Россинская суд экспертиза. Судебная экспертиза типичные ошибки
 Скачать 0.9 Mb.
|
|
СУДЕБНЫХ КОМПЬЮТЕРНО-ТЕХНИЧЕСКИХ ЭКСПЕРТИЗ А.И. СЕМИКАЛЕНОВА, Н.А. ХАТУНЦЕВ Судебная компьютерно-техническая экспертиза - достаточно новый род судебных экспертиз. Моментом ее окончательного оформления можно считать 2001 - 2002 гг., когда в свет вышла книга Е.Р. Россинской и А.И. Усова "Судебная компьютерно-техническая экспертиза", а также А.И. Усовым была защищена докторская диссертация "Концептуальные основы судебной компьютерно-технической экспертизы". С этого времени разработки методического обеспечения производства экспертных исследований, доступного для экспертного и научного сообщества, в основном ведутся в соответствующих подразделениях при Минюсте России, МВД России, ФСКН России. При этом необходимо отметить, что приоритетным направлением этих разработок является обеспечение производственного процесса, направленного на решение конкретных практических задач судебной информационно-компьютерной экспертизы. Слабой их стороной остается недоработанность со стороны права и теоретических основ судебных экспертиз. Помимо этого большое значение имеет тот факт, что на сегодняшний день технический прогресс именно в области информационно-компьютерных технологий развивается наиболее интенсивно, что, в свою очередь, не дает возможности экспертам создавать пошаговые рекомендации для решения задач других видов судебной компьютерно-технической экспертизы. В связи с этим издаваемые в экспертно-криминалистических подразделениях документы имеют вид общих методических рекомендаций, а не частных методик. На фоне недостаточного методического обеспечения судебной компьютерно-технической экспертизы, а также нарастающей потребности в ее производстве у судебных и правоохранительных органов возрастает и число проводимых экспертных исследований как государственными, так и негосударственными экспертными организациями. К большому сожалению, далеко не все проводимые исследования и создаваемые на их основе заключения эксперта могут похвастаться высоким качеством и соответственно доказательственным значением. Это выражается в наличии большого числа экспертных ошибок. Для наиболее наглядного представления и в соответствии со стадиями экспертного исследования они были разделены на четыре группы: ошибки, допускаемые на подготовительной стадии, ошибки, связанные с производством экспертного исследования, ошибки, связанные с оформлением экспертного заключения, ошибки, связанные с предоставлением результатов экспертизы и объектов лицам, назначившим экспертизу. 21.1. Ошибки, допускаемые на подготовительной стадии экспертного исследования На подготовительной стадии судебной компьютерно-технической экспертизы наиболее часто возникают следующие процессуальные ошибки. 1. Несоответствие компетенции специалиста, проводившего экспертизу специализации компьютерно-технической экспертизы. Для проведения судебной компьютерно-технической экспертизы (СКТЭ) специалист должен обладать познаниями в области: электроники и электротехники; сетей ЭВМ и средств телекоммуникаций; интернет-технологий; методов и средств защиты информации; основ алгоритмизации и программирования; баз и банков данных; периферийных устройств; схемотехники телекоммуникационных устройств; методов и средств экспертного исследования компьютерных средств и мобильных устройств. В соответствии с этим основными специальностями высшего профессионального образования, которые являются базовыми для подготовки экспертов СКТЭ, являются следующие: прикладная математика; информационные технологии; компьютерные науки, информатика; электронная техника, радиотехника, связь; автоматика и управление; приборостроение и оптотехника; информатика и вычислительная техника. В последние годы в рамках специальности "судебная экспертиза" появилась специализация "судебная компьютерно-техническая экспертиза <1>. Как вариант, специальные знания эксперта должны быть подтверждены наличием достаточного количества прослушанных часов по приоритетным наукам или курсами повышения квалификации в области информационных компьютерных технологий. -------------------------------- <1> Общероссийский классификатор по образованию ОКСО ОК 009-2003. Следует также отметить, что зачастую эксперт в качестве основания, позволяющего проводить СКТЭ, приводит сертификаты, выданные на его имя и свидетельствующие о прохождении им аттестации в данной области. В этом случае они должны быть действительны на момент производства экспертизы. И только при соблюдении хотя бы одной из предложенных рекомендаций специалист может быть допущен к проведению исследования, а написанное им заключение может считаться допустимым доказательством. Однако зачастую эксперты, проводящие судебные компьютерно-технические экспертизы, не обладают необходимыми специальными знаниями, что следует не только из анализа исследовательской, но и вводной части экспертного заключения, в которой эксперт указывает основания, в соответствии с которыми он может, не нарушая процессуального законодательства, проводить указанные экспертизы. Так, при анализе заключения эксперта на титульном листе указано, что эксперт "А" имеет высшее образование и специальные знания в области компьютерной техники, десятилетний стаж работы с компьютерной техникой и программным обеспечением. При этом специальность и квалификация эксперта в заключении не указана, копия диплома не прилагается. Также неясно, какой именно работой с компьютерной техникой и программным обеспечением занимался эксперт, и была ли она связана с судебной компьютерно-технической экспертизой, обладает ли он достаточными знаниями для ответа на поставленные вопросы. В другом заключении на титульном листе указано, что эксперт "В" имеет высшее юридическое образование и стаж работы в области программного обеспечения и баз данных более 5 лет. В то же время ряд вопросов, поставленных в постановлении о назначении судебной экспертизы по уголовному делу, может быть решен только путем применения специальных знаний в области вычислительной техники, информационных технологий и оценки. Знаний в области юриспруденции недостаточно для анализа программного обеспечения и возможных изменений, определения его стоимости, исследования алгоритмов работы программ, определения даты установки и принципиальной возможности установки. 2. Другой часто встречающейся ошибкой при проведении СКТЭ негосударственным судебно-экспертным учреждением является неправомочность проведения судебной экспертизы конкретным физическим лицом или назначения экспертизы юридическому лицу. Последнее время часто встречаются случаи проведения экспертизы предприятиями дочерними или зависимыми от одной из сторон, участвующих в судебном процессе. Такая процессуальная ошибка может быть установлена только на стадии назначения судебной экспертизы, когда лицо, назначившее ее, вправе проверить уставные документы организации, в которую назначается судебная экспертиза, а также место работы независимого эксперта. Рассмотрим следующий пример, иллюстрирующий подобную ситуацию. Из текста заключения эксперта, выполненного в 2010 г., следовало, что эксперту не было разъяснено содержание ст. 62 УПК РФ, согласно которой при наличии оснований для отвода, предусмотренных гл. 9 УПК РФ, эксперт обязан был устраниться от участия в производстве по рассматриваемому делу. В то же время с середины августа 2007 г. фирма "А", в которую и была назначена экспертиза, представляет интересы правообладателя в сфере защиты авторских и смежных прав на программные продукты, а в апреле 2009 г. правообладатель и фирма "А" подписали соглашение о сотрудничестве. Согласно данным официального сайта правообладателя ряд сотрудников фирмы "А", в число которых входит эксперт, являются ее юридическими представителями. Следовательно, эксперт опосредованно представляет интересы производителей программных продуктов и находится в служебной или иной зависимости от заинтересованных лиц, что согласно ст. 7 ФЗ ГСЭД недопустимо и в соответствии со ст. 70 УПК РФ является основанием для его отвода. 3. Говоря об экспертных ошибках, нельзя обойти вниманием проблему получения образцов для сравнительного исследования в основном программных продуктов. Зачастую, назначая такую экспертизу, суды не имеют в наличии образцов для сравнительного исследования и не знают где их взять. При этом стороны могут представить образцы для сравнительного исследования. Однако остается неизвестным, насколько эти образцы легитимны, поскольку не всегда ясен источник их происхождения, форма и полнота представления, а также остается вопрос заинтересованности сторон в исходе дела. Нередки ситуации, когда эксперты самостоятельно получают эти образцы, что напрямую противоречит процессуальному законодательству, в соответствии с которым эксперту запрещено самостоятельно их собирать. Особенно ярко это прослеживается в экспертных заключениях, связанных с установлением признаков контрафактности программных, аппаратных и информационных компьютерных средств. Например, из текста заключения невозможно установить, каким образом экспертом были получены эталонные экземпляры произведений, послужившие при проведении судебной экспертизы сравнительными образцами. Согласно ст. 202 УПК образцы для сравнительного исследования должны быть получены следователем с составлением протокола в соответствии со ст. ст. 166, 167 УПК. Получение эталонных экземпляров программного обеспечения не может являться частью судебной экспертизы, следовательно, они были самостоятельно получены экспертом непроцессуальным путем, что является грубейшим нарушением ст. 16 ФЗ ГСЭД и ст. 57 УПК, запрещающим самостоятельный сбор материалов для производства экспертизы. В другом случае эксперт в качестве сравнительных образцов выбрал так называемые коробочные, или retail-версии программных продуктов, в то время как существуют иные (например, OEM-версии (предназначенные для производителей оборудования), академические версии лицензии (предназначенные для образовательных учреждений), версии, распространяемые свободно через Интернет (ознакомительные, пробные, trial, try-and-buy) и др.), распространяемые в том числе без применения компакт-дисков в качестве носителей. В частности, OEM-версия операционной системы Windows, предустановленная на ноутбуках, записана в скрытом разделе жесткого диска, с которого может быть установлена в любой момент. При распространении "коробочных" версий программных продуктов даже сам правообладатель может не знать о том, в каком оформлении издатели, получившие лицензию, выпускают его продукт <1>. -------------------------------- <1> Федотов Н.Н. Форензика - компьютерная криминалистика. М.: Юридический мир, 2007. Зачастую, совершая подобные действия, эксперты за сравнительными образцами обращаются к производителям программного обеспечения или их дистрибьюторам. Однако при этом ни экспертом, ни лицом, представляющим образцы, не учитываются такие важные параметры программного обеспечения, как способы распространения программной продукции, которые являются различными; локализации различных версий программных продуктов; различие версий программных продуктов; полнота представленных на исследование программных пакетов и их заявленных функций. На первый взгляд подобная проблема выглядит нерешаемой, но, по мнению авторов, выходом из нее является изменение последовательности действий при решении классификационных и ряда диагностических задач, например, таких как установление признаков контрафактности программного продукта. На наш взгляд, в таких случаях стадию сравнения представленного объекта с легитимным образцом необходимо проводить в заключительной фазе исследования, предварительно исследовав объект и представленные по делу материалы на предмет выявления версионности, локализации и других подобных характеристик программного обеспечения. 4. Вопросы, поставленные в определении или постановлении и выносимые на разрешение эксперта, должны приводиться в заключении без изменения их формулировки. Данное положение прослеживается во всех методических рекомендациях и научных публикациях по теории судебной экспертизы <1>. Однако на деле, и особенно это касается компьютерно-технической экспертизы, ситуация предстает иначе. Лица, назначающие экспертизу и плохо владеющие специальной терминологией, используемой в информационно-компьютерных технологиях, неверно употребляют ее при формулировании вопросов. Это происходит в результате того, что современная компьютеризация общества привела к повсеместному употреблению различных специализированных терминов в средствах массовой информации без ссылки на их истинное назначение и определение, что в итоге приводит к созданию ложного ощущения компетентности у лиц, не специализирующихся в области компьютерных технологий. Данный факт, в свою очередь, приводит к искажению их трактовки экспертами в области судебной компьютерно-технической экспертизы. В результате возникновения подобной путаницы перед экспертом встает вопрос: "Какие конкретно факты и обстоятельства произошедшего события ему необходимо подтвердить или установить?" Как считают авторы при возникновении подобной проблемы, у эксперта есть два пути ее решения. Первый путь - это уточнить у лица, назначившего экспертизу, суть вопроса и с его разрешения переформулировать вопрос, указав об этом в экспертном заключении. Второй путь - дать собственную редакцию вопроса в соответствии со своими специальными знаниями и на основе материалов поступившего дела, разъяснив при этом используемую терминологию в приведенном в экспертном заключении глоссарии. -------------------------------- <1> См., напр.: Тушканова О.В. Терминологический справочник судебной компьютерной экспертизы: Справочное пособие. М.: МАКС Пресс, 2005; Усов А.И. Судебно-экспертное исследование компьютерных средств и систем: основы методического обеспечения: Учеб. пособие. М.: Экзамен, 2003; Нехорошев А.Б., Шухнин М.Н., Юрин И.Ю. и др. Практические основы компьютерно-технической экспертизы: Учеб.-методич. пособие. Саратов: Научная книга, 2007; Производство судебной компьютерно-технической экспертизы I. Общая часть II. Диагностические и идентификационные исследования аппаратных средств / Под ред. проф. А.И. Усова. М.: ГУ РФЦСЭ МЮ РФ, 2009; и др. Однако на сегодняшний день в экспертных заключениях часто встречаются ситуации, когда эксперт без согласования с лицом, назначившим экспертизу, и без разъяснения своей позиции переформулирует вопрос, проводит исследование, формулирует выводы, которые не могут иметь доказательственного значения, в связи с тем что был рассмотрен факт, не имеющий отношения к анализируемому следствием событию. В качестве примера можно рассмотреть следующую ситуацию. Для производства экспертизы поступило постановление о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы и объекты исследования - CD и DVD-диски с программными продуктами, а также аудио- и видеозаписями. Перед экспертом был поставлен вопрос: "Имеется ли на представленных дисках контрафактное программное обеспечение?" Эксперт переформулировал вопрос, не уточнив у лица, назначившего экспертизу, суть вопроса и не изучив материалов поступившего дела, и принял его в следующей редакции: "Имеется ли на компьютерных носителях информации продукция, обладающая признаками контрафактности?" В результате экспертом были исследованы только внешние признаки представленных дисков, по совокупности которых можно было сделать вывод о наличии искомых признаков. На основе выявленных признаков были сформулированы выводы о том, что информация на представленных компьютерных дисках обладает признаками контрафактности. Более подробное изучение материалов дела и запрос следователю показали бы, что диски, содержащие программную продукцию, были получены в ходе обыска путем изъятия непосредственно из компьютера подозреваемого и самостоятельно упакованы лицом, проводящим следственное действие. 5. В последнее время участились случаи приглашения экспертом для участия в осмотре и анализе поступивших объектов и материалов дела понятых. В соответствии со ст. ст. 197, 198 УПК при производстве судебной экспертизы вправе присутствовать следователь, а также, с разрешения следователя, подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель. Присутствие каких-либо иных участников процесса при производстве судебной экспертизы не предусмотрено. Рассмотрим пример. Согласно Акту вскрытия от 10 октября 2000 г. N Х эксперт "А" в неустановленном месте произвел вскрытие упаковки системного блока в присутствии двух понятых: "Ш" и "П". В соответствии со ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. Таким образом, в соответствии с законодательством эксперту не предоставлено права привлекать при производстве экспертизы понятых. Согласно тому же акту вскрытия следователь при данном действии не присутствовал, согласие следователя на присутствие при производстве экспертизы посторонних лиц в представленных материалах отсутствует. При этом 8 октября 2000 г. эксперту "А" были разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 57 УПК РФ и разъяснена уголовная ответственность за разглашение данных предварительного расследования, предусмотренная ст. 310 УК РФ. Фактически эксперт без согласия следователя производил судебную экспертизу в присутствии посторонних лиц, не являющихся участниками уголовного судопроизводства, в результате чего им могли стать известны данные предварительного расследования, что является грубейшим нарушением требований ст. ст. 57, 161 УПК и ст. 24 ФЗ ГСЭД. 6. Несмотря на то что об использовании специфической терминологии судебных экспертов, требующей дополнительных разъяснений, в научной литературе по теории судебной экспертизы говорилось очень много <1>, эта проблема в заключениях судебных экспертов стоит очень остро. Особенно это заметно в заключениях по судебной компьютерно-технической экспертизе. Зачастую эксперты используют терминологию, которая непонятна для суда и лиц, участвующих в деле, при этом в своих заключениях они не приводят расшифровки тех или иных понятий, используемых в исследовании, а зачастую даже не ссылаются на нормативную и научную литературу или словари, хотя на сегодняшний день такие уже существуют <2>. Другой распространенной ошибкой в подобных случаях является то, что лицо, проводящее экспертизу, не в полном объеме владеет используемой терминологией. Например, экспертом в заключении приводится термин "накопитель на магнитных жестких дисках", хотя целесообразно и правильно использовать более часто употребляемый термин "накопитель на жестких магнитных дисках" (НЖМД). Избежать указанную ошибку можно только приведением в заключении терминов и определений, используемых в тексте, со ссылками на общедоступные и принятые научные источники и нормативные акты. -------------------------------- <1> См., напр.: Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И., Зинин А.М. Теория судебной экспертизы. М.: НОРМА, 2009; Аверьянова Т.В., Статкус В.Ф. Практическое руководство по производству судебных экспертиз для экспертов и специалистов. М.: Юрайт, 2011. <2> Производство судебной компьютерно-технической экспертизы. III. Специализированный словарь компьютерной лексики для экспертов судебной компьютерно-технической экспертизы / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. А.И. Усова. М.: ГУ РФЦСЭ МЮ РФ, 2009; Дорот В.Л., Новиков Ф.А. Толковый словарь современной компьютерной лексики. 3-е изд., перераб. и доп. СПб.: БХВ-Петербург, 2004; Тушканова О.В. Терминологический справочник судебной компьютерной экспертизы: Справочное пособие. М.: МАКС Пресс, 2005. Например, эксперт может привести в заключении термин и дать его описание: Винчестерский диск, винчестер, жесткий диск (Winchester disk, hard disk) (HDD, НЖМД) - постоянно закрепленный в дисководе жесткий магнитный диск или пакет дисков, заключенный вместе с головками записи/чтения в герметически закрытый корпус, заполненный очищенным от пыли обычным воздухом под атмосферным давлением. При вращении диска над ним создается "воздушная подушка", обеспечивающая зависание головок над поверхностью диска на высоте порядка нескольких микрон. Такая конструкция позволила существенно уменьшить величину и массу головок, толщину магнитного покрытия диска и при этом значительно увеличить плотность записи, а следовательно, и емкость дисков. Конструкция разработана в 1973 г. в филиале фирмы IBM в г. Винчестер (Великобритания). НЖМД широко применяется в персональных компьютерах для записи, долговременного хранения и быстрого чтения больших объемов информации. Емкость НЖМД персональных компьютеров может достигать нескольких десятков гигабайт при времени записи/считывания одного бита, измеряемом в долях наносекунд. 21.2. Ошибки, связанные с производством экспертного исследования Наибольшее количество ошибок в судебной компьютерно-технической экспертизе, к сожалению, допускается при проведении исследования. Данные ошибки можно условно разделить на две категории: ошибки методического характера и ошибки юридического характера. Рассмотрим указанные ошибки более подробно. |