Томсинов билеты. История и методология юридической науки в. А. Томсинов

• Название: История и методология юридической науки в. А. Томсинов
• Анкор: Томсинов билеты
• Дата: 26.04.2023
• Размер: 176.57 Kb.
• Имя файла: Kurs_lektsii_774_IMYuN_Tomsinov_V_A.docx
• Тип: Курс лекций; #1091112
• страница: 8 из 9

i. В.А. отмечает, что Остин не раскрывает вопрос сущности суверена. Он лишь раскрывает его как личность (!) и не отвечает на вопрос: что же происходит с законами после смерти монарха? Первая несуразица, которую мы видим это то, что Остин под монархом понимает физическое лицо, а не институт монархической власти.

ii. Остин попытался освободить право от всяких примесей морали. То есть он считал мораль вообще вредной для права. По той причине, что мораль носит субъективный характер.

iii. По словам Харта, Остин та и не определился с тем, что не все команды суверена могут составлять право. Харт считал, что само по себе принуждение не делает из права право. В самом праве заложено нечто, что определяет его сущность. Которую Харт усматривает в правовых нормах.
В.А. не понимал по началу почему такие глупые идеи Остина позволяют причислить его к величайшим правоведам всех времен. На самом деле, его идеи это реакция на тот правопорядок, который сложился на протяжении долгих столетий. По его словам, правоведы слишком увлеклись идеей морали, естественного права и народного духа.

Он в сущности создавал доктрину, которая должна была решить один вопрос, но вопрос этот был важнейший. Он видел непрочность сложившегося правопорядка, ибо всюду царила Революция.

Он решал вопрос: какой правопорядок сможет обеспечить незыблемость общественных устоев?

И он приходил к закономерному выводу, что правопорядок, который за основу берет мораль не способен обеспечить такую незыблемость. Обеспечить такой правопорядок могут только законы.

Интересно, что эти «простенькие» идеи Остина очень нравились буржуазии, которая на то время лишь начинала получать господство. Эти идеи в целом соответствовала интересам экономического развития общества.
Идеи Остина сыграли огромную роль в становлении мировоззрения Г. Харта.
Вопрос №23: «Аналитическая юриспруденция (критический позитивизм) Герберта Харта. Основные идеи книги Г. Харта «The Concept of Law».
По словам В.А считается самым крупным правоведом 20в.
Г. Харт родился в 1907г. в простой семье портного, но получил университетское образование. Тоже закончил Оксфорд и получил степень бакалавра искусств.
В конце 30-х годов он пробует себя в роли адвоката. Однако в 40-м году его призвали на службу в MI-6, понадобилось там создать отдел шифровальщиков. А Харт уже стал известен как специалист в области терминологии. В 46-м году после Войны он уходит в отставку и начинает преподавать к Оксфорде.
Поначалу преподает философию, но занимается разработкой Юридической терминологии. Пытается понять сущность этой терминологии. Его труд «Концепция Права», который появился в 1961г. на самом деле начал писаться во второй половине 40-х.
В 1951г. его приглашают на кафедру юриспруденции Оксфордского университета. И Харт стал преподавать юриспруденцию, но он с самого начала обращал внимание именно на знаковую систему этой юриспруденции.
Он, в сущности, увидел, что в правоведении где-то второй половине 19в. сместились акценты. Ранее правоведы более думали в чем заключается сущность права, а потом появляется течение, которой своей целью ставило осмысление юридической терминологии. То есть: не в чем сущность права, а в чем сущность юридической терминологии, которая отражает правовые явления.

То есть Харт начинает разрабатывать ЮРИДИЧЕСКУЮ ГЕРМЕНЕВТИКУ. Сам термин этот и направление существовали еще и до Харта. Он как бы продолжил данную науку.

Сам же он называл свою науку не герменевтикой, а аналитической юриспруденцией. В.А. считает, что название не точное и сам называет его науку «критическим позитивизмом» - по словам В.А. и это название не очень подходит. Он более считает, что подходит именно юридическая герменевтика.
Харт в терминологии увидел и сущность права. Он задумался над тем чем же отличается терминология юридической науки от иных наук? И пришел к выводу, что терминология других наук носит дискриптивный характер (описательный), а терминология юридическая «аскриптивна», то есть она выражает не только характеристику внешнего явления, но одновременно и действие.

Самый яркий пример тому: ЗАГС. «Согласие взять в жены» одновременно является и действием. В этом и заключается особенность юридической терминологии.
Харт призодит к выводу, что право отличается от всех иных сходных явлений не государственным принуждением. Различие на самом деле носит более существенный характер. В морали «долг». В праве «обязанность». Но долг налагается на человека, а обязанность принимают на себя.

Харт продолжил идею Бентама и показал, что термин право и правовая норма бессмысленны, ибо означают совершенно различные явления.

Харт обратился именно к понятию правовая норма и показал, что им обозначаются совершенно различные явления. То, что называют правовыми нормами – это чаще всего правила поведения, которые люди соблюдают. Но есть и другого рода правовые нормы.

Харт назвал их «вторичными». Нормы, которые наделяют власть правомочием принуждать к соблюдению этих правовых норм.

Далее. Нормы «признания».

Есть нормы, которые определяют порядок рассмотрения споров или исполнения правовых норм. Это как раз нормы процессуального характера. «Нормы разрешения конфликтов».

И есть нормы, которые наделяют власть правомочием изменять права. «Нормы изменения».
Один термин «правовая норма» обозначает совершенно разные вещи. Получается, что правовая норма явление крайне неустойчивое.
Самое важное заключается в том, что Харт сдвинул объект изучения с сущности права на сущность юридической терминологии. Сама по себе эта терминология крайне изменчивое явление.
В.А. считает, что Идеи Харта должны были соединиться с тем, что в те годы называли реалистической юриспруденцией. Потому что тот вывод, который Харт сделал в отношении терминологии в США, сделал К. Ллевелин.
Харт показал, что сущность права нужно искать не в застывшем явлении, а в движении права. То, что мы называем правовыми нормами есть лишь следы движения права.

«Когда падает звезда мы не видим саму звезду, мы видим лишь след на небе»

Харт должен был сказать, что он предложил именно методологию понимания права, но не само понимание права. Нормы как пена на реке, мы по ним догадываемся, что есть само право (река).
Харт продолжил идею Бентама и также считал, что право должно быть отделено от морали. Однако Харт не учел, что нормы признания часто могут формулироваться в качестве норм морали.

Дело. Внук узнав, что дедушка решил завещать свое имущество его брату, убил дедушку, чтобы дедушка не смог изменить завещание, которое первоначально было написано в пользу убийцы. Попал в тюрьму. Вышел и обнаружил, что имущество перешло в брату. Ввиду чего и подал в суд.

Дело дошло до HighCourtofJustice, так как чисто по закону он действительно мог претендовать на имущество. Ведь завещание было составлено в его пользу.

Решение в пользу этого убийцы прямо противоречит самым элементарным нормам морали. И решили отказать ему на том основании, что никто не может получить преимущество совершая преступление. – Данная норма стала правовой, потому что была включена в судебное решение. А до этого она была исключительно нормой морали.
Еще одно дело. Военный вернувшись домой обнаружил, что жена ему изменяет. Он обругал жену. А та подала заявление говоря, что он ругая ее обругал и Фюрера. А по закону за оскорбление фюрера полагалась смертная казнь. Суд понял, что можно просто отправить его на Восточный фронт, где он также погибнет, но уже защищая страну. Так и случилось.

Но после войны родственники этого офицера подали иск на эту женщину. И потребовали признание этого решения, вынесенного Судом Рейха недействительным. Дело дошло до Верховного Суда ФРГ. И решение Суда Рейха было признано недействительным. Но на каком же основании? Ведь все было по закону! А дело в том, что законы Германии были признаны противоречащими морали.
Наибольшую критику Харта можно найти у Рональда Дворкина. На самом деле, это вообще ученик Харта, который в «LawsEmpire» постарался привести критику идей Харта.
В.А. полагает, что главный труд Харта следует переводить не как «понятие права», а скорее как «Понимание права». В данной работе очень интересен и фрагмент Пост Скрипутум, где он обращается к той критике, с которой выступил Дворкин.
Критика Дворкина.

i. Дворкин полагает, что Харт зря концентрируется только на правовых нормах, на самом деле право ведь состоит еще и из правовых идей, принципов и так далее.

На что Харт отвечает, что он не стремился показать объем права. Он стремился раскрыть тот методологичкий подход, который позволяет понять сущность права. Харт скорее пишет о методологии, которая позволит понять сущность права нежели о том, что такое сущность права. И вот Дворкин это абсолютно не понял. Дворкин оценивает произведение Харта с точки зрения судебной юриспруденции. Данная юриспруденция более практическая, а произведение Харта более теоретические.

Харт стремился подойти к праву вообще, игнорируя те особенности, которые свойственны тем или иным странам.

Харту нужно было лишь заметить, что принципы то более широкая категория правовых норм.
ii. Харт по словам Дворкина игнорировал фактор Морали в праве. Харт, в сущности, сводил право к законодательству. Действительно может показаться, что Харт обращая внимание исключительно на правовые нормы сводит право лишь к законодательству. Потому что право, которое не выражается в законодательстве явно не сводится к правовым нормам.

Дворкин полагает, что само по себе признание права проистекает не только из норм более высокого характера, но еще и из морали. Мы видим, что в обществе признается правомерным то, что в значительной степени соответствует морали.

Харт отвечает: он вовсе не стремился отдалить мораль от права. Он пытался лишь показать, что разделение права и морали носит сущностный характер. Внешне может показаться, что мораль оперирует тем же самыми терминами, которыми оперирует право. Но с точки Харта «Долг» очень отличается от «Обязанности».

Харт согласен с тем, что нормы признания, которые как раз и облекают суверена полномочиями издавать законы, предполагают определенную мораль.
iii. Дворкин упрекал Харта в том, что тот слишком много внимания уделяет терминам. Рональд даже назвал идеи Харта «Семантической теорией права».

Харт отвечает: что он лишь пытался представить юридическую терминологию элементом сущности права. Он подходит к терминологии не как семантик, а как юрист.
Леон Фуллер критиковал Харта говоря, что тот защищает фашистские законы, которые с точки зрения человечности, понять было невозможно. Фулер полагал, что не всякое законодательство может быть правовым. Выражать сущность права.
Но все дело в том, что Харт вовсе не стремился показать какую роль играет мораль. Он лишь выражал свой подход. Харт лишь хотел разработать методологию, которая помогла бы понять сущность права.

Так как работа носит методологический характер, нельзя упрекать его в том, что он не полностью выразил сущность права.

Однако в чем же суть его методологии?

Очевидно, что утвердился позитивисткий подход. Дело в том, что в 18в. государство усилило свое влияние. Государство сокрушило все иные корпорации и даже встало над церковью. Соответственно, право приобретает политическое значение в виде инструмента власти.

Ранее правовые нормы не считалось выражением сущности права. Правом считалось то, что стояло за правовыми нормами. Ведь не из правил проистекает право, а из права проистекают правила.

Если ранее преобладала наука естественного права, то теперь начинает преобладать поизитивисткая наука/юридический формализм. Харт, в сущности, эту традицию лишь продолжил. Он также обратил внимание на законодательство и на правовые нормы. Но в отличие от правоведов 19в., он увидел, что принуждение не играет здесь самостоятельной роли. Правовая сущность определяется не этим принуждением, а в самой конструкции правовых норм и юридической терминологии.
Харт считал, что сущности права соответствует его использование только для регулирования человеческого поведения. И более ничего.

Право приводит в гармонию интересы субъектов.
В.А. считает, что Харт лишь показал дверь, в которую нужно войти для понимания права, но сам ее так и не открыл.
Вопрос №24: «Основные тенденции в развитии юридического образования и научной юриспруденции в США в XIX –XX веках. Теория «живого права» Оливера Уэндела Холмса».
Юридическая наука в США начала формироваться со второй половины 18в. И первый момент, когда действительно началось формирование юридической науки – это принятие Вторым Континентальным Конгрессом Резолюции 10 мая 1776г.

В этой резолюции было установлено, что источником власти для всех органов управления в колониях является народ в колониях. Декларация независимости 1776г. только объявляла об этой независимости. Юридически независимость была закреплена ранее в Резолюции.
Благодаря этой Резолюции утверждалось, что источником власти является теперь не Король в Парламенте, а народ в колонии. Таким образом, утвердился принцип народовластия. И не случайно первой фразой Конституции США будет «мы народ США».

Соответственно, получалась, что первым принципом был принцип народовластия.
Отделение США от Англии создало некоторую неприязнь к Общинному праву, которое считалось чужим правом. Приняли решение отказаться от Сommonlaw.

Однако правоведы начали продвигать идею того, что Общинное право более построено на разуме. Соответственно, многие общечеловеческие ценности присуще и ему. Отказываться от него не нужно. Нужно лишь приспособить к своим нуждам.
Позитивизм. Утверждается подход, согласно которому главным и единственным источником права является законодательство. Доктрины естественного права были воспринята США, но облечены в форму Законов, принятых Конгрессом.

В частности, Билль о Правах выражает мысль, что есть правовые ценности, которые существуют вне государства. Соответственно, исходя из этого, Конгресс признает эти самые права. Также содержалось указание на то, что существуют и те права, которые не перечислены в данном Билле. То есть те, которые не проистекают от государственной власти.
Кризис позитивизма. В 50-годах начался кризис государственного строя. Банковский капитал покорил США. В.А. отмечает, что после смерти последнего отца основателя США начинается кризис. Власть берут банкиры и их капитал.

Даже после победы Севера в Гражданской Войне, США не смогло полностью восстановится. В.А. считает, что коррупция царила в органах государственной власти, что подтолкнула юристов на мысль, что Закона в такой стране нельзя делать единственным источником права.

После начинает получать свое развитие Судебная юриспруденция. Но о ней позже.
Оливер Уэндел Холмс. Родился в 1841г. Получил образование в Гарвардском университете.

Летом 1861г. закончил обучение в Гарварде. Началась гражданская война, он пошел в Армию. Несколько раз был ранен. По состоянию здоровья он покинул Армию.

В 1867г. он поступает в адвокатуру и становится барристером. Одновременно познакомился с Христофором Лэнгделом и они вместе стали издавать «Аmericanlawreview».
В 1880г. его пригласили в Бостонский университет выступить с лекциями по теме commonlaw. Лекции были опубликованы в его издании, а затем он издает книжку.

В 1889г. он избирается в Верховный Суд. В 1902г. становится председателем ВС до своей отставки в возрасте 90 лет в 1931г.
Труды. Он известен своими двумя произведениями. Это «Commonlaw» и «Путь к праву». В.А. смог найти еще один сборник, в котором в основном содержатся его речи. В 1889г. он читает «Право в науке и наука в праве».
Холмс развил ту традицию, которую показал в своем творчестве Христофор Лэнгдол. Если прежде американская традиция ориентировалась на изучение законодательства, то теперь объектом изучения стала прежде всего судебная практика.

Избрав судебную практику в качестве объекта своего изучения, Холмс заложил основы судебной юриспруденции в США.
Его первое произведение «Сommonlaw» начиналось с мысли о том, что право на самом деле корениться не в нормах и не в логике рассуждений. Данный труд выходит во времена, когда в США все еще торжествует позитивистский подход к праву. Ввиду чего данная работа производит еще большее впечатление.

В Общинном праве он как раз и видел жизнь права, которое все время развивается.
Холмс утверждает, что сферы юридической науки – это experience (опыт решений/практика), а не логика. Холмс делает вывод, что изучать надо в первую очередь судебную деятельность.

Сущность юридической науки по Холмсу – судебная деятельность. Холмс не считал какие-либо институты или нормы права главными институтами. Он полагал, что квинтэссенцией всей правовой деятельности является умственная деятельность судьи. И прежде всего он выделял аргументацию судебного решения.

Судья не занимается тем, что подводит какую-то ситуацию под норму. Так как ни одна правовая норма не соответствует жизненной ситуации. И не зря потому он в первую очередь обращается к commonlaw.

Очевидно, что в Общинном праве огромное значение имеет умственная деятельность. Общинное право привлекло его внимание еще и потому, что это право развивающееся не законодательством, а судебной практикой.
Он постарался разработать методологию разрешения конкретной жизненной ситуации. Иными словами, он разрабатывал методологию выработки судебного решения. Главную роль в этом играет не правовая норма, а с точки зрения Холмса «Прогноз», который юрист выдвигает анализируя дело. Судебное решение как бы заранее не существует.
Холмс переносит взгляд юристов с бумажного права на саму жизнь права. Поэтому изучать надо жизнь права, а не слова или символы, в которых оно выражено.
Холмс ставил перед собой задачу более скромную по сравнению с Хартом. Он лишь хотел разработать наиболее оптимальную методологию выработки/вынесения судебного решения. А в судебном решении – главное — это аргументация. Значит нужно было разработать МЕТОДОЛОГИЮ АРГУМЕНТАЦИИ.
А для этого необходимо встать на реалистическую почву. Он считал, что при аргументации могут быть использованы практически любые методы из других наук. Моральный принцип становится правовым при упоминании его в судебном решении.
Badman. Холмс говорил, что судья должен смотреть на ситуацию с точки зрения «плохого человека» (badman). Плохой человек — это человек, который смотрит на все ситуации с очень узкой точки зрения материального интереса.

Но он не просил судей смотреть с точки зрения материального интереса на суть спора. Он этой аналогией хотел показать, что судья при вынесении решения должен отбросить все иные факторы: симпатии и антипатии, и судить исключительно в рамках иска.
Холмс как бы предложил новый вариант юридической науки: СУДЕБНУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ НАУКУ, где элемент науки кроится в умственной деятельности судьи.
Холмс говорил, что жизнь права не может быть логикой, она может быть лишь опытом. Юридическая наука не может строиться как математика. Позитивистский подход отрывает право от реальности. В действительности юридическая наука – это отрасль антропологии (науки о человеке).

Главным в праве является анализ обстоятельств, а не желание применить конструкцию, заранее созданную для данной ситуации.
Холмс считает, что судья как бы должен освободиться от огромного материала норм и институтов. И большее внимание обращать именно на обстоятельства дела.

Конечно, и история для него важна, но лишь с той точки зрения, что она позволяет определить методологию решения дела.
В «Пути к праву» он утверждает, что судья должен смотреть на дело так, как на него смотрел бы «плохой человек»: судьи должны отходить от моральных ценностей и сухо смотреть лишь на обстоятельства дела.

Он не говорит, что право должно быть освобождено от морали. Он лишь говорит, что судья при вынесении решения должен закрывать на нее глаза.
Обобщая идеи Холмса можно сказать: ЧЕТКО ВЫРАЖЕННАЯ МЕТОДОЛОГИЯ РАССМОТРЕНИЯ СУДЕБНЫХ ДЕЛ.