Кича мария Вячеславовна Аннотация в статье анализируются понятия форма права и источник права. Автор рассматривает данные термины с позиций интегративного подхода к пониманию права.
 Скачать 323.08 Kb.
|
|
Теория и история права и государства, история правовых учений СООТНОШЕНИЕ ФОРМ И ИСТОЧНИКОВ ПРАВА С ПОЗИЦИИ ИНТЕГРАТИВНОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ КИЧА Мария Вячеславовна Аннотация В статье анализируются понятия форма права и источник права. Автор рассматривает данные термины с позиций интегративного подхода к пониманию права. Особое внимание уделяется проблематике соотношения источников и форм права в современной теоре- тико-правовой науке России. Annotation. This article analyzes the concept of ”form of law” and ”source of law”. Author consid- ers these terms in terms of the integrative approach to understanding the law. Particular attention is paid to the problems of the relation of sources and forms of law in modern theoretical science of law in Russia. Ключевые слова обычай, форма права, источник права, система источников права, система форм права, интегративное правопонимание, тип правопонимания, внутригосударственное право, международное право. Key words: custom, form of law, source of law, system of sources of law, system of forms of law, in- tegrative understanding of law, type of understanding of law, domestic law, international law. Вопрос о соотношении понятий источник права и форма права является неоднозначными в настоящее время продолжает вызывать интерес ученых. Многие авторы считают данную проблематику основной для теории государства и права, необходимой для понимания сущности и значения права. Так, С.С. Алексеев пишет Ключевой пункт в понимании особенностей права как объективной реальности (институционального образования) – это единство, точнее – воплощение права в определенной форме – слитность с ней» 1 Более того, при всей исключительной важности в жизни человеческого сообщества экономического, политического, нравственного, иного фактического содержания законов, юридических норм в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме которая и образует своеобразную юридическую материю, или даже специфическое правовое содержание”)» 2 В целом, в изучении проблематики источников и форм права во внутригосударственном и международном аспектах можно выделить следующие основные вопросы и направления, по которым ведется большинство исследований) соответствует ли термин источник права смысловому объему, который в него вкладывается, и есть ли необходимость заменить его термином форма права 2) необходимо ли выделение в источнике права двух 1 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М. : НОРМА, 2001. С. 120. 2 Там же. С. 121. смыслов материального и формального 3) приведет ли пересмотри переосмысление существующих типов правопонимания к единой, но разноуровневой и многоаспектной характеристике источников и форм права. Очевидно, что проблема разграничения понятий форма права и источник права, уяснения сущности каждого из них, их структурирования и иерархичности, приведения их в определенную целостную систему не может остаться без внимания. Г.И. Муромцев совершенно справедливо замечает Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория источники права. Ее ключевая роль вправо- вой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловленность источников права и характера правопонимания (а порой и мировосприятия в целом. Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. Объясняется это причинами двоякого рода. Во- первых, новым видением проблемы источников права и появлением новых ее аспектов при исследовании теоретических основ построения правового государства в нашей стране. Во- вторых, явным несоответствием между достижениями антропологии, истории, этнографии Юридическая наука. 2014. № 2 в исследовании начальных этапов возникновения политических и правовых систем, право- понимания раннеклассовых обществ и отсутствием обобщающих работ в области теории права, которые вписали бы новые данные в наши представления об общем понятии права, источниках права и т.д. Необходимость дальнейших теоретических исследований проблемы источников права очевидна. Решение данной проблемы имеет, помимо сугубо теоретического, непосредственно практическое значение, поскольку сама проблема является актуальной, злободневной и очевидной, исходя из существующей необходимости построения правового государства и гражданского общества. Побудить общество знать, уважать и соблюдать законы может лишь приведение их в просто организованный, ясный и при этом структурированный вид. Соответственно, для нашего государства на современном этапе его развития рассматриваемый вопрос приобретает принципиальное значение. Принимая во внимание вышесказанное, некоторые исследователи называют обозначенную проблему одной из наиболее актуальных в современном российском праве. Во многом это связано с плюрализмом подходов к ней с позиций различных типов правопонимания, причем основные противоречия наблюдаются между легизмом и интегративным правопониманием. По нашему мнению, последнее представляется наиболее перспективным, поскольку опирается в первую очередь на естественно-правовой, либертар- ный, легистский и социологический типы пра- вопонимания. Поэтому поводу профессор В.В. Ершов пишет именно интегративное интегральное) понимание права, основанное на восприятии и реализации положений ивы- водов, объективно проверенных временем и подтвержденных правоприменительной практикой, содержащихся в различных типах правопонимания, позволяет выработать теоретически обоснованные и практически необходимые выводы и предложения для эффективного осуществления правотворческого и пра- вореализационных процессов 3 Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 2. С. 23. 4 Лисицын Н.В. Обычаи российского права : дис. ... канд. юрид. наук. МС Ершов В.В. Российское право с позиций легизма и интегративного правопонимания // Российское правосудие. 2011. № 10 (66). С. 21. Позицию В.В. Ершова разделяет МВ. Не- мытина, которая отметила, что в настоящее время приверженцы различных научных концепций постепенно приходят к общей идее о необходимости некоего интегрального пра- вопонимания, в рамках которого право рассматривается как системная ценность. Их взгляды сходятся в том, что нельзя противопоставлять типы правопонимания, а следует искать точки их соприкосновения Именно интегральное (или интегративное) правопони- мание позволяет сформировать целостное представление оправе, рассматривать право во множестве проявлений и одновременно в его единстве» 6 Кроме того, очевидно, что каждый из вышеупомянутых типов правопонимания имеет определенные недостатки. Так, естественно- правовая концепция характеризуется некоей аморфностью и сложностью реализации сторонники социологического подхода зачастую не разграничивают право и иные социальные регуляторы, размывая тем самым понятие права негативные последствия деятельности легистов широко известны истории юриспруденции, юридической науке и практике. Таким образом, интегративный подход способствует не только формированию целостного представления оправе, но и нивелированию недостатков отдельных подходов, а также усилению их положительных сторон. Тем не менее, анализ форм и источников права во внутригосударственном и международном аспектах не ограничивается рамками вышеприведенных концепций правопонима- ния. Исследование понятий форма права и источник права имеет свою богатую и дискуссионную научную историю, причем не только в отечественной теоретико-правовой науке, но ив ряде зарубежных исследований. Так, во многих англоязычных научных материалах встречаются оба понятия – ”source of law” (источник права) и ”form of law” форма права, причем далеко не все иностранные авторы ставят между ними знак равенства. Конечно, некоторые зарубежные ученые говорят о синонимичности данных понятий и практически не уделяют внимания их содержанию и сущностной характеристике, полагая, что это имеет меньшее значение, чем 6 Немытина МВ. Проблемы современного правопонима- ния // Современные методы исследования в правоведении / под ред. МИ. Матузова, А.В. Малько. Саратов : СЮИ МВД России, 2007. С. 115–116. Теория и история права и государства, история правовых учений анализ их конкретных видов. Во многом это объясняется развитием в иностранных государствах этнографии, антропологии, сравнительного правоведения и истории государства и права, а также нацеленностью на решение конкретных прикладных задачи достижение определенных практических целей. Тем не менее, синонимичность категорий форма права и источник права для иностранных авторов представляется отнюдь не бесспорной. Отечественные исследователи практически не используют при изучении обозначенной проблемы научные разработки своих зарубежных коллег. Причиной этого является, как правило, языковой барьер либо труднодоступность иностранных научных материалов. Итак, на данный момент существуют следующие основные концепции понимания и соотношения категорий источник права и форма права. Согласно первой концепции термины источник права и форма права считаются синонимичными. Характеризуя данную концепцию, МН. Марченко указывает, что ее суть заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права после написания данного термина форма права, как правило, в скобках в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин источник права. Фактически в специальной литературе это выглядит следующим образом форма (источник) права или же источник (форма) права. При этом, как правило, источник права понимается в формальном смысле. Так, ДА. Керимов говорит об источнике права в так называемом формальном смысле. Данный подход характерен для советской и отчасти постсоветской правовой доктрины. Это связано стем, что представители советской правовой доктрины (С.С. Алексеев, Л.С. Зивс, МА. Рейснер и др) придерживались позитивистского типа правопонимания и, разумеется, связывали проблему источников и форм права сведущей ролью государства в процессе образования юридических норм. В частности, по мнению Г.И. Муромцева, 7 Марченко МН. Источники права : учеб. пособие. М. : Проспект, 2009. С. 55. 8 Керимов ДА. Философские проблемы права. М. : Мысль, 1972. С. 226. формальный источник права является по существу формой участия государства в правообра- зовании. Соответственно, советские авторы не считали необходимым разграничивать понятия форма права и источник права. МА. Рейснер поэтому поводу пишет Для нас различие отдельных форм объективного права или, как его называют в обычной юриспруденции, источников права, не представляет особенного значения, ибо право всегда право. Объективное право может совершенно одинаково дать установление формального равенства при помощи каких угодно актов закона, договора, обычая, судебного прецедента или изречения ученых юристов» 9 Л.С. Зивс также не видит необходимости враз- граничении таких категорий, как источник права и форма права» 10 Критикуя подход советских ученых к изучению проблематики форм и источников права, Г.И. Муромцев выделяет три его характерные особенности 1. Недооценка указанной проблемы. В период с 1946 по 1981 год были опубликованы только две общетеоретические работы поданной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, отраслях права и т.д. Дело в том, что, признавая единство формы и содержания вправе, советские ученые в первую очередь изучали его социально-классовые аспекты. 2. Изучение проблемы форм и источников права, как и права в целом, происходило с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Конечно, наиболее совершенную систему источников права должен был представлять СССР и другие социалистические страны. В противоположном лагере выявлялись нарушения требований закона, отступления от принципа его верховенства, кризис законности и т.д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. 3. Ограниченность и непоследовательность изучения проблемы. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рам Рейснер МА. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л. ; М. : ГИЗ : Тип. им. Е. Соколовой, 1925. С. 270. 10 См Зивс С.Л. Источники права. М. : Наука, 1981. С. 77. Юридическая наука. 2014. № 2 28 ках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся входе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный правовой акт. Следовательно, понятие система источников права обычно заменялось понятием система законодательства. Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сам понятийно-категориаль- ный аппарат, сами термины – нормативный акт, законодательство в широком смысле и т.д. – стирали грань между законом и подзаконными нормативными правовыми актами. В условиях командно-административной системы такой подход способствовал тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата. Согласно второй концепции понятия источник права и форма права разграничиваются, причем под источником права многие знаменитые ученые-юристы подразумевают – Правопроизводящие силы. Так, например, Г.Ф. Шершеневич указывает, что под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но первая является лишь видом обычного права, а ознакомление с правом через науку не соответствует признаку обязательности. Далее Г.Ф. Шершеневич уточняет, что в подлинном значении он рассматривает понятие источник права в качестве а) ...правопроизводящих сил, – народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права b) юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение, как средство познания прежнего права с) материала, положенного в основание закона 11 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г. М. : СПАРК, 1995. С. 36. 12 Там же. – Силу, создающую право и факторы пра- вообразования. Так, по мнению НМ. Коркуно- ва, источники права представляют собой формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе ив данное время...» 13 Помимо того, НМ. Коркунов отмечал Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражение. Законодатель непроизвольно творит право, он не властен установлять норм, неподготовленных ходом общественной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права в смысле силы, его творящей Правотворческую деятельность. АИ. Ка- минка полагает, что в настоящее время источником торгового права признается раньше всего законодательство, хотя исторически важнейшим является обычное право Объективную всеобщую волю. Например, с позиции С.А. Муромцева, источником морали и права служит объективная всеобщая воля, и правовые институты существуют не для человека, но имеют более высшее назначение. Их цель заключается в них самих, как необходимых стадиях, которых достигает абсолютное в своем историческом развитии» 16 Очевидно, что данный подход пришел в отечественную юридическую науку из немецкой классической философии, где он получил выражение, в частности, в знаменитом труде Г.В.Ф. Гегеля Философия права, и затем был отчасти развит представителями исторической школы права. Однако, несмотря на колоссальное влияние немецкой философской и научной традиции на отечественных авторов, С.А. Муромцев прекрасно осознавал недостатки указанного подхода для практического применения, в связи с чем писал Следуя романтикам, юристы стремились к наивному и народному, видя источник права в простодушном народном убеждении и относясь недо- 13 Коркунов НМ. Лекции по общей теории права [Репр.] / авт. предисл. И.Ю. Козлихин. М. : Юридический центр Пресс, 2003. С. 343. 14 Там же. С. 345. 15 Каминка АИ. Очерки торгового права. М. : Центр ЮрИнфор, 2002. С. 76. 16 Муромцев С.Л. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М. : Центр ЮрИнфор, 2004. С. 415. Теория и история права и государства, история правовых учений 29 верчиво к сознательной творческой деятельности законодателя и юриспруденции, были как бы склонны считать высшим состоянием праздное и бесцельное прозябание Деятельность лиц, обеспеченную социальным (в том числе государственным) принуждением. В настоящее время данной позиции придерживаются видные современные ученые-юристы – сторонники интегративного интегрального) правопонимания. Так, профессор В.В. Ершов понимает под источниками права факторы (начала, его (право) творящие то, из чего право происходит. Соответственно, формой права является внешнее выражение таких факторов и начал. Е.А. Ершова в своем диссертационном исследовании справедливо отмечает, что с практической точки зрения более обоснованно разграничивать оценочное понятие источник права и формы права. Думаю, в качестве источников права можно было бы рассматривать основные начала, факторы, творящие право, созидательные силы, творящие право. К факторам, силам, органам, творящим право в мире, полагаю, можно было бы отнести, например, правоприменительную практику, вырабатывающую в том числе общепризнанные принципы права и правовые обычаи соглашения государств, юридических и физических лиц, в соответствии с которыми подписываются нормативные правовые договоры, содержащие нормы права решения органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, согласно которым принимаются нормативные правовые акты и т.д.» 18 . По мнению В.В. Ер- шова, обычное право представляет собой совокупность норм права, которые сложились и стали обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения, обеспеченного социальным (в том числе государственным) принуждением. Отсюда, полагаю, более обоснованно источником обычного права рассматривать деятельность, например, лиц, обеспеченную социальным (в современный период – также и государственным) принуждением. Внешним результатом такой деятельности являются обычаи, содержащие нормы права, являющейся одной из форм российского права. В этой 17 См Муромцев С.Л. Указ. соч. С. 417. 18 Ершова Е.А. Источники трудового права в России : дис. ... д-ра юрид. наук. МС. связи считаю необходимым ввести в соответствующие нормативные правовые акты в качестве самостоятельной формы права обычаи, содержащие нормы права, в такие отрасли российского права, как, например, гражданское, трудовое, семейное и жилищное право» 19 Согласно третьей концепции понятия источник права и форма права также разграничиваются, при этом под формой права исследователи рассматривают ‒ Средства, способы и методы объекти- вирования юридических норм. ‒ Типичные выражения вовне правообра- зующих сил. Так, знаменитый отечественный теоретик права, профессор В.И. Синайский писал Юридические нормы как право положительное, установленное не существуют готовыми в гражданском обороте. Они образуются в силу тех или иных оснований, которые и называются поэтому источниками правооб- разований. Эти источники рассматриваются или как силы, факторы правообразующие, или как формы правообразования, понимая под последними типичные выражения вовне пра- вообразующих сил. Так, например, правообра- зующей силе законодателя соответствует типичное выражение ее вовне – закон как форма правообразования. Так как, далее, гражданский оборот регулируется юридическими нормами, выявленными в той или другой форме, то формы правообразования принято считать источниками права в собственном смысле. Источники правообразования не следует, однако, смешивать с источниками познания права, которые называют также источниками правоведения. Таким образом, различают троякого рода источники права 1) правообразующие силы, 2) формы правообразования (те и другие источники правообразования) и источники познания, или правоведения Внешнее выражение международного и российского права, реализуемого в Российской Федерации, в первую очередь – обычай и закон. В международном праве ситуация складывается несколько иначе. Большинство отечественных исследователей говорят об источниках международного права (причем как частного, таки публичного, понимая подними Ершов В.В. Юридическая природа общих и гражданско- правовых принципов : дис. ... канд. юрид. наук. МС Синайский В.И. Русское гражданское право. М. : Статут. С. 68–69. Юридическая наука. 2014. № 2 некую систему, определенную совокупность форм и средств внешнего закрепления и выражения международно-правовых норм. Таким образом, источник международного права традиционно понимается в отечественной юриспруденции в юридико-техническом смысле. Помимо того, некоторые авторы говорят об источниках международного права в следующих значениях 1) в материальном значении, подразумевая под этим материальные условия жизни общества 2) в формальном значении, причем здесь речь идет о форме, в которой находят свое выражение нормы права. Иными словами, источники международного права представляют собой санкционированные государствами и международными организациями в процессе правотворчества формы воплощения согласованных решений. По всей видимости, теория международного права позаимствовала такое понимание источника права из общей теории права. Соответственно, в рамках данного подхода обычай или, как часто называют его специалисты в области международного права, международный обычай) и международный договор представляются источниками международного права. Теперь рассмотрим подходы, которых придерживаются представители зарубежной юридической науки. Несколько достаточно интересных концепций к пониманию сущности форм и источников международного права разработали зарубежные исследователи. Наиболее интересными из вышеупомянутых концепций являются следующие 1) в международном праве признаются только источники при этом источниками права считаются международный обычай и международный договор (некоторые исследователи выделяют также доктрину международного права понятие форм международного права не рассматривается 2) источники и формы международного права (”sources and forms of international law”) представляются равнозначными понятиями, при этом большое внимание уделяется не анализу их сущности, а истории происхождения определенных источников и форм права, их эффективности в международно-правовом регулировании, проблемах применения, перспективах развития и пр 3) источники признаются в международном частном праве (”sources of international pri- vate law”), в международном же публичном праве речь идет о формах права (”forms of in- ternational public law”). Данная позиция имеет два основных обоснования – само понятие источника права привычнее для сферы частного права в целом, а публичному праву свойственно понятие формы права – понятие источника права присуще внутригосударственному праву как таковому (при этом международное частное право считается в некоторой степени схожим с внутригосударственным, а форма права характеризуется принадлежностью к международному праву причем международное публичное право понимается здесь как международное право вши- роком смысле 4) под источниками международного права понимается правотворческая деятельность государств и международных организаций, соглашения между государствами и международная практика. Формами права являются международно-правовой обычай и международный договор. Безусловно, приведенное выше разнообразие мнений и подходов к соотношению понятий форма права и источник права представляется нам интересными дискуссионным. Однако необходимо помнить, что, помимо сугубо научного значения, рассматриваемая проблематика имеет огромное прикладное значение, поскольку российское законодательство содержит различные варианты ответов на вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права. Помимо того, действующее положение Конституции РФ, согласно которому общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы ч. 4 ст. 15), порождает в теории права и на практике множество сложнейших вопросов, требующих глубокого научного анализа, в частности проблемы источников международного права и их иерархии, взаимодействия и соотношения международного и национального права, места и роли судов в процессе правооб- разования и применения международного права. Н.В. Лисицын в своем диссертационном исследовании справедливо отмечает, что существующее, настоящее состояние права российского и международного нельзя назвать стройным, упорядоченными имеющим закон Ершов В.В., Ершова В.А. Современные проблемы международного права // Российское правосудие. 2006. № 2. С. 17. Теория и история права и государства, история правовых учений 31 ченный системный вид, структуру. Следовательно, современной российской науке ив частности, теории права и государства, отраслевым дисциплинам предстоит совершить определенные преобразования, которые впоследствии найдут свое отражение ив практической деятельности государства» 22 Совершенно очевидно, что отечественным ученым-юристам предстоит большая работа в этом направлении. Действительно, трудно не согласиться с Е.А. Ершовой, по мнению которой исследуя правовые явления с позиции теории систем, в рамках системы форм права в России, анализ каждой ее подсистемы и (или) составляющих их элементов является необходимыми важным, но недостаточным. Для определения сущности системы форм права в России, ее подсистем и составляющих их элементов необходимо показать место и роль различных форм права в системе форм права в России в целом, изучить взаимосвязь и взаимозависимость с другими формами международного и российского права отказаться от одностороннего механистического метода исследования, акцентировать внимание на анализе целостных, интегративных свойств системы форм права в России, изучении прямых и обратных связей, а также отдельных форм международного и национального права как части целого – системы форм права в России. Также нельзя забывать, что современное международное и россий- 22 Лисицын Н.В. Указ. соч. С. 29. 23 Ершова Е.А. Система и классификация форм трудового права в России // Трудовое право. 2007. № 10. С. 34. ское право, применяемое в Российской Федерации, возможно рассматривать в рамках единой просто организованной системы, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой составляющих их элементов. По мере противоречивого и непоследовательного развития единого экономического и правового мирового пространства просто организованная система международного и российского права в Российской Федерации, как представляется, с объективной необходимостью, неизбежными теоретическими спорами и практическими проблемами будет постепенно трансформироваться в органичную систему. Наконец, задача построения целостной системы форм права является актуальной, злободневной и очевидной, исходя из существующей необходимости построения правового государства и гражданского общества. Побудить общество знать, уважать и соблюдать законы может лишь приведение их в просто организованный, ясный и при этом структурированный вид» 25 Таким образом, совершенно очевидно, что для эффективного правового регулирования и решения ряда актуальных теоретических и практических вопросов необходима четкая, логичная, целостная, гармоничная и научно обоснованная система форм и источников внутригосударственного и международного права, годная для применения в современной правовой системе России. 24 Ершов В.В. Юридическая природа общих и гражданско- правовых принципов. С. 22–23. 25 Лисицын Н.В. Указ. соч. С. 35. |