Основные правовые системы современности Давид Рене. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit
 Скачать 3.12 Mb.
|
|
Глава 4. ДОКТРИНА 110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. ' Meyer-Hayoz A. Zur Frange der normativen Kraft der Rechtsprechung/ Recueil de travaux de la 3 rencontre turco-suisse. 1966. P. 229—248. 105 Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя. Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права'. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В действительности все гораздо более сложно. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права. 111. Французское право и немецкое право. И действительно, до- ктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда сопоставляют ' См. Arnaud A.J. Les juristes face a la societe. Du XIX siecle a nos jours. 1975. 106 французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного, противопоставления «латинского» и «германского» права. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Пред- почтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатейному комментарию. Исключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон. 112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация — в Италии и в странах испанского и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у французов, и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются адвокатами и юридическими советниками, обладают библи- отеками, основной фонд которых состоит из сборников националь- ной судебной практики. Это «раздвоение личности» можно объяс- нить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с одной стороны, права университетов, а с другой — права, применявшегося на практике. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании права — рассказать слушателям, как решается на практике та или иная проблема. Основное — познакомить их с понятиями и основополагающими элементами, из которых строится право. Конкретные решения несущественны, ибо они изменчивы; главное — это система. При таком подходе право становится объектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее, например, с историей,' если Свод Юстиниана сохранял значение закона в течение веков, в то время как само общество беспрестанно изменялось? Юристу незачем заниматься экономическими и социальными проблемами, это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно дальше'. ' Критическую оценку этой позиции см. Cappelletti M. Processo e ideo- logic. 1969; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system. Introduction. 1967. 107 Глава 5. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ 113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляется в романо-гер-манской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона» Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как пос^ ледняя понимается в определенную эпоху и определенный момент} они раскрывают также характер не только систем законодательные норм, но и права юристов в роман о-германской правовой семье. * Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться дей- ствовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7) или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью. Положение summum jus, summa injuria не является идеалом рома-но- германских правовых систем и не воспринято ими 1 . Некоторая не- справедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-гер- манской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специ альными нормами справедливости систему юридических правил 2 Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проиг- рывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточ- ного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление ' См. Esser J. Summum jus summa iniuria. 1963. 2 См. Newman R. (ed.). Equity in the World's Legal Systems. A Comparative Study. 1973. 108 правом'. Статья 281 греческого Гражданского кодекса подобным же об- разом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права 2 Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсылает к такому иностранному закону, который с позиции Основного закона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака 3 . Во Франции после 1971 года в серии решений Конституционного совета была подтверждена обязанность законодателя уважать принципы, выраженные в самой общей форме в преамбуле Конституции 1958 года. 114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий. Но даже когда законодатель воздерживается от предоставления им таких полномочий, юристы, тем не менее, считают, что они не имеют силу уже той функции, которую призваны осуществлять. Они умеренно используют эти полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления правосудия в обществе — это все же подчинение порядку, установленному законом. Тем не менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия. Иллюстрацией подобного отношения может служить во Франции, например, в частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обращение к общим принципам административного права. Теория злоупотребления правом была первоначально основана в ст. 1382 Гражданского кодекса, которая использовалась во многих делах. В наши дни стало очевидным, в частности,благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило не может рассматриваться как принцип ответственности. Речь идет об общем принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен ' Эта статья редко применялась судами (см. Revue de droit suisse. 1957. Vol. 76. P. 21—-51). 2 См. Zepos P. Quinze annees d'application du Code civil hellenique // Revue international de droit compare. 1962. № 2. 3 См. Labrusse-Riou С. L'egalite des epoux en droit allemand. 1965; Droit constitutionnel et droit international prive en Allemagne federal // Revue critique de droit international prive. 1974. P. 1—75. 109 его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его «Общей части». Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны также выявило недостаточность законодательной регламентации и в новом свете ярко показало, что французское право не тождественно закону. Доктрина, утверждающая торжество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова ак- тивизировалась после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по определению, не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», подтвержденным в преамбуле французской Конституции*. Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел зако- нодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно поэтому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок , этой доктрины. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. «Принятие идеи, согласно которой учредительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму». Возможны «крайние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о «конституционности». Норвежская доктрина знает понятие «конституционное право чрезвычайных условий», призванное легитимировать особые консти- туционные акты, но в соответствии с основными принципами Конс- титуции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юри- ' См. Jeanneau В. Les principles generaux du droit dans la jurisprudence administrative. 1954; Chapus R. DC la soumission au droit des reglaments auto-nomes. I960. P. 119—126. 110 дические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде)'. Следует особо отметить, что в Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание — ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства. В конечном счете теория источников права во всех странах ро-мано- германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает тра-1 диционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права — это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов. При этом ими руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества. ' См. Puig Brutau J. Estudios de dcrecho comparado. La doctrina de los ac-д tos propios. 1951. Часть вторая СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО 1 115. Оригинальность социалистических правовых систем. В 1917 году Россия порвала с западным миром и начала строить общество нового типа. В коммунистическом обществе, которое является целью этого строительства, не будет ни государства, ни права. Они станут излишними благодаря новому чувству братства и общественной солидарности, которое вырабатывается в результате исчезновения антагонизмов капиталистического мира. В новом обществе исчезнет необходимость принуждения и общественные отношения будут регулироваться лишь обычаями, организационными нормами и экономической необходимостью. Этот идеал коммунистического общества не был реализован в Советском Союзе; было создано лишь социалистическое государство, характеризуемое обобществлением средств производства в экономи- ческой сфере и властью коммунистической партии в плане политическом. Социалистическое государство имеет целью подготовить будущее коммунистическое общество, но оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение не только не отмерло, но играет значительную роль в целях охраны существующего строя, поддержания дисциплины граждан, необходимой для создания условий перехода к коммунизму. Пока не наступили условия, при которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет более активную роль, чем когда бы то ни было ранее: оно тщательно регламентирует общественные отношения во всех их аспектах. То же самое можно сказать о праве. В последнее время в Совет- ' В этой части излагается право СССР и других стран до момента распада СССР и социалистической системы. Благодаря последовавшим радикальным изменениям она носит ныне по преимуществу исторический характер. 112 ском Союзе подчеркивали роль права. Развитие плановой экономики породило общую юридическую регламентацию, а принцип социалис- тической законности свидетельствовал о роли права. Должно ли советское право рассматриваться как оригинальная система в сравнении с романо-германской правовой семьей? Очевидно, что будущее коммунистическое общество, когда оно будет создано, представит новый тип общества, принципиально отличный от существующих ныне обществ. Но впредь до того, как оно сформируется, действующее советское право, несомненно, обнаруживает известное сходство с романской системой. Оно достаточно широко сохранило ее терминологию, а также — хотя бы по внешнему виду — ее структуру. Для советского права характерна концепция правовой нормы, которая мало чем отличается от французской или немецкой. концепции. Исходя из сказанного, многие западные авторы, особенно английские и американские, отказываются видеть в советском праве оригинальную систему и помещают его в романские правовые системы. Юристы социалистических стран единодушно защищали про- тивоположный тезис. Для них право — это надстройка, отражение определенной экономической структуры: неправильно и ненаучно отрицать первостепенную значимость связи между правом и экономикой и одновременно подчеркивать сходство и различия, которые в конечном счете не выходят за рамки чисто правовой формы. Двум противоположным типам экономики с необходимостью соответствуют и два противоположных типа права. Право социалистических стран и право стран несоциалистических принадлежат, таким образом, к двум различным семьям права, одна из которых связана со свободной игрой экономических сил и частных интересов, а при другой средства производства используются в соответствии с планом, устанавливаемым в интересах всего общества. Буржуазные либеральные демократии, реализуя свои если не со- циалистические, то, во всяком случае, социальные идеи, глубоко трансформировали в XX веке свою структуру, и их юридические институты достаточно далеки от той картины, которую справедливо критиковали К. Маркс и Ф. Энгельс. Однако каковы бы ни были эти изменения, следует, тем не менее, признать, что неизбежно существуют фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических стран. Эти различия, возможно, когда-нибудь смягчатся, если понимание необходимости решения общих задач рассеет сегодняшнюю атмосферу недоверия и непонимания. Но пока еще пересечь границу социалистической страны — это значит попасть в новый мир с другой постановкой проблем, в мир, где такие понятия, как демократия, выборы, парламент, федерализм, профсоюзы и другие политические институты, или такие юридические понятия, как собственность, договор, арбитраж, приобретают часто другой смысл. 8—2917 113 Вот почему следует выделить социалистическое право в особую семью, отличную от романо-германской. Правда, юристу романской формации, например,французскому юристу, если он захочет изучить советское право, сделать это будет значительно легче, чем его английскому или американскому коллеге. Тем не менее и он будет далек от того, чтобы чувствовать себя так же свободно, как при изучении любой другой западной правовой системы Европейского континента. Нам важно понять отношение юристов социалистических стран к праву, способы, с помощью которых они объясняют свое право и ищут пути организации общественных отношений, как бы все это ни отличалось от наших идей и технических приемов. Изучение советского права может дать нам много полезных сведений, поможет критически взглянуть на западное право. Часто оказывается, что опыт социалистических стран может быть с пользой применен нами, и при этом вовсе не обязательно, чтобы страны Запада присоединились к марксистскому учению. Впечатляющие события, происходящие в странах бывшей социа- листической системы, заслуживают самого пристального внимания. Означает ли возврат этих стран к формам правления и принципам экономики, свойственным демократии и либерализму, полный отказ от того, что сложилось в социалистический период их истории? Возможен ли синтез двух ранее несовместимых способов организации общественного строя? 116. Охват стран. Слово «социалистический» неоднозначно в том смысле, что им пользуются самые разные политические партии. Это относится и к выражению «социалистические правовые системы». Мы не будем вдаваться в нюансы и оспаривать право таких стран, как Швеция, Гвинея, Сирия, Танзания, утверждать, что они относятся к «социалистическим». Однако, говоря о социалистическом праве, мы не имеем в виду эти страны. В центре нашего внимания — советское право. Однако в каждом параграфе мы кратко скажем, в какой мере другие европейские страны, которые ранее были социалистическими республиками или народными демократиями, строили свои правовые системы по модели СССР. Не возьмемся предсказывать будущее. Однако есть основание полагать, что каждая из них пойдет своим путем, несмотря на длительную приверженность общим принципам. В этой части книги мы не рассматриваем право неевропейских социалистических стран. Право Китая относится к другой традиции и цивилизации, и мы обратимся к нему в разделе о правовых системах Дальнего Востока. Страны других континентов, провозгласившие себя социалистическими, по принципиальным параметрам отличаются (за исключением Кубы) от Советского Союза, и они сами и мы вслед за ними не относим их право к социалистической семье. 114 Раздел первый ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ 117. План. Этот раздел распадается на три главы. В первой мы рассмотрим период, предшествующий приходу к власти коммунистов; во второй — основные принципы учения, в соответствии с которыми коммунисты, придя к власти, намеревались полностью трансформировать общество. Третья глава посвящена истории права, начиная с момента установления новой власти. |