка (ст. 66 Закона о МЧП). В Польше право, применимое к вопросам взаимного содержания детей и родителей, определяется на основании Регламента Совета ЕС № 4/2009 от 18 декабря 2008 г. "О юрисдикции, применимом праве, признании и приведении в исполнение решений и о сотрудничестве по вопросам, касающимся алиментных обязательств" (ст. 63 Закона о МЧП). По вопросу уплаты алиментов допускается заключение "соглашения в отношении алиментов". Это соглашение предполагает возможность автономии воли, но выбор сторон ограничен правом государства, гражданами которого они являлись во время выбора или на территории которого один из них в это время имел постоянное место жительства. При отсутствии выбора применяется право государства, на территории которого кредитор имел свое постоянное место жительства при заключении соглашения. Эти же коллизионные привязки (плюс требования права государства, места заключения соглашения) определяют действительность соглашения по форме (ст. 75 Кодекса МЧП Бельгии). Установление совокупности альтернативных коллизионных привязок и целой "цепочки" коллизионных норм, применяемых при разрешении вопросов правового статуса детей, производится в интересах детей и направлено на достижение их максимальной защиты. Большая часть этих вопросов урегулирована в международном праве. На универсальном уровне приняты: - Конвенция ООН о правах ребенка (1989); - Гаагские конвенции: o о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей (1956); o о компетенции и применимом праве в отношении несовершеннолетних (1961); o о гражданских аспектах международного похищения детей (1980); o о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей (1996); o о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания (2007). На региональном (европейском) уровне действуют: - Страсбургские конвенции: o о правовом статусе внебрачных детей (1975); o об осуществлении прав детей (1996); o о контактах в отношении детей (2003); - рекомендация Комитета министров ЕС "В отношении детей против жестокого обращения" (1979); - резолюция Комитета министров ЕС "О гражданстве детей, родившихся в браке" (1977); - постановление Совета ЕС о юрисдикции и признании, и исполнении судебных решений по супружеским вопросам и вопросам родительской ответственности обоих супругов за детей (2000); - Регламент Совета ЕС № 4/2009 от 18 декабря 2008 г. "О юрисдикции, применимом праве, признании и приведении в исполнение решений и о сотрудничестве по вопросам, касающимся алиментных обязательств". В российском праве коллизионное регулирование отношений между супругами по поводу происхождения или воспитания детей установлено в ст. 162 и 163 СК РФ. Право, применимое к вопросам установления и оспаривания отцовства (материнства), определено в ст. 162. Основная коллизионная привязка - закон гражданства ребенка по рождению. Установление (оспаривание) отцовства (материнства) на территории РФ предполагает применение российского права. Законодатель закрепил право российских граждан за пределами России обращаться в ее дипломатические и консульские представительства по поводу решения данных вопросов. Права и обязанности родителей и детей регулирует ст. 163. Основная коллизионная привязка - закон совместного места жительства родителей и детей. При отсутствии совместного места жительства применяется закон гражданства ребенка. Алиментные обязательства и иные отношения предполагают субсидиарное применение закона места постоянного проживания ребенка. Алиментные обязательства совершеннолетних детей и иных членов семьи определяются по закону совместного места жительства (ст. 164). При отсутствии совместного места жительства применяется право государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов. 64. Защита прав и интересов детей в МЧП Проблема защиты прав и интересов детей – вопрос не только международного частного, но и международного публичного права. Для правоприменительных органов было бы намного удобнее, если бы законодатель четко обозначил ситуации, при которых допустимо применение иностранного права, и отношения, которые регулируются исключительно нормами национального права. В российском МЧП защита прав и интересов детей включает рассмотрение и регулирование таких отношений, как установление и оспаривание отцовства, выполнение обязанностей родителей по содержанию детей, усыновление (удочерение). Как и другие вопросы в области семейного права, данные отношения регулируются в основном коллизионно-правовыми нормами, причем в равной степени как национальными, так и международными. Согласно ст. 162 СК РФ вопросы установления и оспаривания отцовства решаются в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Ранее установление отцовства в России производилось по российскому законодательству независимо ни от гражданства, ни от места жительства ребенка. Ныне действующее законодательство обязывает производить установление и оспаривание отцовства в отношении детей, являющихся иностранными гражданами, в соответствии с правом иностранного государства, гражданином которого является ребенок. В случае если к моменту установления отцовства ребенок будет иметь гражданство другого государства, отличное от гражданства по рождению, применяется закон первоначального гражданства. Если законодательством РФ допускается установление отцовства в органах загса, то родители ребенка, проживающие на территории иностранного государства, из которых хотя бы один является гражданином Российской Федерации, вправе обращаться с заявлением об установлении отцовства в дипломатические и консульские учреждения РФ. Материальные отношения по установлению и оспариванию отцовства неразрывно связаны и с процедурными вопросами – порядком установления отцовства. Учитывая, что порядок, по существу, является процедурой и регулируется каждым законодательством в соответствии с национальными процессуальными нормами, этот вопрос лежит вне МЧП. Необходим учет не только материального права, регулирующего возможность установления или оспаривания отцовства, но и порядка его производства, а также отсутствие законодательного разделения отношений на частноправовые и публично-правовые. В силу этого обоснованность рассмотрения обоих вопросов в рамках МЧП никем не оспаривается. Решение об установлении отцовства может быть принято соответствующим учреждением иностранного государства. Такое решение будет признаваться и исполняться на территории РФ, как правило, если это предусмотрено международным договором (им может быть договор о правовой помощи или о сотрудничестве). В противном случае остается надеяться только на соблюдение государствами международной вежливости, поскольку решения судов и других государственных органов иностранных государств не являются юридически обязательными для других государств. Согласно ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанности родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; при его отсутствии – законодательством государства, гражданином которого является ребенок. Таким образом, права и обязанности родителей и детей, проживающих в России, независимо от того, являются ли они российскими гражданами или гражданами иностранного государства, устанавливаются материально-правовыми нормами семейного законодательства РФ. Российский законодатель сформулировал также в ст. 163 положение о том, что по требованию истца к алиментным обязательствам и другим отношениями между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого ребенок постоянно проживает. В связи с этим следует обратить внимание на тот факт, что речь в данном случае идет не о безусловном выполнении судом требования истца, а о возможности применения права по требованию истца. При решении данного вопроса суд будет учитывать обстоятельства, позволяющие обеспечить благоприятный правовой режим, исходя из интересов ребенка. Законодательство иностранных государств по вопросам, связанным с защитой интересов детей в брачно-семейных отношениях, устанавливает различные коллизионные принципы. Например, согласно праву многих стран ЕС отношения между родителями и детьми, рожденными в браке, подчиняются общему национальному закону родителей, а при отсутствии такового – закону их обычного места жительства; при проживании отца и матери на территории разных государств применяется национальный закон отца, и лишь в случаях, когда мать осуществляет в полном объеме родительскую власть, – ее национальный закон. В случае если стороны проживают на территории разных государств, правоотношения между ними определяются правом государства, гражданином которого является ребенок. Учитывая наличие различных коллизионных привязок не только в национальном законодательстве, но и в различных международных договорах, следует очень внимательно устанавливать применимое право, соблюдая иерархию общей и специальной нормы. При конкуренции норм двустороннего и многостороннего международных договоров выбор делается в пользу нормы двустороннего договора, при конкуренции норм региональной и универсальной конвенций – в пользу нормы региональной конвенции. Центральным моментом в защите прав детей, получившим закрепление в законодательстве большинства государств и нашедшим отражение в международных конвенциях, является регулирование усыновления. Помимо национальных коллизионных норм, опосредующих выбор права, когда речь идет о международном усыновлении, последнее определяется международными коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних и региональных договорах об оказании правовой помощи, и международными материальными нормами. В качестве примера унификации материального права по вопросам международного усыновления можно назвать Европейскую конвенцию об усыновлении детей (Страсбург, 24 апреля 1967 г.) и Гаагскую конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г. Тот факт, что Россия не является участницей данных соглашений, не умаляет их значения. Гаагская конвенция 1993 г. применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в одном государстве, после его усыновления либо для осуществления усыновления переезжает или собирается переехать в другое государство. Целью Конвенции является обеспечение гарантий того, чтобы иностранное усыновление осуществлялось в интересах ребенка. Одним из основных положений Конвенции можно назвать норму о незаконности любых средств обогащения при решении вопроса об усыновлении. Это не значит, что Конвенция не разрешает оплату необходимых издержек, связанных с проводимыми мероприятиями по усыновлению. Запрещается коммерческая деятельность, направленная только на извлечение прибыли при осуществлении усыновления. В России запрещается осуществление посреднической деятельности при усыновлении. Федеральным органам исполнительной власти предоставлено право проводить проверки деятельности иностранных организаций, занимающихся вопросами усыновления и желающих открыть представительства в России. Иностранные организации, намеревающиеся открыть представительства на территории РФ, обязаны предоставить определенный пакет документов, подтверждающих полномочия по осуществлению рассматриваемой деятельности, а также доказательства того, что данная организация является некоммерческой. Вопросы иностранного усыновления нашли отражение и в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. В отличие от предыдущих Россия является участницей данной Конвенции и нормы, закрепленные в ней, включены в правовую систему Российской Федерации. В Конвенции 1989 г. содержится норма, отсутствующая в российском законодательстве: усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью в стране происхождения и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения является невозможным (ст. 21 Конвенции). В ст. 124 СК РФ данное условие не закреплено. В Российской Федерации усыновление, имеющее международный характер, регулируется коллизионными нормами, закрепленными в ст. 165 СК РФ. При этом в данной статье обозначены различные ситуации, каждая из которых придает международный характер усыновлению. В равной степени коллизионные нормы ст. 165 определяют выбор права и при удочерении. Усыновление считается международным, когда оно осуществляется: • иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка – гражданина Российской Федерации на территории РФ; • иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка – гражданина Российской Федерации за пределами территории РФ; • российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином, на территории РФ; • российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином, на территории иностранного государства. В семейном законодательстве РФ основным коллизионным принципом, применяемым при усыновлении (или отмене усыновления) иностранными гражданами российских детей на территории РФ, является закон гражданства усыновителя. В случае если усыновителем является лицо без гражданства, применяется закон постоянного места жительства усыновителя. Помимо соблюдения норм иностранного права, когда речь идет об усыновлении в России ребенка – гражданина Российской Федерации, должны быть также соблюдены нормы российского законодательства. Только двойная защита со стороны как иностранного, так и национального права позволит в наибольшей степени обеспечить интересы ребенка. В Российской Федерации уделяется особое внимание вопросам, связанным с международным усыновлением. В 1998 г. в ст. 165 СК РФ была включена норма о том, что при усыновлении в Российской Федерации детей – граждан Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с гражданами Российской Федерации, усыновление производится в порядке, установленном для граждан Российской Федерации. 65. Усыновление, опека и попечительство в МЧП Институт усыновления (удочерения) является одним из самых древних правовых институтов (известен со времен Древнего мира). Усыновление представляет собой сложную правовую и этическую проблему, поскольку необходима твердая уверенность в соблюдении интересов ребенка. При усыновлении правоотношения между людьми, не состоящими в кровном родстве, аналогичны правоотношениям между родителями и детьми. В результате усыновления одни лица теряют права и обязанности родителей, другие их приобретают. В большинстве государств предусмотрен судебный порядок усыновления (в России это дела особого производства). В международном праве установлен высокий стандарт требований к усыновлению. Система усыновления, закрепленная в Конвенции о правах ребенка (1989), обеспечивает гарантии прав и интересов ребенка в случае усыновления. Правовому регулированию этих вопросов посвящены рекомендация Комитета министров ЕС "О воспитывающих семьях" (1987). На универсальном уровне основные вопросы усыновления разрешаются в Гаагских конвенциях о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965) и о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления (1993). В рамках Совета Европы приняты Европейская конвенция об усыновлении детей (ETS № 58) (1967) и Страсбургская конвенция об усыновлении детей (2008). Гаагская конвенция 1993 г. применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в "государстве происхождения" переезжает в другое государство ("принимающее государство"). Конвенция распространяется только на те усыновления, которые создают постоянную связь между родителями и детьми (ст. 2). Гаагская конвенция 1993 г. не затрагивает любого закона государства происхождения, который требует, чтобы усыновление ребенка, постоянно проживающего в этом государстве, имело место в этом государстве, или который запрещает размещение ребенка или передачу его в принимающее государство до усыновления (ст. 28). Никто не должен получать неоправданную финансовую или другую выгоду от деятельности, относящейся к иностранному усыновлению. Руководители, администраторы и служащие органов, вовлеченных в процесс усыновления, не получают вознаграждения, которое необоснованно выше, чем качество оказанных услуг. Страсбургская конвенция 2008 г. применяется к усыновлению ребенка, который на момент подачи потенциальным усыновителем ходатайства об усыновлении не достиг возраста 18 лет, не состоит в браке, не состоит в каких-либо иных зарегистрированных отношениях и не достиг совершеннолетия (ст. 1). Усыновление является юридически действительным только в том случае, когда оно состоялось по решению суда или иного компетентного органа. Усыновителями могут быть гетеросексуальные пары, состоящие в браке или зарегистрированном партнерстве, либо одинокие лица. Государства - участники Конвенции вправе распространить ее действие на гомосексуальные пары, состоящие в браке или зарегистрированном партнерстве, на гетеросексуальные и гомосексуальные пары, состоящие в прочных отношениях (ст. 7). После усыновления ребенок становится полноправным членом семьи усыновителя и обладает равными правами наряду с собственными детьми усыновителя, а также с иными усыновленными им детьми. Усыновление прекращает юридические отношения между ребенком и его биологическим родителями, а также с семьей, в которой он родился (ст. 11). Усыновленный ребенок имеет право доступа к информации о своем происхождении, находящейся у компетентных органов. В национальном законодательстве отношения усыновления считаются отношениями родства. Как правило, общим статутом усыновления является либо личный закон усыновителя, либо личный закон усыновляемого (возможно и кумулятивное их применение). Для определения перечня требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и его родственников (опекунов или попечителей), по всему комплексу вопросов усыновления необходимо учитывать и закон гражданства ребенка. Субсидиарно применяется закон суда, особенно в тех случаях, когда требования к выражению согласия по закону гражданства невыполнимы или их выполнение затруднено. Форма усыновления (удочерения) подчиняется праву того государства, на территории которого оно совершается. Отношения по усыновлению регулируются посредством "цепочки" коллизионных норм: "Условия усыновления и прекращения отношений по усыновлению определяются согласно личному закону каждого из усыновителей. согласно личному закону ребенка, является необходимым согласие ребенка или какого-либо третьего лица, с которым ребенок находится в какой-либо семейно-правовой связи... является определяющим также это право. Последствия усыновления определяются согласно личному закону усыновителя, а при усыновлении супругами - согласно праву, являющемуся определяющим в отношении личных правовых последствий брака, а после смерти одного из супругов - согласно личному закону другого супруга" (ст. 26 Закона о МЧП Австрии). Закон места жительства усыновителя (удочерителя) определяет: 1) способность к усыновлению (удочерению); 2) возраст и гражданское состояние усыновителя (удочерителя); 3) возможное согласие супруга усыновителя (удочерителя); 4) другие требования, которым должен отвечать усыновитель (удочеритель). Закон места жительства усыновляемого (удочеряемой) регулирует: 1) способность быть усыновляемым (удочеряемой); 2) возраст и гражданское состояние усыновляемого (удочеряемой); 3) согласие родителей или законных представителей несовершеннолетнего; 4) возможный разрыв родственных связей усыновляемого (удочеряемой) с кровной семьей; 5) разрешение несовершеннолетнему покидать страну. Существенные условия, соблюдение которых требуется от супругов, совместно усыновляющих ребенка, устанавливаются правом, которое регулирует общие последствия брака. Статут общих последствий брака применяется, если один из супругов усыновляет (удочеряет) ребенка другого супруга. Недействительность усыновления подчиняется в отношении существенных условий личному закону усыновителя и личному закону усыновляемого (ст. 30, 33 Закона о МЧП Румынии). В Англии усыновление подчиняется только английскому праву; здесь основной проблемой является вопрос о пределах юрисдикции суда. Господствующее правило (допускающее исключения): усыновитель должен иметь британский домицилий; и усыновитель, и усыновленный должны иметь место жительства в Англии. Иностранные акты усыновления признаются, если усыновитель домицилирован в соответствующем иностранном государстве. В современных кодификациях МЧП вопросы усыновления регламентируются подробно, с учетом применения права, наиболее благоприятного для усыновляемого. Например, в Бельгии установление отношений родства путем усыновления регулируется правом государства, чьим гражданином в это время был усыновитель или оба усыновителя. Если усыновители не имеют гражданства одного государства, то установление отношений родства путем усыновления регулируется правом государства, на территории которого они оба в это время имели свое постоянное место жительства; при отсутствии постоянного места жительства в одном и том же государстве - бельгийским правом. Если судья полагает, что применение иностранного права наносит вред высшим интересам усыновляемого и если усыновляемый или усыновители имеют очевидно тесную связь с Бельгией, то применяется бельгийское право. Согласие усыновляемого и его родителей или законных представителей, способ выражения такого согласия регулируются правом государства, на территории которого усыновляемый имеет постоянное место жительства. Однако бельгийское право регулирует согласие усыновляемого, если право постоянного местожительства усыновляемого не предусматривает необходимость такого согласия или не знает института усыновления. Бельгийское право регулирует осуществление усыновления в Бельгии. Если решение об усыновлении принято за границей в соответствии с правом государства, в котором было принято решение, и это право предписывает судебное разбирательство, то такое разбирательство может быть начато в Бельгии в соответствии с процедурой, предусмотренной бельгийским правом. Природа связи, созданной усыновлением, и вопрос о том, прекращает ли усыновляемый быть частью его первоначальной семьи, регулируются личным законом усыновителя. Преобразование и отмена усыновления регулируются общим статутом усыновления. Контактные связи оцениваются, принимая во внимание степень, которую они имели во время установления усыновления. Изменение усыновления регулируется бельгийским правом (ст. 67-71 Кодекса МЧП Бельгии). При решении вопроса, соответствует ли усыновление праву того государства, суд которого рассматривает спор, связанный с усыновлением, возникает вопрос "подстановки". Этот вопрос прежде всего возникает в плане наследственно-правовых последствий. Если статут усыновления предусматривает меньшие, чем статут наследования, наследственные права усыновленного ("слабое усыновление" - в английском праве), то в интересах ребенка подстановка не должна производиться даже в случае наличия "эквивалентности законов". Как правило, национальный законодатель признает усыновления, состоявшиеся в иностранном государстве или подчиненные иностранному закону: "Если к усыновлению применяется право иностранного государства, или если усыновление было осуществлено на основании решения суда иностранного государства, то такое усыновление имеет в Эстонии такое же значение, какое оно имеет согласно праву, на основании которого усыновление было осуществлено" (ст. 64 Закона о МЧП Эстонии). В Испании не признается усыновление, произведенное за границей испанским усыновителем, если его последствия не соответствуют тем, которые предусмотрены испанским законодательством. Такое усыновление не признается, пока компетентное учреждение не объявит о "пригодности" усыновителя, если он являлся испанцем и имел место жительства в Испании во время усыновления (ст. 9 ГК Испании). Коллизионные вопросы усыновления (удочерения) в российском законодательстве разрешаются на основе "цепочки" коллизионных норм. Основной коллизионной привязкой выступает личный закон усыновителя (гражданства или домицилия) при усыновлении (удочерении) на территории РФ ребенка, являющегося ее гражданином. Закреплена необходимость соблюдения семейного законодательства и международных договоров РФ (абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ). Усыновление (удочерение) иностранцами, состоящими в браке с российскими гражданами, детей - российских граждан на территории РФ презюмирует применение российского права с учетом международных обязательств Российской Федерации. Законодатель установил также применение закона компетентного учреждения в случае усыновления (удочерения) на территории РФ иностранного гражданина. Установлен перечень случаев, когда для усыновления необходимо согласие компетентного учреждения РФ, законных представителей ребенка и самого ребенка. В случае возможного нарушения прав ребенка необходимо отказать в усыновлении (удочерении) или отменить произведенное усыновление в судебном порядке. На консульские учреждения РФ возложена обязанность осуществлять защиту прав и интересов детей - граждан России, усыновленных (удочеренных) иностранными гражданами, за ее пределами. При усыновлении (удочерении) детей - граждан России за ее пределами применяется закон компетентного учреждения того государства, гражданином которого является усыновитель. Для производства такого усыновления необходимо получить предварительное разрешение компетентного органа РФ. В СК РФ имеется серьезный пробел - полное отсутствие регулирования усыновления (удочерения) российскими гражданами за пределами России. Гражданско-правовой институт опеки и попечительства представляет собой комплекс мер, направленных на охрану личных и имущественных прав недееспособных и ограниченно дееспособных лиц. Для семейного права эти институты имеют значение, если опека устанавливается над малолетним или попечительство - над несовершеннолетним. В семейном праве опека и попечительство представляют собой совокупность отдельных норм, направленных на охрану личных и имущественных прав и интересов несовершеннолетних. Основная коллизионная привязка - закон компетентного учреждения (ст. 38 Закона о МЧП Румынии). Не менее распространенное коллизионное начало - личный закон несовершеннолетнего: "Надзор над совершеннолетними и опека над несовершеннолетними регулируются правом домицилия лица, в отношении которого установлен надзор или опека" (ст. 3085 ГК Квебека). В исключительных случаях, если этого требуют интересы несовершеннолетнего или охраны его имущества, применяется право страны, с которой отношение опеки наиболее тесно связано (§ 65 проекта Закона о МЧП Чехии). В любой ситуации судье надлежит применить закон, наиболее благоприятный для ребенка (Венгрия, Тунис). В Китае при установлении опеки над совершеннолетним стороны могут выбрать применимое к опеке право. В отсутствие выбора права применяется право места, в котором находится имущество опекаемого или в котором возникло отношение опеки (§17 Закона о МЧП). Однако к опеке, устанавливаемой над несовершеннолетним, применяется наиболее благоприятное для защиты интересов подопечного право его обычного места пребывания или государства, гражданство которого он имеет (§ 30). Отдельные вопросы опеки и попечительства над несовершеннолетними решаются в Гаагских конвенциях об урегулировании опеки над несовершеннолетними (1902) и обеспечении дееспособности совершеннолетних и попечительстве над ними (1905), которые содержат унифицированные коллизионные нормы. Учреждение опеки и попечительства определяются в соответствии с национальным законом подопечного. Опека или попечительство в отношении иностранца, находящегося на территории данного государства, может быть учреждена, только если закон страны, гражданство которой имеет несовершеннолетний иностранец, не сохраняет за собой исключительное право учреждения опеки и попечительства над своими гражданами. Правоотношения между опекуном и попечителем регулируются национальным законом подопечного. В настоящее время действует Гаагская конвенция о компетентных органах и праве, применяемом по делам о защите несовершеннолетних (1961). В вопросах опеки и попечительства по отношению к несовершеннолетним компетентны в основном органы государства обычного места жительства несовершеннолетнего, которые при разрешении соответствующих дел применяют свое собственное право. В итальянском, голландском и литовском законодательстве о МЧП установлено, что защита несовершеннолетних во всех случаях регулируется Гаагской конвенцией 1961 г. В Швейцарии положения Конвенции применяются также к лицам, считающимся несовершеннолетними только в соответствии с их национальным законом, и к лицам, обычное место жительства которых находится за пределами территории договаривающихся государств. Компетенция швейцарских судебных и административных органов, применимое право, вопросы признания иностранных решений и мер регулируются в части защиты несовершеннолетних Гаагской конвенцией 1961 г. Конвенция применяется по аналогии к лицам, являющимся несовершеннолетними только по швейцарскому праву, и к лицам, не имеющим места обычного пребывания ни в одном из участвующих в Конвенции государств (ст. 85 Закона о МЧП Швейцарии). В Европе действует Европейская конвенция о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки (1980). Отсылка к этому документу закреплена в современном национальном законодательстве о МЧП: "К вопросам международного похищения детей применяется Европейская конвенция о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки над детьми 1980 г." (ст. 114.а кн. 10 ГК Нидерландов). В российском праве данная проблема решается в гражданско-правовом порядке при помощи "цепочки" коллизионных норм (ст. 1199 ГК РФ). Основная коллизионная привязка - личный закон опекаемого и подопечного. Законодатель предусмотрел сочетание нескольких видов коллизионных привязок (принцип расщепления коллизионной привязки): - закон страны компетентности учреждения; - личный закон опекуна (попечителя); - закон страны места регистрации акта; - российское право, если оно наиболее благоприятно для подопечного (опекаемого). 66. Социальное обеспечение в МЧП Социальное обеспечение иностранцев тесно связано с их трудовыми правами. В странах ЕС и других странах Запада отношения по социальному обеспечению трудящихся-мигрантов регулируются прежде всего международными соглашениями (как многосторонними, так и двусторонними). К ним относятся Европейская конвенция о социальном обеспечении мигрантов 1972 г., Конвенция северных стран о социальном обеспечении 1955 г. и др. Однако несмотря на заключение этих соглашений, в этих странах продолжает сохраняться прямая или косвенная дискриминация иностранных рабочих в этой области. Согласно российскому законодательству, иностранные граждане, постоянно проживающие в России, имеют право на пособия, пенсии и другие формы социального обеспечения на общих основаниях с гражданами РФ. Иностранным гражданам и их семьям в тех случаях, когда для назначения пенсии требуется определенный стаж работы, пенсии назначаются при условии, что не менее двух третей необходимого стажа приходятся на работу в СССР (РФ), если иное не предусмотрено международным договором. Две трети стажа могут приходиться и на другую определенную законом деятельность (например, на деятельность за рубежом политэмигранта в защиту интересов трудящихся и т.п.). Если для назначения пенсии не требуется определенного трудового стажа (при инвалидности, вследствие трудового увечья или профессионального заболевания), то пенсии иностранным гражданам в РФ назначаются независимо от времени работы в РФ и за границей на равных с российскими гражданами условиях. Работающие в РФ на российских предприятиях и в организациях иностранцы получают такие же пособия по временной нетрудоспособности, как и российские граждане. На основании письменного заявления гражданина, выезжающего на постоянное жительство за пределы России, сумма назначенной пенсии может переводиться за границу в иностранной валюте по курсу рубля, устанавливаемому Центральным банком РФ на день совершения операции. При возвращении граждан на постоянное жительство в Россию суммы назначенных пенсий, не полученные ими за время их проживания за пределами России, выплачиваются в порядке, установленном российским законодательством. Действие закона не распространяется на граждан, выехавших на постоянное жительство за пределы России, если в отношении этих граждан республиканским законодательством или международным договором с участием России установлен иной порядок пенсионного обеспечения. По общему правилу временно находящиеся на территории РФ иностранцы не имеют права на получение пенсии, поскольку право на назначение пенсии (включая вышеупомянутые правила по исчислению трудового стажа для назначения пенсии по старости), порядок назначения и выплаты пенсий в России предполагают проживание в России, а не временное пребывание в стране, сроки которого ограничены. Пенсионное обеспечение этих иностранцев осуществляется обычно государством, в котором они проживают, в соответствии с действующим там законодательством. При социальном обеспечении граждан применяется законодательство страны, на территории которой они проживают. Соглашения предусматривают, что социальное обеспечение осуществляется компетентными органами той страны, на территории которой проживает гражданин, возбудивший ходатайство о назначении пенсии (пособия). Эти органы назначают и выплачивают пенсии и пособия за свой счет. При назначении пенсий и пособий гражданам полностью засчитывается трудовой стаж, приобретенный на территории обеих стран. Если гражданин, получающий пенсию (пособие), переселился с территории одной страны на территорию другой страны, то выплата ему пенсии (пособия) прекращается, и компетентные органы этой другой страны назначают ему пенсию (пособие) в соответствии со своим законодательством, причем право на пенсию не пересматривается. Расчеты между государствами не производятся. Возмещение работнику-мигранту вреда, причиненного трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, осуществляется в соответствии с международными договорами. 67. Регулирование трудовых отношений в МЧП. Трудовые права иностранцев и лиц без гражданства |