Томсинов билеты. История и методология юридической науки в. А. Томсинов
 Скачать 176.57 Kb.
|
|
Судейские общины имели свой устав, свои нормы, но устав не утверждался королевской властью. В.А. полагает, что данные судейские общины были более институтами общества, а не государства. А вот университеты имели устав, который как раз и утверждался королями. Они развивались и действовали под покровительством церкви и королей. В частности, следует отметить, что именно университеты с их цивильным правом и помогли обосновать отделение Англии от Римской Церкви и создание англиканской церкви, чему Генрих VIII был невероятно рад. Именно такое отношение с королем и помогло университетам возвыситься. Власть Генриха таким образом стала не просто королевской, но именно императорской (то есть в том числе и церковной). Университетская юриспруденция сводилась, по сути, лишь к обоснованию притязаний королей на абсолютную власть. Судейские общины же наоборот сдерживали королевскую власть, считая, что власть короля полна лишь при Парламенте. Они считали, что король не может быть абсолютным монархом, ибо над ним стоит commonlaw. Таким образом, борьба между университетами и общинами более представляла собой борьбу идеологий. Они развивались одновременно. Это длилось до Английской гражданской войны 1642-1648гг. На фоне гражданской войны судейские общины были просто разорены, а университеты хоть и сохранились, но были лишены королевской помощи, ибо короли в это время боролись за власть. Судейские общины хоть и сохранились и по сей день, лишились того статуса и веса, который они имели ранее. Корпорации становились органом развития commonlaw, так как в корпорациях преподавателями являлись опытные судьи. Они как правило получили статус readera (человек рассказывающий как разрешать дела). Произведения под названием reports (судейские отчеты) во многом были вызваны потребностями преподавания. Наиболее известный отчет принадлежит Эдварду Куку. Судья указывал суть спора и, самое важное, аргументацию, которую он применил для разрешения спора (!). И отсюда вытекает самое важное! Readerы обучали искусству аргументации судебного решения. Эти корпорации способствовали и развитию понятийно-терминологического аппарата commonlaw. Значение корпорация повышалось, так как обучение в их очень рано стало вестись на английском языке. Дело в том, что языком английского права долгое время была латынь и старофранцузский язык. В.А. считает, что именно InnsofCourt и были творцами commonlaw. Лекторы одновременно читали лекции и знакомили студентов с судебной практикой. Но само обучение сводилось не только к усвоению судебной практики. Судебные корпорации издавали множество различных книг, среди которых было немало сборников статутов. На первое место ставилась Великая Хартия Вольности. Вопрос №12: «Common Law как воплощение английского традиционного правосознания и методики мышления английских правоведов. Правовые трактаты и их роль в развитии common law». Сущность. Термин Commonlaw необходимо переводить не как право общее для Англии, а как общинное право. Он выражает не пространство общее для действия права, а он указывает на его происхождение. Которое и произошло из общинных обычаев. Дословно вернее переводить common law не как общее право, а как общинное. Common law происходило из общинной практики поведения и практики рассмотрения судебных споров. Формирование Общинного права в литературе связывают с реформами Генриха II. Эти реформы часто называют судебными. Эти реформы действительно более относились к процедуре разрешения споров. В.А. отмечает, что в этих реформах и проявилась основная черта и сущность Common law. Можно сказать, что этими реформами она и была заложена. Генрих II был внуком Генриха I очень авторитетного короля, который как раз и стремился к усилению королевской власти. Он и изобрел такой институт как Королевские приказы. Генрих II вступив на престол столкнулся с анархией и раздробленностью, поскольку Стефан (предшественник Генриха II) превратил Англию в самое настоящее феодальное королевство, где власть короля распространялась только на узкий участок его собственных земельных угодий. А на остальное пространство распространялась только с согласия баронов. Генрих II желал восстановить контроль. В 1166г. он издал Кларендонскую Ассизу, которой постановил, что споры по земельным конфликтам должны разрешаться в королевских судах. При этом местные суды сохраняли свою власть. И контроль королевских судов распространялся только на земельные споры. Через 10 лет была принята Нортгемптонская Ассиза 1176г., в которой как раз и был обобщён опыт разрешения этих земельных споров. Король назначил своих судей для различных округов Англии. Они оставались в Лондоне, но для разрешения споров выезжали на места («разъездные судьи»). А на местах они разрешали споры на основе местного обычного права при помощи Jury (знатоков местного права). Интересно. Вот кажется, будто бы он никак не вмешивался, ведь местное право то сохранил. А вмешательство его было очень узким, но при этом достаточно весомым. Он своими приказами определил процедуру разрешения этих земельных споров. Он издал целую серию приказов, которыми устанавливал процедуру разрешения и целого спектра иных дел. Вот это узкое вмешательство Генриха II, который пытался взять под контроль саму процедуру разрешения споров, во многом и предопределило характер Общинного права. Да на самом деле и сформировало то явление, которое мы и называем commonlaw. Мы видим, что с самого начала преимущество отдавалось не нормативному материалу, а процедуре разрешения споров. Иными словами. Общинное право изначально формировалось как право не материальное, а процессуальное.
Короли не отдавали нормативному материалу преимущественного значения. Они более думали именно о процедуре разрешения споров. Нормативный материал легко сделать известным и для самого общества путем переписывания или издания специальных сводов. Но как же систематизировать процедуры разрешения споров? Роль законодателя в рамках Общинного права берут на себя как раз судьи. История с Яковым I. В 1604г. произошло событие, которое по-настоящему раскрыло перед Яковом I сущность Общинного права. Яков собрал парламент и в своей речи указал, что Парламент должен своим существованием Королям, что вызвало бурю протестов. Даже была составлена Апология и позже зачитана Якову, мол король нарушает привилегии парламента. Яков тогда спросил: «так каковы же ваши привилегии? Вы мне их назовите, и нарушать их я не буду». На что получил ответ: «Ваше Величество, мы сами своих привилегий не знаем, но если вы их нарушите, мы вам сообщим». В этом на самом деле и выражается особенность юридического мышления, свойственная Общинному праву. Как понимать это утверждение спикера? В.А. полагает, что это свидетельствует о том, что сущность Общинного права выражается не в нормативном материал, а в чем-то еще. Прежде всего в идеях, принципах, доктринах. Вот, например, Великая Хартия Вольности, принятая более 800 лет назад в настоящее время составляет часть Английской Конституции, хотя по сути ни одно ее положение неприменимо к настоящему времени. А дело в том, что Великая Хартия Вольности выражает очень значимые идеи для данной Конституции. В первую очередь идею компромисса. Но почему же нельзя закрепить данную идею на уровне нормативного материала? Ответ кроется в Римском праве, где указывалось, что в нормах нет ничего такого, что нельзя было бы опрокинуть практикой. Еще одна идея, закреплённая в Великой Хартии Вольности заключается в том, что ни один человек не может быть лишен жизненно важных благ без суда. Иными словами, идейная значимость Хартии и предопределила ее статус. Идеи и нормы права. Например, изначально лишь Король мог определить размер таможенных пошлин. Однако позже пришли к выводу, что данное положение нарушают идею, согласно которой любое влияние на имущественное положение подданных должно проходить через парламент. А так как размер пошлин влияет и на конечную цену товара, было определенно, что этот вопрос должен решать Парламент. Соответственно, идея противоречила норме. В итоге добились того, что Король определяет размер пошлин вместе с Парламентом. Трактаты. Очевидно, что Общинное право — это прежде всего методика разрешения споров. Понятно, что Общинное право — это процессуальное право. Вставал вопрос: как же его преподавать? Очевидно, что лишь путем рассказа судебных дел мы бы воспитали лишь судебных ремесленников. То есть людей, которые не могли разрешать острые конфликты на основе идей. Соответственно, нужно было давать некоторое представление об Общинном праве. И вот мы видим, что с развитием Судейских Общин идет развитие идеологии Commonlaw. Появляется большое количество трактатов. Наступает эпоха не только развития судейских общин, но и литературы. Трактаты играли роль фиксаторов материала Commonlaw. Процедуры разрешения конфликтов трудно было выразить на письме без объяснения. Именно поэтому не законы, а трактаты оказались наиболее оптимальной формой выражения Commonlaw. Один из первых трактатов, посвященный идеи Commonlaw, «Диалог студента с преподавателем» (1531г.), который напечатал Сент-Джоман. Он приходит к выводу, что Commonlawэто всего лишь некий естественный разум/здравый смысл, заложенный в человеке природой. Commonlaw – как искусство разрешения конфликтов на основе здравого смысла. Он видео, что многие конфликты разрешались на основе идей. Самые сложные конфликты возникали как раз по поводу неформальных контрактов. Юридическую силу имели лишь договоры, скрепленные королевской печатью. Не скрепленные печатью считались неформальными контрактами. Они не имели юридической силы. Стороны как бы брали на себя права и обязанности, но они не могли защитить их в суде. Когда количество таких контрактов возросло, то судьи были вынуждены взять на себя разрешения данного конфликта. Была разработана даже специальная процедура разрешения данных конфликтов под названием «as I’m sit». Они задумались зачем же нужно скрепление королевской печатью? Зачем такая процедура вовсе осуществляется? Судьи пришли к выводу, что таким образом удостоверялся факт принятия на себя прав и обязанностей. Отсюда они сделали вывод, что могут быть и другие доказательства того, что стороны действительно хотят скрепить договор силой. Разве поведение сторон не свидетельствует о том, что стороны взяли на себя добровольно эти права и обязанности? Судьи стали рассматривать поведение сторон как свидетельство возложения на них определенных прав и обязанностей. Соответственно, можно признавать неформальные контракты имеющими юридическую силу на том основании, что стороны своим поведением их признали. Совокупность фактов, свидетельствующих о том, что стороны признали контракт получила название consideration. Разум. Тот стиль юридического мышления, который складывался в рамках Commonlawна первое место, выдвигал понятие разума. Однако этот разум по-разному толковался юристами. Эдвард Кук был склонен считать, что ratio не приобретается какими-то природными способностями. А приобретается изучением судебной практики. Иными словами, в основе Commonlawлежит юридический разум, которому можно научиться лишь изучая практику и литературу. Проблема была еще и в том, что не всех был доступ к материалам практики. Дело в том, что не было официальных судейских отчетов. Они станут появляться только в 18в, когда каждый суд будет издавать свои reports. 1865г. официально утвердится практики записи судебных решений, когда будет создана комиссия для записи этих судебных решений. Однако и до этого Commonlawсчиталось прецедентным правом. Прецедент не источник права и тем более не норма права. Это лишь методика обоснования судебного решения с помощью судебного решения, вынесенного по аналогичному делу в предшествующий период. Мнение судьи. Сам по себе прецедент выражает повышенную значимость судьи в развитии и функционировании Commonlaw. Дело в том, что можно найти одинаковое количество решений как за, так и против. Соответственно, лишь судья решает на какое дело опереться. Суть в том, что не может быть одинаковых дел, все дела уникальны и индивидуальны. Commonlawв значительной мере фиксировалось на письме. В свитках тяжб, ежегодниках, трактатах. Они играли роль фиксаторов материала Commonlaw. А говоря о неписанности Commonlawпытались выразить основополагающую идею, которая лежит в основе Commonlaw. Идея, согласно которой творцом правовых ценностей является общество, а не государство. Именно с этим качеством Commonlawсвязали его конституционное значение. Считалось, что лучшей конституцией будет не та, что четко фиксирует полномочия Короля. Итог: 1. Термин Commonlawв литературе переводит как общее право, мол оно общее для всех. В.А. отмечает, что любое право всегда есть общее для всех, так как это свойство любого права. В Англии также существовало и iuscommune. Что вводит в заблуждение. Термин Common встречается и для обозначения палаты парламента. И там мы переводим его как Палата Общин. Соответственно, Common law лучше переводить как Общинное право. Термин Common указывает не на пространство его действия, а на его происхождение. Действительно оно формировалось на основе местных обычаев. 2. Орудием формирование Common law были королевские суды и местные судебные институты (jury являл собой коллегию из знатоков местного права). 3. Common law не является обычным правом, но обладает некоторыми признаками обычая. Обычай не имеет творца. Он создается практикой человеческой жизни. Неписанность Общинного права вовсе не означает, что оно существовало в неписанной форме. На самом деле много материалов Общинного права было записано. Написанность в данном случае означает отсутствие творца. Соответственно, даже над королями стоит Общинное право, ибо они его не создавали. Общинное право – есть система правовых ценностей, созданная обществом. 4. Нормативный материал Общинного права не играл самостоятельной роли. Он понимался правоведами скорее как свидетельство о праве, чем само право. Общинное право — это не совокупность правовых норм, а выражение разума/юридического здравого смысла. В основе Общинного права лежит ratiolegis. Иными словами, Общинное право не есть совокупность правовых норм. Это скорее поиск здравого смысла. Так, в одном из дел, доктор, окончив Оксфорд, решил начать практиковать в Лондоне. Однако в соответствии с каким-то статутом, необходимо было купить лицензцию у общества докторов. Наш доктор отказался. Суды подержали истца. Но вот Эдвард Кук указал, что нельзя быть судьей в собственном деле. А это он усмотрел из того, что половина штрафа шла в пользу общества докторов. Кук указал, что решение нужно искать не в статутах, а в здравом смысле. Еще одно дело. Слуга убил жену своего хозяина. И по идее это считалось изменой, что за его должны были пытать, а уже затем убить. Однако в статуте, в котором говорилось про измену, под изменой понималось убийство хозяин. Про жену ничего не говорилось. Если же речь шла о простом убийстве, то его должны были просто повесить без пыток. Судьи пришли к выводу, что несмотря на то, что это убийство супруги, а не хозяина, это все равно измена (treason). Так как согласно праву, муж и жена представляют собой одно юридическое тело. 5. Так как Общинное право есть более ratiolegis, соответственно, в нем не может быть какой-либо иерархии. Например, если тот же обычай в разумности превосходит статут, то он будет превалировать. И наоборот. Все зависит от разумности правила. 6. Прецедент зачастую зачисляется в группу источников права. На самом деле, прецедент — это способ юридического мышления характерный как раз для Общинного права. Прецедент — это способ обоснования судебного решения путем ссылки на аналогичное дело вынесенное в прошлом. Прецедентным Общинное право станет только в 18в., когда установится практики записи подавляющего числа судебных решений. Появятся reports, которые будут носить не персональный характер, а будут принадлежать судам. Именно тогда и установится правило staredecisis. До этого судья мог вовсе не прибегать к прецеденту, учитывая, что часто выносились противоречащие друг другу решения. В.А. отмечает, что не в прецеденте особая роль Общинного права, а именно в RATIOLEGIS (ЗДРАВЫЙ СМЫСЛ). Именно разум и носил превалирующую роль над нормативным материалом. 7. Общинное право мыслилось не в качестве права государства, а в качестве права общества. Вопрос №13: «Произведение Уильяма Блэкстоуна «Комментарии к законам Англии» и его значение в становлении национальной юридической науки в Англии»2. Что представлял собой трактат Блэкстоуна? Это четыре книги, изданные с 1765 по 1769гг. Это, пожалуй, одно из самых авторитетных произведений в мировой юриспруденции. Кто такой Блэкстоун? Он родился 10 июля 1723г. в семье торговцев шерстью. Отец его быстро умер, до 11 лет его воспитывала мать. А после и ее смерти, его воспитывал дядя. Он получил первоначальное юридическое образование в Оксфордском университете (Кэмбрук Колледж: 1738-1741гг.). После этого он поступил в судейскую Общину на обучение в Мидлтампл. Три года он там обучался. Окончил его в 1744г. Получил патент на занятие адвокатской деятельностью. Однако те дела, которые он вел не принесли ему репутации знающего правоведа. Многие из них он просто-непросто проиграл. Ввиду чего он занялся преподавательской деятельностью. Еще во время обучения в университете у него появился систематический ум, это именно желание все классифицировать и систематизировать. В 1753г. он получил приглашение прочитать лекции, которые он читал в частном порядке, в Оксфорде. И первую лекцию он прочитал 6 ноября 1753г. Эти лекции стали очень известны в Англии. Если по началу у него было не более 20 студентов, то после лекции появляется не менее 50 каждый год. И он с удивлением обнаруживает, что конспекты его лекции очень быстро распространяются, а в Лондоне даже продаются. В итоге он решил сам написать конспект своих лекций. Вероятно, что именно при записи лекций он и пришел к выводу, что можно Общинное право изложить в некотором системном виде для того, чтобы его можно было преподавать как юридическую науку. Общинное право это прежде всего право судебной практики и в значительной мере состояло из различных процедур, норм процессуального права. В этом и заключалась главная сложность преподавания Общинного права. Именно поэтому в университетах Общинное право не преподавалось, так как в виде лекций было трудно читать. Так как необходимо было рассматривать конкретные судебные дела, давать комментарии, толковать их и так далее. А перед Блэкстоуном стояла задача изложить теорию Общинного права. А теории не было! До этого не было написано ни одного трактата, который излагал бы теорию Общинного права. Да теории и не могло возникнуть, так как Общинное право представляло собой право процесса. Мы вообще не видим собрание нормативного материала, которое можно было бы отнести к Общинному праву. С 14в. появляются сборники статутов, но и они мыслиться как самостоятельная ветвь английского права. В.А. полагает, что Блэкстоун заимствовал идею систематизации Общинного права у Генри Финча. Блэкстоун понял, что для того, чтобы создать теорию Общинного права или каким-то образом трансформировать процессуальный элемент Общинного права в Некую теорию, необходимо прежде всего выработать систему. Уильям увидел, что Генри Финч делит материал своего трактата на две главные категории. Это «право в вещи» и «право на вещь». Заслуга Финча в том, что он предпринял попытку разделить категории вещного права и обязательственного. Однако Блэкстоун взял в основу своего трактата идею Мэтью Хейлла, который также попытался систематизировать Общинное право и создать теорию. В 1713г. его трактат был опубликован. И не случайно Блэкстоун в своей работе указывает, что ближе всего к системизации подошел Хейлл. Хейлл разделил весь материал Общинного права на две категории: 1. Гражданское право, которое касается гражданских прав и способов защиты; 2. Уголовное право, которое касается преступлений и правонарушений. Блэксоун заимствовал у Хейлл очень важную идею. Он понял, что Общинное право нужно разбить на right и wrongs (права и правонарушения). Система, которую использовал Блэкстоун скорее была им заимствована у Дионисия Готофреда. Именно ему приписывается первое издание Корпус Юрис Цивилис (печатное издание). Он разделил весь материал права на следующие категории: 1. Лица 2. Вещи 3. Действия 4. + Публичные правонарушения* (была добавлена Готофредом к системе Гая). Блэкстоун совершенно не упоминает Готофреда в своих работах. Дело в том, что Готофред был цивилистом. А Блэкстоун же считал, что система Общинного права должна отличаться от Цивильного права. Уильям предпринял попытку отделить Общинное право от цивилистики. Первое, что делаем Блэкстоун – это попытка разработать такую систему, которая бы отличалась от цивилистики и в большей мере соответствовала национальному духу английских правоведов. И эту систему он предлагает в своем первом трактате «АНАЛИЗ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА». Этот трактат вышел впервые в 1756г. Этот первый трактат на самом деле был первым вариантом «Комментариев к Законам Англии» пользовался огромным успехом. Ввиду чего Блэкстоун и приступил к более объемному изложению материала своих лекций. И «Комментарии к Законам Англии» это как бы третий вариант (первый вариант распространялся просто в рукописях, второй это «Анализ английского права»). Что они собой представляли и какой тип мышления показывали? Обратить внимание следует на слово «законы». В.А. удивляется почему же не право или не Общинное право? Дело в том, что Блэкстоун предпринял попытку посмотреть на Общинное право не как на право общества, а как на право государства. Законами в то время в Англии назывались именно те нормы, которые исходили из государственной власти. Конечно, Общинное право покоится на разуме. Конечно, Общинное право – это можно сказать, естественное право английского народа. Однако в то же время нельзя забывать, что Общинное право формируется судами. А потому Общинное право можно было представить в виде законодательства. Таким образом, в этом названии Блэкстоун хотел подчеркнуть, что Общинное право исходит от государства. Очевидно, что Блэкстоун не может излагать Общинное право, как совокупность процедур, как совокупность королевских приказов, исков и так далее. Он потому пытается преобразовать Общинное право из процессуального в материальное на уровне терминологии. Он понимает, что главным термином Общинного права является actio. Вот он и преобразует термин actio в категорию right(субъективное право). А потому обратите внимание на название книг: |