Юридический позитивизм Курсовая работа. Курсовая работа. I. возникновение юридического позитивизма 8 Предпосылки возникновения юридического позитивизма 8

• Название: I. возникновение юридического позитивизма 8 Предпосылки возникновения юридического позитивизма 8
• Анкор: Юридический позитивизм Курсовая работа
• Дата: 09.01.2022
• Размер: 289.43 Kb.
• Имя файла: Курсовая работа.docx
• Тип: Реферат; #326528
• страница: 3 из 6

ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА

2.1. Позитивистская теория Дж. Остина

Первая половина прошлого века, стала временем развития юридического позитивизма, и она связана с работами правоведа из Англии Джона Остина. В то время он возглавлял первую кафедру юриспруденции и университета Лондона. «Определение предмета юриспруденции» это название его лекций, в которых он продолжил утилитаристскую теорию известного соотечественника Й. Бентама, где повеление суверена это право, и подробно обосновал ее.

Уже после смерти Остина, был опубликован его труд «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» там были примечания популярного в то время английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Благодаря этому, в труде английского правоведа были соединены методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт).

Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения¹.

«Каждый позитивный закон, - пишет Дж. Остин, - устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению»².

Эта цитата говорит о том, что Дж. Остин видит право исключительно как позитивное право - нормы, установленные сувереном. При этом не сильно важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является манера повиновения для большинства. В соответстии с Остином, нормы права рассматриваются только как список приказов и повелений, которые исходят от власти, и власть чтобы мотивировать исполнение повелений, не стесняется прибегать к запугиванию и угрозам, и люди подчиняются. Люди хотят избежать страданий, и именно это и есть психологический, негативный гедоизм.

Отличаясь от Т. Гоббса, который поддерживает концепцию императивов, но сдерживает ее в рамках правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Правда, Дж. Остин признает, что в какой-то степени народ - источник суверенной власти, но из этого не следует, что именно действующее правительство предпочтительно для народа, ведь те беды, которые произошли бы при смене правительства не учтены.

При таком варианте у концепции императивов появляются сложности с обычными правовыми нормами, являющимися важной частью позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы», и «аморальность», апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.

Дж. Остин будучи приверженцем кодифицированного права полагал, что судебные прецеденты несовершенны и не лишены недостатков. Первое, это сравнительная недоступность и без известность норм, которые разработали судьи. Второе, невозможность предсказать, применится ли такая норма в делах, в будущем. Третье, судебные законодательные нормы это ex post facto. Четвертое, эти нормы создаются в неблагоприятных условиях и часто в спешке. Пятое, этим судейским нормам не хватает многогранности и объемности. Эти особенности судебного прецедента, в представлении Дж. Остина, вероятнее всего не способствуют главной цели - устойчивости общественного порядка и предвидению действий агентов общественных отношений. Однако Англия - государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения¹.

Подходя к этому вопросу со стороны позитивиста, Остин вставал перед двумя возможными альтернативами, каждая из которых была не приемлема: или предположить возможность того, что позитивное право не целиком и полностью состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи на самом деле не создают никакого права.

Для того чтобы разрешить это, теория императивов использует понятие делегирования. Согласно Дж. Остину, нормы, которые вырабатывают судьи, это нормы которые предпологают велениям суверена, сами судьи - "политическими министрами" верховной власти, а их полномочие творить право делегировано с молчаливого согласия суверена.

Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен имеет власть для того чтобы, лишить силы судебное решение и исключить его из сферы закона. Абсолютный суверен, в состоянии отменить право, даже если и не в состоянии его создавать. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.

Исходя из логики теории императивов судьи ответственны за исполнение законов, и их ответственность возникает из страха быть наказанными. Подчинение порядку это обязанность судей и и в случае непослушания, судьи будут наказаны. Если искать такие санкции в европейском праве, то это не представляется возможным потому что, их просто нет. Применение юридических норм это то для чего учреждается суд, и даже в том случае если он не применяет нормы или применяет их не так как нужно, то никакими негативными последствиями для суда это не грозит. И это является камнем преткновения для позитивистов - растолковать ответственность судей, полагаясь на концепции императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Возможно, ответственность судей можно было бы объяснить, в том случае, если делегирование права на вынесение решений суда исходит от общества а не от суверена, то есть снизу а не с верху, но исходя из этого потребовалось бы допустить положения общественно-договорной теории, принципа разделения властей, а следовательно, нужда к республиканским преобразованиям правления, а ответственность судей, была бы распространена на соблюдение справедливости и на исполнение законов. Такое пояснение судебного права, может быть если допустить, что угроза наказания не выражает обязанность судей, «...а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок»¹. Всеже допустить это для Остина было бы невозможно, потому что это приравнивает с точки зрения логики, юридическую и моральную ответственность.

Судебное право представляет определенную теоретическую трудность как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины. Достаточно не просто найти обоснование независимости и беспристрастности судьи, руководствуясь базовыми положениями этих теорий. Во-первых, судья имеет зависимость от того кто занимается законотворчеством (суверена), из этого следует, возможность допустить, что если закон не исполнен суверен может, по крайней мере, снять судью с занимаемой должности. Судья является министром, таким же как и другие. Во-вторых, всегда есть опасность исходящая от «общественных предпочтений», и зависимость судьи от них. «Общественные предпочтения» всегда возвращают мораль к мнению общества, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае делается возможной, если нормы морали не имеют никакого конечного результата, а представляют из себя только формальный принцип – беспристрастное и объективное судейство. Формальный смысл толкования морали, значит что общество признает существование представления понятий о добре и зле, а что именно является добром или злом не имеет особого значения.

Юридический позитивизм делает ставку на норму права (закон) и его цель – «...обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания»¹. Самое важное - норме необходимо сочетаться с формальным критерием – источником должен быть суверен. Позитивный критерий это формальный признак закона, и никаких других критериев не нужно. Закон который формально является корректным, и который исходит от полномочного лица или органа, никак не имеет возможности быть не справедливым. Даже плохой закон – является правом, но не бесправием. Угроза наказания это то, под чем человек должен следовать нормам поведения, и это «должное» морально -этически индифферентно.

В формально-юридическом смысле норма действительна, если она выпущена органом обладающем необходимой компетенцией, при соблюдении необходимой процедуры, и ее содержание никак не противоречит, вышестоящим нормативным актам. Повиновение меньшинства и воля большинства это на чем основывается компетенция органа. Это положение юридического позитивизма делает его схожим с направлением социологии в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою аргументацию принуждения социальным фактором – «большинство», «меньшинство» и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе. Что касается процедурной справедливости, то формальные требования к закону выражаются в следующих правилах: 1) нормы должны быть изложены в точных и ясных терминах, и быть понятны; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) возможность выполнения норм. Если соблюдать все эти правила то закон будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую обязанность, даже если будет осуждаться с точки зрения морали.

Все же, концепцию Дж. Остина никак не отнести к полностью «законническим» концепциям, отвергают какуй-либо меру нравственности в законе. Дж. Остин понимает, что для того, чтобы доказать иерархический характер системы права, нужны мера нравственного, ведь мораль - это и есть иерархия, мораль никак не может быть абсолютно нейтральной к юридическим фактам. и именно для этого он применяет такое понятие из средневековья как – «божественное право». Оно не сколько не смущает ег как позитивиста. Остин совсем не опасается «метафизики» божественного права, ведь оно «...не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена» (Бога). Исходя из этог, Дж. Остин допускает, что система права содержит наивысшие принципы норм, полное содержание которых это нравственные истины. Эти принципы дают возможность удержать иерархический порядок норм, а в случае конфликта принципов и норм, принципы одерживают победу. Дж. Остин выступал только против социологического понимания морали, или, другими словами, «социологического естественного права».