реферат. Принципы предпринимательского права основные подходы к пониманию принципов права, система, формы закрепления, содержание
 Скачать 1.4 Mb.
|
|
гарант - банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации; В п. 4 статьи 368 ГК РФ перечислены существенные условия независимой гарантии: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них может стать основанием для оспаривания независимой гарантии (п. 1 ст. 168 ГК РФ). Ссылка в гарантии на договор, порождающий обеспечиваемое обязательство достаточна для соблюдения требования об указании основного обязательства В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" содержатся следующие разъяснения: "При рассмотрении дел об оспаривании банковских гарантий судам необходимо иметь в виду следующее. ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства". В соответствии с п. 2 статьи 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. Банковская гарантия может быть односторонней сделкой, подтверждаемой электронным сообщением В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" содержатся следующие разъяснения: "Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ)". Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (статья 373 ГК РФ). Согласно п. 1 статьи 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. В соответствии с п. 2 статьи 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Иными словами, п. 1 ст. 377 ГК РФ ограничивает размер денежных сумм, которые гарант обязуется уплатить бенефициару по гарантии в связи с неисполнением принципалом (должником) обеспеченного гарантией обязательства. В то время как п. 2 ст. 377 ГК РФ предусматривает, что ответственность в связи с неисполнением самим гарантом своего обязательства произвести выплату по гарантии не ограничивается указанной суммой. Бенефициар вправе требовать от неисправного гаранта проценты по ст. 395 ГК РФ В п. 19 Постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" содержится следующее разъяснение: "Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с п. 2 ст. 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 Кодекса". 5. Прекращение независимой гарантии Согласно п. 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается: 1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; 2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; 4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" содержатся следующие разъяснения: "В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ). Банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.)". 62.Обеспечение исполнения предпринимательских обязательств: непоименованные способы обеспечения. 63. Особенности ответственности за нарушение предпринимательских обязательств. ГК РФ Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства 1. Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 2. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 3. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. 4. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Понятие и критерии непреодолимой силы в науке и судебной практике. Пункт 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) непреодолимую силу определяет как "чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства". Таким образом, законодатель определяет три основных признака непреодолимой силы: чрезвычайность, непредотвратимость, относительность. Судебная практика и юридическая литература дополнительно выделяют такие признаки, как внешний характер, непредвидимость и прогнозируемость. Чрезвычайность означает в первую очередь нетипичность, нехарактерность либо самого явления, либо его последствий, например, беспрецедентное наводнение реки Амур на Дальнем Востоке в августе 2013 г. Чрезвычайность проявляется в том, что прежнее столь крупное наводнение Амура было около ста лет назад. Обычные явления, например весенние паводки, не могут признаваться чрезвычайными в силу их регулярности и прогнозируемости. Чрезвычайность может означать особую форму проявления события, в том числе его особую мощь. Например, небольшое землетрясение может и не быть обстоятельством непреодолимой силы для конкретного лица, но очень сильное землетрясение может оказаться для него таковым. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, комментируя признаки непреодолимой силы, указал, "...что под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, поскольку она, в отличие от случая, имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость" <4>. Недостатком данного Постановления является отсутствие анализа того, что следует понимать под выходящим за пределы "нормального", обыденного. Подходы к пониманию содержания термина "нормальный" субъективны, следовательно, данное Постановление Президиума ВАС РФ допускает расширенное толкование признака чрезвычайности обстоятельств непреодолимой силы, порождающего отмеченную противоречивую судебную практику. Вторым легальным признаком непреодолимой силы является ее непредотвратимость. Данный признак выражается в том, что непредотвратимым является как само природное явление, так и находящиеся в причинной связи с ним последствия. Правоприменительный орган при квалификации категории непреодолимой силы должен выяснить возможности лица преодолеть неблагоприятные последствия, и лишь в случае доказывания невозможности преодоления конкретных обстоятельств это может признаваться непреодолимой силой, но это будет возможно лишь при отсутствии какой-либо степени виновности со стороны, нарушившей обязательство. Например, над складской постройкой в нарушение техники безопасности не установили громоотвод. Во время грозы склад из-за удара молнии загорелся, и товары, хранящиеся в нем, были уничтожены пожаром. В данной ситуации имеет место вина в форме неосторожности, следовательно, нет обстоятельств непреодолимой силы. Это подтверждает и судебная практика. По мнению арбитражного суда, не относится к обстоятельствам непреодолимой силы пожар, возникший по причинам, отличным от природных явлений стихийного характера, поскольку не может отвечать признакам чрезвычайности, объективной непредотвратимости и невозможности устранения последствий <5>. Если последствия, вызванные обстоятельствами непреодолимой силы, были предотвратимы для стороны, то наличие обстоятельств непреодолимой силы в качестве их причины не является основанием для освобождения его от ответственности, поскольку он должен был принимать меры к предотвращению причиненного вреда. И лишь в случае непредотвратимости последствий обстоятельств непреодолимой силы имеются основания для освобождения нарушившей обязательство стороны от ответственности. Явления, отвечающие признаку непредотвратимости, не должны зависеть от человеческой воли. Экономические отношения, в частности, финансово-экономический кризис, недофинансирование или иные финансовые затруднения, нельзя отнести к обстоятельствам непреодолимой силы ввиду отсутствия такого квалифицирующего признака, как непредотвратимость <6>. Самый широкий спектр явлений является непредотвратимым в зависимости от уровня развития общества. Например, от оспы, чумы, холеры погибло много людей, и только с введением прививок данные болезни перестали носить массовый характер. Современный метеорологический прогноз дает достаточно достоверный прогноз лишь на недельный срок, при нынешнем уровне научного прогресса прогноз на больший срок не отличается высокой точностью. В будущем, возможно, его вероятность будет выше. Поэтому на определенном уровне общественного, технического развития какое-либо явление обладает признаком непредотвратимости, на другом этапе технологического процесса - является предотвратимым. Другим признаком, активно обсуждаемым в литературе и нашедшим применение в судебной практике, является признак непредвидимости. Раскрывая природу признака непредвидимости обстоятельств непреодолимой силы, Е.А. Павлодский приводит пример из арбитражной практики, когда ответчик, нарушивший условия договора, ссылался на наличие непреодолимой силы по причине удара молнии, но ему был дан отказ, так как, как выяснил суд, он не установил специальное громоотводное оборудование [4. С. 71]. Аналогичные примеры имеются и в современной судебной практике. Так, коммунальные службы не выполняли своих обязанностей по содержанию коммунальной инфраструктуры, что вследствие коммунальной аварии причинило вред <7>. В данных случаях была установлена вина лица, нарушившего обязательство, следовательно, ссылки на непреодолимую силу были несостоятельны. Чрезвычайное явление не может быть отнесено к непреодолимой силе как обстоятельству, исключающему гражданско-правовую ответственность, если обязанное лицо могло предвидеть и избежать его вредоносного влияния. Если данное явление было для субъекта непредвиденным, оно было для него случайным. Следовательно, непреодолимая сила всегда выступает для ответственного лица как случайное обстоятельство Представляется, что критерий непредвидимости не относится к признакам непреодолимой силы. Данная позиция обусловлена тем, что лицо может быть предупреждено о наступлении событий, которые повлекут невозможность или затруднительность исполнения его обязанностей, но при всей степени своей заботливости и добросовестности не могло повлиять на их исполнение. Например, заведомое уведомление о наступлении землетрясения, цунами, эпизоотии, падения метеорита, скорее всего, не сможет повлиять на исполнение должником своих обязанностей. Лицо заранее предупреждено, предвидит наступление чрезвычайных и непредотвратимых событий, но из-за условий его конкретных хозяйственных возможностей не в состоянии что-либо изменить. Данные обстоятельства, невзирая на критерий предвидимости, все равно будут относиться к непреодолимой силе. В современных судебных спорах термин "прогнозируемость" используется, как правило, в случаях, если резкое понижение температуры наружного воздуха в зимнее время, а также атмосферные осадки в виде снега (дождя) не относятся к природным явлениям стихийного характера, поскольку являются прогнозируемыми событиями, следовательно, не могут рассматриваться в качестве непреодолимой силы, поскольку не обладают признаками чрезвычайности, исключительности и объективной непредотвратимости Вместе с тем следует оговориться об относительности признака прогнозируемости. Например, имеется прогноз об отрицательной температуре на Урале в зимний период 50 градусов Цельсия или иных экстраординарных показателях температуры, на которые не рассчитаны коммунальные сети, утепление домов и пр. Лица уведомлены о предстоящих природных аномалиях и могут принять меры по предотвращению неблагоприятных последствий. В случае если они могли, но не предотвратили данные последствия, безусловно, имеется вина и они привлекаются к ответственности, а в случае, если они объективно не могли предотвратить неблагоприятные последствия, будет идти речь об обстоятельствах непреодолимой силы, освобождающих от ответственности. Речь неизменно идет о значимости субъективного критерия, наличии или отсутствии вины в действиях обязанной стороны. Признаки и примеры мер оперативного воздействия. Под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным органам. К ним, в частности, относятся: односторонний отказ от нарушенного другой стороной договора, задержка выдачи груза получателю до внесения им всех причитающихся платежей и т. п. В отличие от мер самозащиты гражданских прав меры оперативного воздействия, несмотря на то что они применяются самим управомоченным лицом без обращения к государственным органам, носят юридический, а не фактический характер, т. е. всегда влекут соответствующее изменение прав и обязанностей прежде всего для правонарушителя (например, прекращение права на оплату товара при обнаружении его недоброкачественности или появление обязанности устранить за свой счет дефекты в поставленном оборудовании и т. д.). 2. Основные особенности мер оперативного воздействия Прежде всего названные меры являются мерами правоохранительными. Они применяются управомоченным лицом лишь тогда, когда обязанная сторона допустила те или иные нарушения, например не выполнила обязательства в установленный срок, уклоняется от выполнения тех или иных действий, систематически задерживает платежи, ненадлежаще исполняет обязательства и т. п. Другая особенность мер оперативного воздействия состоит в том, что их применение носит односторонний характер. Управо-моченной стороне здесь нет надобности обращаться к компетентным государственным органам. Именно поэтому названные меры и носят название оперативных. Односторонний характер мер оперативного воздействия определяет и особый характер гарантий их правильного применения. Эти гарантии носят двоякий характер: во-первых, меры оперативного воздействия могут применяться управомоченным лицом к нарушителю только в тех случаях, когда они прямо предусмотрены законом или соглашением сторон, и, во-вторых, их применение не устраняет возможности обязанного лица оспорить правильность их применения в суде или арбитражном суде. Эффективность мер оперативного воздействия состоит не только в их оперативности, быстроте воздействия на нарушителя, но и в том, что их применение управомоченным лицом влечет за собой невыгодные последствия для обязанного лица. Однако при устранении им допущенных нарушений такие невыгодные последствия обычно отпадают либо значительно уменьшаются. Поэтому главная функция рассматриваемых мер состоит в обеспечении, стимулировании надлежащего исполнения обязанностей участниками гражданского оборота. 3. Виды мер оперативного воздействия Меры оперативного воздействия многочисленны и многообразны, но они могут быть подразделены на следующие виды. Меры оперативного воздействия, связанные с исполнением обязательств за счет должника. Общая норма, касающаяся данного вида мер оперативного воздействия, установлена ст. 397 ГК. Согласно данной норме в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить исполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. В нормах, касающихся отдельных видов обязательств, содержание и условия применения указанных мер оперативного воздействия конкретизируются. Меры оперативного воздействия, связанные с обеспечением встречного удовлетворения. Принципиальное положение о них сформулировано в ст. 359 ГК, где закреплено, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Меры оперативного воздействия, связанные с отказом совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (меры отказного характера). К ним относятся: а) отказ от договора; б) отказ от принятия ненадлежащего исполнения, в) отказ во встречном удовлетворении по причине ненадлежащего исполнения обязательства. Общие положения о них изложены в п. 2 ст. 328 ГК, в соответствии с которым в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. При этом следует иметь в виду, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3 ст. 450 ГК). Меры ответственности и меры оперативного воздействия. 64. Виды предпринимательских договоров и обязательств. Предпринимательский договор представляет собой разновидность гражданско-правового договора - так называемую «торговую сделку». Договор – это соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, в том числе в области хозяйственных отношений. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда условия предписано законом или иными правовыми актами. Если условие договора не определено сторонами, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применяемыми к отношениям сторон. Предпринимательский договор – заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны или одна из сторон которого выступают в качестве субъекта предпринимательства. Публичный договор – это договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования и т.п) Особенности предпринимательского договора: 1) заключается в целях осуществления его сторонами (стороной) предпринимательской деятельности; 2) стороны (или хотя бы одна из сторон) должны быть субъектом предпринимательской деятельности; 3) возмездный характер договора; 4) в законодательстве установлены более «жесткие» правила по отношению к предпринимателям, включая повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств и ограничение в ряде случаев воли субъектов, в результате чего стороны, заключившие договор, могут быть лишены основных гражданско-правовых признаков - юридического равенства, диспозитивности поведения; 5) письменная форма договора; 6) четкость предмета договора; 7) безналичные расчеты в договорных отношениях организаций 8) длительный срок договора; 9) бухгалтерские и налоговые последствия договора; 10) порядок актирования недостачи (порчи) товаров; 11) претензионный и арбитражный порядок рассмотрения споров из предпринимательского договора. Классификация и виды договоров: по продаже товаров В основе договора лежит договор купли-продажи. Разновидности договора: - договор поставки товаров - договор поставки товаров для гос. нужд - договор электроснабжения - договор розничной купли-продажи по передаче имущества пользования (аренды) - договор аренды - договор финансовой аренды 3) договоры по выполнению работ и оказанию услуг - договор подряда - договор строительного подряда - гос. контракт на выполнение подрядных работ - договор возмездного оказания услуг - договор коммерческого представительства - договор комиссии |