Юридический позитивизм Курсовая работа. Курсовая работа. I. возникновение юридического позитивизма 8 Предпосылки возникновения юридического позитивизма 8

• Название: I. возникновение юридического позитивизма 8 Предпосылки возникновения юридического позитивизма 8
• Анкор: Юридический позитивизм Курсовая работа
• Дата: 09.01.2022
• Размер: 289.43 Kb.
• Имя файла: Курсовая работа.docx
• Тип: Реферат; #326528
• страница: 2 из 6

ГЛАВА I. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА

1.1. Предпосылки возникновения юридического позитивизма

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права¹ (Приложение 1).

Внутри этих двух типов правопонимания имеются различные концепции и направления трактовки понятия права. Учет межтипологических различий и внутритипологических особенностей тех или иных учений о праве имеет существенное значение для конкретной характеристики их теоретико-правового содержания.

Такой подход позволит более предметно охарактеризовать как присущий гегелевской философии права тип правопонимания, так и ее внутритипологические особенности – в их соотношении с другими концепциями правопонимания.

В первый раз термин «позитивизм» (положительное знание) ввел в научный оборот О. Конт (1798 - 1857) для обозначения своих философии, и социальной теории которую он назвал «Социальная физика» (позже названная социология). Позитивное знание – знание которое можно наблюдать, исчислять и проверять на опыте.

История юридического позитивизма началась раньше. Возникновение юридического позитивизма можно отнести ко времени древнекитайских легистов, а в зависимости от основного признака, возникновение юридического позитивизма относится к творчеству Т. Гоббса, либо к трудам ученого из англии Й. Бентама.

Легистское понимание права и системы юриспруденции это «право-приказ», комплекс норм установленный официальной властью.

Право для легистского понимания приравнивалось к закону изначально, и описать содержание закона не представлялось возможным (позитивном праве), потомучто этому пониманию нет никакой разницы, формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Пренебрежение правами граждан и людей, это характерная черта для легизма и юридического позитивезма, защита власти и увеличение ее возможностей для законо, и нормотворчества. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного правопонимания. Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказных правилам и установлениям. Здесь повсюду – от древнекитайских до современных легистов – господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

В начале легизма и юридического позитивизма в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, – подчеркивал он, – состоит только в том, что он является приказанием суверена»¹. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

Нет никакого сомнения что, юридический позитивизмв европе, в наше время, не имеет ничего общего с легизмом в древнем Китае, даже если обращать внимание на их внешне сходство. Мировоззрение этих теорий находятся в разных пространствах, поэтому более правильно будет отнести появление этой теории к несильно далекому прошлому.

Можно принять то суждение, в которомк основоположенникам юридического позитивизма относят Т. Гоббса, но только учитывая некоторые нюансы. ФормулаТ. Гоббса «Не истина а авторитет создает право» является позитивистской, а разработанная им теория общественного договора и взгляда на наилучшую форму правления, нарушает строгие границы концепции позитивизма. Опираясь на это, правильно установить дату появления юридического позитивизма, временем творчества Й. Бентама.

1.2. Зарождение концепции позитивного права

Правовая теория Й. Бентама в соответствии с классификационными основаниями относится к этатическим теориям, индивидуалистическим, реформаторским, аналитическим, эмпирико-сенсуалистическим.

Взгляд Й. Бентама на общество, политику право и человека выражается в формуле «Управлять обществом необходимо так, чтобы общество было управляемым». Кажется что, эта формула конфликтует с формулой естественно-правовой доктрины в идеи Дж. Локка: «Обществом должно управлять так, чтобы оно было свободным». Это не значит что, право-политические убеждения Й. Бентама тоталитарные. На самом деле Дж. Локк был не более либеральным и гуманистичеким мыслителем чем Й Бентам. Об этом свидетельствует его критика английского правительства. Й. Бентам настаивал что, если правительство не обращает внимание на счастье большентсва людей, отрицает полезность, то это правительство «...целью и предметом имеет величайшее счастье одного с прибавлением определенного относительно малого числа других»¹, то есть свое собственное счастье. Первая работа Й. Бентама вышла в 1776г., она называлась «Фрагмент о правительстве» и ее и ее содержание было противопоставлено работе английского адвоката, юриста, историка права и политика Уильяма Блэкстона «Комментарии на законы Англии». В своей первой работе Й. Бентам подвергает критике несовершенство и процедурные сложности закона, видя в этом лишь прикрытие, с обратной стороны которого находится лишь беззаботная жизнь и счастье меньшинства, а такие суждения представителей утилитаристской школы, как «каждый считается за одного и никто более чем за одного», «каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же свободы кого бы то ни было другого», государственное принуждение оправдывается только в том случае, «...если действия индивида причиняют вред кому-либо»¹, вполне соответствуют духу естественно-правовой доктрины.

Разница заключалась в возможности решения политических и юридических задач на практике, получая наибольшую эффективность при минимальных теоритических просчетах и максимальных результатах на практике. То есть, столкновение мнений не о понимании смысла права, а о научной юриспруденции и науке.

Б. Парех – исследователь трудов Й. Бентана, отзывается о них следующим образом: Его понимание человека очень грубо... теория наивна... анализ основных правовых понятий - путаный и поверхностный», и, не взирая на это, Парех настаивает, что «...он (Й. Бентам) остается важной исторической фигурой по двум причинам. Во-первых, ... он великолепно опрокинул или, во всяком случае, подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда господствовавших в то время этических и политических доктрин таких, как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и «самоочевидные» естественные права. Сделав это, он развернул широкий спектр проблем, которые преследовали многие поколения моральных и политических философов. Во-вторых, разрабатывая эти проблемы, он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как подведение нового фундамента под классический либерализм»². Один из сторонников Й. Бентама Д.С. Милль, утверждал что: «Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов»¹.

Желание Бентама как можно проще объяснить сложные политико-социальные явления, выражались через наивность и грубость его доктрины, и основывались на принципе: "Простые понятия более очевидны. Чем более они очевидны, тем проще обычным людям их понять. Если они достаточно понятны обычным людям, то правительство будет придавать им большее значение". Весь анализ "доминирующих в тот исторический период политических и исторических теорий" исходит из этого методологического принципа. Все «господствующие доктрины» «...состоят из разных ухищрений, - пишет Й. Бентам, - избежать обязанности обращаться к какому-то внешнему стандарту и заставить читателя согласиться, что мнение автора есть уже достаточный резон сам по себе. Фразы различны, но принцип один и тот же»². Бентам отвергает предыдущие доктрины т.к. они субъективны, и потому что, они не используют «внешний стандарт» при определении добра и зла.

«Введение в основания нравственности и законодательства» это работа, в которой Бентам в пространной сноске, объясняет свою точку зрения, и систему взглядов, которые определили политический, и моральный образ Англии того времени. Теория «закона природы» (Дж. Локк), «нравственных чувств» (лорд Шефстбери, Ф. Хатчесон), концепция «понимания» (доктор Прайс), концепция «избранных» (распространенная среди британских протестантских нонконформистов) – по суждению Бентама, трактовки этих авторов, лишь субъективные мнения, и являются только субъективными предположениями их авторов, которые они выдают за универсальные способы для того, чтобы отличить плохое и хорошее. Последние не скрывают своей избранности, поэтому по мнению Бентама наиболее честны и открыты.

Бентам считал что, главным для государства является цель, достижение которой это приоритет, а форма правления не имеет такого важного значения как цель. Он считал что лучшее государство то, которое лучше управляется, поэтому Бентам был противником вечных нерушимых положений, не подвергаемых критике. По теории Бентама, мнение граждан, их интересы и нравственные решения, должны совпадать с мнением, интересами и политическими решениями правительства, и задача юриспруденции как науки, создание необходимых условий для этого, а не обоснование наибольшего превосходства полномочий государства.

Ахилесова пята в теории утилитаристов, это отказ от дискуссий о политической справедливости. Й. Бентам стал известен как великий преобразователь уголовного и уголовно-исполнительного права. И если в этих отраслях права ему действительно принадлежат лавры либерала и реформатора, то в сфере публичного правопорядка он занимался исключительно техническими вопросами, то есть исследовал способы принятия политических решений, стремясь устранить все то, что могло бы вредить «планомерному выполнению функций законодателя»¹.

«Природа, - пишет Бентам, - поставила человечество под управление двух властителей, страдания и удовольствия»². «Принцип полезности» именно это название Бентам дал этому положению, и по его убеждению, нет серьезных аргументов которые могли бы оспорить это положение и нет «...живого человеческого существа, который по естественному устройству человеческой природы... не думая принимает этот принцип. Принцип полезности указывает, что человек может делать и что он должен делать. Должное (справедливое) не только не противоречит пользе, но и полностью с ней совпадает. Против этого можно выставить только «мелкие сомнения и мелкие словесные трудности», но нет действительно серьезных аргументов, способных поставить это по сомнение.

В защиту этого положения Бентам утверждает что, между моральюи политикой не существует никакой разницы. Полагать что, мораль основывается на справедливости а политика на принципе полезности, значит сильнее путаться в этих неотличимых понятиях. Решения основанные на морали и принятые отдельным человеком, ничем не отличаются от решений основанных на политике и принятых правительством, ведь конечный результат один- счастье, разница лишь в том что, одни управляют деяниями одного человека, а другие целыми правительствами.

Из всего сказанного выше, Бентам формирует теорему : «Принцип полезности - это наибольшее счастье наибольшего числа людей». Эту теорему можно разбить на несколько составных.

Первое, каждый человек признается как один, и не больше чем один, из этого следует что, соотношение всех затрат и выгод одного члена общества так же значимо как и любого другого члена этого общества.

Второе, счастье одного индивидуума, определяется также как общее для всех.

Третье, «Больше удовольствий, меньше страданий», именно так поступают люди.

Четвертое, Наибольшее счастье для большинства людей, это цель и главный результат работы правительства которое, лучше справится с этим, является более успешным.

Пятое, разработка правил, которые смогут привести большинство людей к максимальному счастью-цель законодательства. Поступки людей должны быть стимулированы законом, и направленны в то русло, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов»¹ (Приложение 2).

В дальнейшем юридическое содержание морали утилитаристов обусловил Д.С. Милль, главным убеждением утилитаризма он установил: 1) индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут социальным или легальным карам¹.

Программа преобразований уголовно-исполнительного и уголовного права Бентама полностью основывалась на этих юридических тезисах. Для уголовного права самым необходимым было установление двух событий: 1) установление факта нанесения вреда (нанесен или не нанесен); 2) установление размера причиненного ущерба.

Наказание преступника – это кара за то что, он совершил поступок который отвергает общую приверженность стремления к счастью, а не расплата перед пострадавшим. Предполагается что, если стремление закона это увеличение всеобщего счастья, а кара это зло, то зло одобряется, если его причиняют для предотвращения еще большего зла. Из всего изложенного становиться очевидно что, наказание нельзя допускать если оно 1) не имеет оснований, а именно вред причинен не был, если это было сделано по согласию, когда это было сделано для предупреждения каких либо больших бед, при исполнении власти, когда вознаграждение равно причиненному ущербу; 2) без основательно, когда кара не стала известной (достаточно обнародованным), когда наказание не может «отклонить воли от какого-нибудь действия» - в детстве, в безумии и опьянении; когда не может отклонить от известного индивидуального акта - в случае ненамеренности и неосознанности, когда оно подвергается действию «противоположной высшей силы» - в случае физической опасности; когда физические опасности не в состоянии следовать решениям воли - в случае физического принуждения; 3) кара не имеет смысла, потому что наносит больше вреда чем преступление; 4) наказание не нужно, потому что есть возможность предотвратить вред более дешевой ценой.

Между преступлением и наказанием должна быть пропорция, и именно из этой идеи законодатель должен исходить. Й. Бентам выводит четыре базовых цели наказания из которых вытекают тринадцать правил, и именно ими определяет пропорцию. 1) все преступления должны быть предотвращены; 2) худшие преступления должны быть предотвращены; 3) ограничить нанесенный преступлениями вред; 4) минимизация издержек. Получается что, наказание должно стать наукой, и его основной смысл это исправление а не мщение, и от этого становится выгодно всем сторонам, а наказание уже не становится случайным делом. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в «прибавлении чего-то невыгодного или лишении какой-то выгоды», а поощрение - в «прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды»¹.

Преобразование уголовно-исполнительного права Й. Бентам называл «простой архитектурной идеей» и дал ей общее название - Паноптикум. Такое оригинальное название Бентам выбрал не случайно. Это был «...практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой»². Как и в театре восковых фигур директору нужно равно относиться ко всем фигурантам театра, выгода будет отсутствовать, так и при содержании преступников в тюрьмах нужны равные условия для всех. Идея простая - наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц, непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, и только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.

Й. Бентам планировал, что если правительство реализует его план преобразований, будет достигнута высшая цель права – создание ситуации в которой действия правительства и действия большинства людей будут скоординированы, и будут вести к большему счастью. Для каждого правительства это посильная задача. Но как только он потерпел поражение во время правления Людовика XVI, он поменял свой взгляд о форме справедливого правления. Безоговорочная королевская власть, приемы и манера управления, всячески мешали и не способствовали в осуществлении преобразований. Бентам писал «Конституционный кодекс», это кодекс был определенно демократичным, но местами запутанным.

Таким образом мы рассмотрели, какие предпосылки способствовали возникновению юридического позитивизма и как он «зарождался».