Диплом собирание доказаельств в уголовном праве. диплом собирание доказательств. Сущность и структура собирания доказательств в уголовном процессе

• Название: Сущность и структура собирания доказательств в уголовном процессе
• Анкор: Диплом собирание доказаельств в уголовном праве
• Дата: 29.07.2022
• Размер: 124.55 Kb.
• Имя файла: диплом собирание доказательств.docx
• Тип: Реферат; #637966
• страница: 2 из 4

§1.3.Субъекты собирания доказательств
Действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации фактически распределяет участников собирания доказательств по трем группам, наделенным различными полномочиями. Согласно части 1 статьи 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий¹⁵. Очевидно, уголовно-процессуальное законодательство объединяет этих субъектов воедино по следующим обстоятельствам: во-первых, в ходе собирания доказательств указанным субъектам не присуща личная заинтересованность в исходе уголовного дела; во-вторых, собиранием доказательств они вправе заниматься в ходе осуществления следственных и иных процессуальных действий; в-третьих, для субъектов, отнесенных к первой группе, участие в доказывании – это не только их право, но и их процессуальная обязанность, вытекающая непосредственно из УПК РФ. Действующий уголовно-процессуальный закон устанавливает правило, согласно которому бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Если с дознавателем и следователем, осуществляющими предварительное расследование по уголовному делу, все более или менее очевидно: их полномочия по собиранию доказательств регламентированы в рамках осуществления следственных действий, то с прокурором и судом как субъектами собирания доказательств, существует немало вопросов. В свете последних изменений, коснувшихся уголовно-процессуального законодательства, позволим себе утверждение, что прокурор не признан в настоящее время подменять следователя, дознавателя и непосредственно производить следственные действия. Прокурор — основной субъект доказывания, стоящий во главе органов, наделенных осуществлять уголовное преследование. Без прокурора уголовное дело не может быть передано на рассмотрение суда, он утверждает обвинительное заключение и обеспечивает поддержание в суде государственного обвинения. В соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК прокурор уполномочен от имени государства осуществлять уголовное преследование, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия¹⁶. Однако такая формулировка вовсе не означает, что прокурор выполняет в уголовном процессе две функции — надзора в стадии предварительного расследования и обвинения в суде. Задача прокурора на стадии судебного разбирательства уголовного дела — обосновать обвинение. Выполнение этой задачи возможно лишь при условии квалифицированно проведенного предварительного расследования, в ходе которого собирается и формируется совокупность доказательств, изобличающих обвиняемого. Для прокурора предварительное расследование — необходимый этап подготовки к судебному разбирательству. Он обязан обеспечить его законность, поскольку в судебном разбирательстве каждый шаг органа расследования подвергнется тщательной проверке в условиях состязательности и гласности¹⁷. Доказательства, полученные с нарушением закона, не будут использованы судом, а их исключение из материалов дела ослабит позицию обвинения. Нарушения уголовно-процессуального закона в процессе расследования вполне способны привести к невозможности постановления судом законного и обоснованного приговора. Выполнение прокурором обязанности доказать обвинение находится в прямой зависимости от законности предварительного расследования, поэтому надзор прокурора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия является средством обеспечения функции уголовного преследования подозреваемого, обвиняемого. С учетом сказанного правомерно утверждать, что в стадии предварительного расследования прокурор осуществляет доказывание и влияет на собирание доказательств путем надзора за процессуальной деятельностью органов следствия, субъекты доказывания и дознания.

Реализованная сегодня идея разделения надзора и руководства расследованием вызывает немало вопросов. Так, А.С. Александров считает созданную систему правоотношений между прокуратурой и органами следствия неправильной. Он исходит из того, что в состязательном уголовном судопроизводстве «обвинительно-следственная власть» должна быть единой и нераздельной¹⁸. Кто представляет в суде государство в качестве обвинителя, тому должно принадлежать право руководства деятельностью по подготовке обвинения. Прокурор, по мнению А.С. Александрова, должен возглавлять обвинительную власть, а следственные органы должны выступать его процессуальными агентами – органами досудебного уголовного преследования, которые помогают прокурору в достижении главной задачи – привлечении к уголовной ответственности лиц совершивших преступление. Иначе, при игнорировании роли прокурора, «независимый» орган расследования должен сам и поддерживать обвинение по тому делу, которое расследовал. Однако, сейчас единство стороны обвинения подорвано структурным и процессуальным обособлением следственной власти, которая свою работу по подготовке предмета и оснований уголовного иска проводит (может проводить) независимо от прокурора – публичного уголовного истца. Сама постановка вопроса о взаимодействии следователя и прокурора, как якобы равноправных субъектов, а не о процессуальном руководстве прокурором предварительным следствием, обусловлена новыми реалиями, в которых следователь, руководитель следственного органа позиционируются в качестве некой независимой, самостоятельной власти, и прокурор лишен полномочий непосредственно осуществлять досудебное уголовное преследование¹⁹.  В значительной мере система контроля за следствием строится на руководителе следственного органа, однако, в конечном итоге, вся многоступенчатая процедура реализации прокуратурой надзорных полномочий, предусмотренных п. 3 ст. 37 УПК РФ, в случае солидарного несогласия руководства следственных органов и следователя с требованиями прокурора об устранении нарушений законности или их возражений против его решения, замыкается на Генеральном прокуроре РФ: именно ему (а не судебной власти) принадлежит последнее слово в разрешении споров между прокуратурой и следственным органом по поводу имевших место нарушений федерального законодательства следователем (ч. 6 ст. 37, ч. 4 ст. 221 УПК РФ). 

Роль прокурора в уголовном процессе приобретает иные черты и становится невнятной: надзор за расследованием плавно перетекает в поддержание государственного обвинения в суде и становится средством его обеспечения. Государственное обвинение в суде, обеспеченное правом надзирать за законностью предварительного расследования, становится основной функцией прокурора в уголовном процессе.

Полномочия прокурора, предусмотренных пунктами 2, 11, 12 части 2 ст. 37 УПК РФ по вопросам организации оперативно-розыскного сопровождения предварительного следствия взаимодействие следственных органов и прокурора, который уполномочен надзирать за осуществлением оперативно-розыскной деятельностью и контролировать выполнение поручений следователя, являются критически важными.  Действующее законодательство ставит прокурора в двойственное положение, с одной стороны, он должен координировать деятельность органов предварительного расследования, с другой стороны, он не имеет для этого надлежащих правовых инструментов, не может практически вмешаться в осуществление осмотра места происшествия и оказать влияние на направление первоначальных следственных действий по раскрытию прежде всего тяжких, особо тяжких преступлений²⁰. Здесь взаимодействие между прокурором и следователем может быть только неформальным и от того становится удобной мишенью для нападок со стороны защиты как противоречащее закону.

Прокурор не должен по собственной инициативе использовать механизм судебного обжалования в отношении решений органов предварительного следствия во имя интересов дела обвинения, хотя его участие в превентивном судебном контроле, связанном с реализацией мер процессуального принуждения, обязательно. Но недопустимо переносить разногласия между надзирающим прокурором и органами следствия в суд по вопросам реализации уголовного преследования. Нельзя органам уголовного преследования обжаловать в судебном порядке действия и решения друг друга – это подрывает их позицию перед лицом защиты в судебных стадиях, хотя на практике, как отмечает А.С. Александров, это происходит.  Пункт 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ предусматривает наиболее универсальный акт прокурорского реагирования на нарушения закона следователем – требование об устранении нарушений федерального законодательства.
Прокурор заинтересован в том, что органы следствия законными средствами раскрывали преступления и изобличали лиц, совершивших их, законными средствами собирали и фиксировали доказательства. Поэтому прокурор вправе требовать от органов предварительного расследования устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, разрешать споры о подследственности, координировать деятельность органов предварительного расследования по подготовке и выдвижению обвинения. 

Важным полномочием прокурора, связанным с осуществлением процессуального руководства предварительным расследованием, надзором за исполнением законов следователями, является его право возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве тех или иных следственных и процессуальных действий²¹, в ходе которых могут быть собраны дополнительные доказательства. При этом следователь может обжаловать постановление прокурора о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор приобретает возможность ознакомиться с материалами уголовного дела, находящегося в производстве следователя, направив ему мотивированный письменный запрос. Прокурор запросив дело, затем может передать его в другой орган предварительного расследования, воспользовавшись п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ.  Прокурор в окончательном виде определяет объем и принимает решение о направлении дела в суд; прокурор уполномочен утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт и направлять уголовное дело в суд. Утверждение прокурором обвинительного заключения (обвинительного акта) является особым актом надзора и определяет судьбу уголовного дела. Все отмеченное свидетельствует о сохранении элементов ведущей роли прокурора во взаимодействии с органами следствия.

Указанные положения определяют роль прокурора, на стадии предварительного следствия и судебного разбирательства. Что же касается дознания, то все полномочия по руководству процессуальной деятельностью дознавателя, за исключением утверждения постановления о возбуждении уголовного дела публичного обвинения, сохранены у прокурора, что представляется нам нелогичным, так как не может быть объяснено ни значимостью той категории дел, которые расследуются в форме дознания, ни множественностью органов дознания. Изменение процедуры дознания Федеральным законом от 06.06.2007 № 90-ФЗ, фактически превратившее дознание из упрощенной и ускоренной формы предварительного расследования в обычную, руководство им со стороны прокурора делает еще более неуместным. Мелочная опека прокурором дознавателя при невозможности прямого вмешательства в предварительное следствие принижает роль прокурора в уголовном процессе по мнению В.А. Лазаревой²². Как уже было отмечено, более широкими полномочиями в доказывании прокурор обладает на стадии уголовного судопроизводства. Доказывающий обвинение в суде прокурор свободен в выборе средств и способов этой деятельности, самостоятелен в представлении и исследовании доказательств. Ни одно доказательство не может быть навязано прокурору, если он считает его недопустимым, недостоверным или не имеющим значения для дела. Прокурор вправе отказаться от допроса в суде лиц, указанных следователем в обвинительном заключении как свидетелей. Он вправе, но не обязан ходатайствовать об оглашении протоколов следственных действий, об осмотре и исследовании вещественных доказательств и документов, приобщенных к делу в процессе расследования. Представляется, что прокурор, утверждающий обвинительное заключение, тем более имеет право контролировать список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, и весь перечень доказательств. Ведь именно он, а не следователь, представляет их суду. В первую очередь это касается права прокурора исключить из предстоящего судебного разбирательства доказательства, полученные с нарушением требований закона. Такие доказательства не могут быть положены в обоснование государственного обвинения, и прокурор обязан отказаться от их использования, тем более что ст. 88 УПК дает ему право признать доказательство, полученное с нарушением закона, недопустимым. Примечательно, также, что субъекты рассматриваемой группы, в том числе прокурор, обязаны принять все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры для выяснения и установления всех обстоятельств, образующих предмет доказывания. Эту обязанность они реализуют во всех стадиях процесса доказывания, а прокурор – в стадии судебного разбирательства. Статус государственного обвинителя существенно меняет роль прокурора в судебной стадии. Государственный обвинитель в суде утрачивает свои властно-распорядительные полномочия, его права здесь равны правам других участвующих в судебных заседаниях лиц — заявлять ходатайства, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, высказывать свое мнение по всем обсуждаемым в судебном заседании вопросам. Властными полномочиями в этих стадиях обладает только суд, являющийся еще одним специфическим субъектом собирания доказательств, решения которого обязательны и для государственного обвинителя. В число лиц, наделенных полномочиями по выявлению и собиранию доказательств помимо дознавателя, следователя, прокурора, входит, в том числе, и суд (ч. 1 ст. 86 УПК). В связи с этим, в науке уголовного процесса возникают вопросы о полномочиях суда как субъекта доказывания и о пределах его активности в собирании доказательств, так как от этого во многом зависит главный результат судебного разбирательства – законное и справедливое разрешение уголовного дела.

Анализируя нормы УПК РФ, нельзя не заметить, что участие суда допустимо абсолютно во всех составляющих фазах процесса доказывания . Таким образом, действующим уголовно-процессуальным законодательством суд признан равноправным по отношению ко всем остальным субъектом доказывания. Нужно отметить, что суд не может быть исключен из числа субъектов доказывания, т.к. он обязан осуществлять проверку и оценку представленных сторонами доказательств на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Кроме того, как уже говорилось выше, суд является также и субъектом собирания доказательств. Последний тезис вызывает наиболее острую полемику в науке уголовного процесса, так как отношение к вопросу о пределах активности суда в процессе собирания доказательств весьма различно²³. Различные точки зрения среди юристов и практиков в вопросе о роли суда в доказывании могут быть объедены в следующие три позиции:

1) суд должен оставаться полноправным инициативным органом в процессе доказывания;

2) суд должен быть безынициативным, пассивным, неким наблюдателем «со стороны», а значит, беспристрастным;

3) полномочия суда в области реализации инициативной деятельности в процессе доказывания должны иметь свои пределы.

Так, одни авторы утверждают, что суд является субъектом собирания доказательств независимо от того, выполняет ли он определенные ходатайства сторон по получению информации или судебные действия, направленные на получение доказательств, осуществляемые им по собственной инициативе²⁴. Другие пишут, что суд в условиях современного уголовного процесса не должен по своей инициативе собирать доказательства, рассматривая эту деятельность как восполнение пробелов предварительного расследования²⁵.

Суд именно вправе, а не обязан собирать доказательства. Важно определить цели и пределы судейской активности, с тем, чтобы не допустить «втягивания суда в оказание помощи обвинителю и изобличение подсудимого»²⁶.

В судебном разбирательстве суд собирает интересующие его сведения для проверки и оценки доказательств, используя свое право задавать вопросы подсудимому, свидетелю, потерпевшему, эксперту (ч. 3 ст. 275, ч. 3 ст. 278, ст. 282 УПК), по собственной инициативе назначает судебную экспертизу (ч. 1 ст. 283 УПК), участвует в осмотре вещественных доказательств (ст. 284 УПК).

В законе нет прямого указания на право суда по собственной инициативе (как это сделано применительно к судебной экспертизе) проводить осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, освидетельствование, предъявлять для опознания (ст. ст. 287 - 290 УПК). Все указанные действия направлены на проверку имеющихся в деле или представленных в суд доказательств, без чего суд не сможет оценить их достоверность.

Пределы активности суда в собирании доказательств должны быть обусловлены указанными целями такой активности, а также требованиями, вытекающими из содержания принципов диспозитивности и состязательности сторон не позволяющими суду подменять своими действиями стороны в процессе доказывания, предоставлять им самостоятельность и сохранять нейтралитет в процессе доказывания²⁷. В связи с изложенным, можно сделать вывод, что пределы активности суда в уголовном процессе должны устанавливаться по принципу «ограниченной активности суда», который подразумевает ограничение инициативы суда в собирании и исследовании доказательств при сохранении активности суда в руководстве процессом. Так, исследовательская активность суда не должна подменять инициативное участие сторон в доказывании, подавлять их самостоятельность в выборе средств и способов доказывания. Суд должен способствовать сторонам в собирании доказательств там, где их возможности ограничены или полномочия недостаточны, должно происходить только по инициативе сторон, выраженной в соответствующих ходатайствах. Судебное решение должно основываться на самостоятельной оценке судом доказательств и независимости его выводов от позиции сторон²⁸.

Обобщая рассмотренные вопросы, непонятным остается решение законодателя включить суд как беспристрастного участника уголовно-процессуальных отношений, в одну группу субъектов собирания доказательств наравне с участниками со стороны обвинения (следователем, дознавателем, прокурором). Суд не указывается отдельно законодателем по отношению к другим названным в части 1 статьи 86 УПК РФ субъектам уголовного процесса. В этом кроется один из аргументов в подтверждение вывода о роли суда в современном уголовном судопроизводстве, выражающейся в том числе, в собирании доказательств. Перейдем ко второй группе субъектов собирания доказательств. Основная группа участников процесса, имеющих, в отличие от первой группы, включающей прокурора, следователя, дознавателя и суда, собственные интересы в исходе дела, наделена правом собирать и представлять документы и предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Такими полномочиями часть 2 статьи 86 УПК РФ наделила подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей. Принципиальное отличие субъектов первой и второй групп заключается, во-первых, в их отношении к обязанности доказывания, а во-вторых, в объеме соответствующих полномочий. В соответствии с частями 2-3 статьи 86 УПК РФ субъектам второй группы не вменяется обязанность по собиранию доказательств, законодатель предоставляет им в этом вопросе право, заметно ограничивая их полномочия для его реализации по сравнению с субъектами первой группы. Ряд следственных действий в силу своей природы не направлен на получение фактических данных, а может быть нацелен на проверку имеющихся сведений. Уголовно-процессуальное законодательство стало принципиально по-новому регламентировать проверку доказательств. Статья 87 УПК РФ предусматривает, что проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Имеющаяся правовая регламентация проверки доказательств свидетельствует о том, что она также вменяется в обязанность именно субъектам первой группы, о чем прямо говорит статья 87 УПК РФ. Об участии субъектов второй группы в этом процессе уголовно-процессуальное законодательство не упоминает, что вовсе не означает, что иные субъекты процесса никак не причастны к проверке доказательств. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, а также их представители также определенным образом принимают участие в проверке. Разница прослеживается только в том, что субъекты первой группы наделены заметно большими полномочиями именно в силу обязанности осуществлять проверку доказательств²⁹. Причастность к проверке доказательств выражается в участии субъекта уголовного судопроизводства в следственном или ином процессуальном действии (следственном эксперименте, проверке показаний на месте и т.д.). На предмет проверки доказательств, в частности, могут заявлять ходатайства как в стадии предварительного расследования, так и в судебных стадиях и лица, отнесенные ко второй группе субъектов собирания доказательств. То же относится и к оценке доказательств. Субъекты первой группы обязаны производить оценку доказательств в порядке статьи 88 УПК РФ, признавая их недопустимыми в случаях, указанных в статье 75 УПК РФ. Согласно части 3 статьи 88 УПК РФ им также предоставлено право признавать доказательство недопустимым по соответствующему ходатайству подозреваемого, обвиняемого либо по собственной инициативе. В отношении субъектов второй группы нет запрета на оценку ими доказательств, как и нет обязанности ее производить. Они наделены правом, считая доказательство недопустимым, заявить соответствующее ходатайство в адрес субъектов первой группы. Защитнику уголовно-процессуальное законодательство предоставило несколько больше полномочий по собиранию доказательств, что позволило определить его в третью группу субъектов. Исходя из содержания части 3 статьи 86 УПК РФ защитник вправе не только получать предметы, документы и иные сведения, но и опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Правовой основой для деятельности адвоката по сбору доказательств выступает часть 3 статьи 6 Федерального закона РФ от 31.05. 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». При этом, следует отличать получение доказательств от их истребования. Так, получение предметов, документов и иных сведений состоит в непосредственном доступе к их источнику (общедоступная информация), при этом адвокат получает носитель информации без какого-либо запроса, либо создает его сам путем фото-, видеосъемки, составления схем или иным способом³⁰.

Что касается истребования адвокатом справок, характеристик или иных документов, то для этих целей есть специально предусмотренный законом правовой инструмент – адвокатский запрос. Сам по себе адвокатский запрос не имеет какой-либо общепринятой формы. В связи с этим, Федеральная палата адвокатов РФ рекомендует излагать запрос следующим образом: «В соответствии с частью 2 статьи 24 Конституции РФ и пунктом 1 части 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05. 2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе запрашивать информацию, а органы власти обязаны ее предоставить в месячный срок³¹. На основании части 8 статьи 8 Федерального закона от 27.07. 2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» запрашиваемая информация предоставляется бесплатно³². Отказ в предоставлении информации влечет за собой наложение административного штрафа на основании статьи 5.39 КоАП РФ, а в некоторых случаях и привлечение к уголовной ответственности по статье 140 УК РФ».

Несмотря на наделение адвоката более широкими полномочиями все больше дискуссий вызывают проблемы надлежащего их использования и гарантий деятельности адвоката, предоставленных законодательством. В их числе и вопрос о фактической реализации права адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Под сомнение ставится и роль и сила упомянутого адвокатского запроса как правового инструмента

собирания сведений, могущих в последствие стать доказательствами. Право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций - очень важное и совершенно необходимое для адвоката право, без которого невозможно оказание квалифицированной помощи. Это право адвоката самостоятельно собирать доказательства есть самое важное проявление состязательности. Наделение защитника правом собирать доказательства в соответствии с УПК РФ вызвало неоднозначную реакцию со стороны ученых-процессуалистов и практических работников. Так, А. Давлетов подчеркивает, что «некоторые юристы с удовлетворением констатируют, что УПК РФ наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу и, более того, усматривают в этом важное проявление состязательности в нашем досудебном уголовном процессе»³³. Что касается позиции других юристов-процессуалистов, то право адвоката-защитника собирать доказательства вызвало обратную реакцию в виде возражения – «УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и, следовательно, не превратил его в сторону состязательного процесса в досудебной части нашего уголовного производства»³⁴. Солидарна в данной позиции и Л.А. Позднякова, которая говорит, что «следует признать, что в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать»³⁵.

Указанные возражения Л.А. Поздняковой и других ученых-процессуалистов основываются на положениях ч. 2 ст. 74 УПК РФ, согласно которым устанавливается перечень доказательств по уголовному делу. Уголовно-процессуальный закон определяет, что есть только шесть разновидностей процессуальной информации, которые признаются доказательствами по уголовному делу. В закрепленном перечне уголовно-процессуального закона нет ни предметов, документов и иных сведений, опросов лиц, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст. 86 УПК РФ.

В действительности принцип состязательности и равноправия сторон, предусмотренный ст. 15 УПК РФ, частично нашел свое проявление в законодательно закрепленном праве адвоката-защитника собирать доказательства, но право адвоката-защитника на собирание доказательств опосредовано через деятельность субъектов, ведущих уголовное судопроизводство³⁶.

Документы, предметы, а также сведения, полученные в результате опроса лиц, не отвечают такому свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены в процессуальном порядке и не закреплены в процессуальной форме. Иными словами, чтобы добытая адвокатом-защитником информация приобрела статус доказательства по уголовному делу, он должен заявить соответствующее ходатайство участникам, ведущим уголовное судопроизводство, в случае признания такой информации имеющей юридическое значение по уголовному делу данная информация должна приобрести необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего; документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением).

Одной из форм собирания доказательств защитником, содержащейся в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является право защитника собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу.

Самым важным условием при получении защитником предметов, документов и иных сведений является то, что указанный процесс осуществляется на добровольной основе и с согласия владельца.

Заявляя ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела добытого предмета или документа, обязанностью защитника будет дача объяснений относительно того, где и при каких обстоятельствах был получен данный предмет или документ. Хотя УПК РФ не обязывает адвоката-защитника давать объяснения, но у субъекта, ведущего уголовное судопроизводство, такие вопросы могут возникнуть при решении вопроса об относимости и достоверности представляемого адвокатом доказательства. Поэтому в уголовно-процессуальном законе необходимо регламентировать порядок оформления добытых адвокатом-защитником доказательств.

Следующей формой собирания доказательств адвокатом-защитником является опрос лиц с их согласия. Данная форма собирания доказательств не имеет четкого законодательного регулирования, в связи с чем вызывает много вопросов в правоприменительной практике. В отличие от УПК РФ, Закон об адвокатуре определил круг вопросов, по которым защитник правомочен опрашивать лиц с их согласия. Согласно положениям Закона об адвокатуре адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь³⁷.

Уголовно-процессуальное законодательство не определяет, какие лица могут быть опрошены - свидетель, потерпевший, понятые, иные лица. Это позволяет сделать вывод, что адвокат может опросить любое лицо и любого участника судопроизводства при наличии оснований полагать, что они владеют информацией, относящейся к уголовному делу. Проблемой является, что УПК РФ не регулирует форму собирания защитником доказательств путем опроса лиц с их согласия, не предусматривает соответствующий процессуальный документ, которым можно оформить проведенный опрос и его результаты, поэтому защитник может не фиксировать результаты опроса лиц и просто заявить ходатайство следователю, дознавателю, прокурору, суду о производстве допроса ранее опрошенного им лица, не представляя в качестве обоснования ходатайства оформленные (зафиксированные) результаты опроса³⁸.

Возможно, одним из способов фиксации при производстве опроса могла бы выступать аудио- или видеозапись, произведенная с согласия лица. И.Н. Чеботарева также указала, что «составляемый в результате опроса документ должен содержать необходимые данные об опрашиваемом лице (фамилию, имя, отчество, возраст, место жительства, ссылку на документ, удостоверяющий личность), а также об адвокате, который производит опрос»³⁹. Указанных требований, к сожалению, уголовно-процессуальное законодательство не упоминает.

Следующим процессуальным способом обнаружения защитником сведений, которые могут быть использованы в доказывании, является истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций путем адвокатского запроса как правового инструмента собирания этих сведений.

Полученные адвокатом-защитником таким способом сведения будут признаны в качестве доказательств и соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ, после того как следователь или суд признает их относимыми, допустимыми и удовлетворит ходатайство адвоката-защитника о приобщении их к делу.

К сожалению, на практике положение Закона об адвокатской деятельности, обязывающее органы и организации выдавать запрошенные документы, не всегда исполняется ими. Так, В.В. Варфоломеев указывает, что «государственные органы либо отказываются получать адвокатский запрос, либо игнорируют его, либо отвечают, что соответствующая информация может быть предоставлена только по запросу суда, рассматривающего дело»⁴⁰.

Неисполнение адвокатского запроса обусловлено следующими причинами. Основная причина заключается в неопределенности порядка предоставления указанных сведений. В подпункте 1 пункта 3 статьи 6 Закона об адвокатуре указано, что сведения предоставляются в «порядке, установленном законодательством»⁴¹. Здесь возникает правовая неопределенность в том, какой порядок предоставления должен быть непосредственно использован при исполнении адвокатского запроса. Эту проблему попыталась решить Федеральная палата адвокатов РФ, предложившая рекомендательную форму адвокатского запроса, рассмотренную выше. Законодатель же пока молчит по этому поводу.

Можно предположить, что в случаях, если информация является открытой, в отношении запросов адвоката действует (распространяется) общий порядок предоставления сведений для граждан. Данный вывод основан на положении ст. 12 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации», которая наделяет равными правами граждан и организации на доступ к информации, имеющей открытый характер. Следовательно, никакого специального порядка для получения открытой информации по сравнению как со своими доверителями или государственными органами у адвоката нет, поскольку нет ограничений в получении такой информации в общем порядке.

Что касается информации с ограниченным доступом, то, согласно п. 2 ст. 10 Закона об информации, обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. Так, федеральными законами устанавливаются ограничение по доступу к коммерческой тайне, служебной, банковской, врачебной и иным тайнам, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение⁴².

Порядок и основания предоставления информации, имеющей конфиденциальный статус, законодательно урегулирован в большей степени. Однако при этом специальными законами адвокат не отнесен к субъектам, имеющим право затребовать такую информацию. Например, согласно ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом⁴³. Аналогичная норма содержится в пункте 1 ст. 6 Федерального закона «О коммерческой тайне», которым установлено, что информация, составляющая коммерческую тайну, предоставляется по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления⁴⁴.

Адвокатов же в вышеуказанных нормах, устанавливающих перечни лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, нет. Соответственно, и порядок предоставления сведений, предусмотренный для предоставления уполномоченным органам, на адвокатов не распространяется.Таким образом, вышеназванными специальными законами не только не установлен порядок предоставления конфиденциальной информации непосредственно адвокату, но и более того - поскольку перечни лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, являются закрытыми, то отсутствие в них адвокатов свидетельствует о том, что данная информация по адвокатскому запросу не предоставляется в силу закона. Обобщая вышесказанное, напрашивается вывод, что отсылочная конструкция подпункта 1 пункта 3 статьи 6 Закона об адвокатуре приводит к появлению оснований для отказа адвокату в предоставлении сведений. В настоящее время в России отсутствует надлежащая реализация предоставленного адвокатам полномочия собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. А ведь адвокатский запрос является одним из действенных способов собирания доказательств, которым специально наделен адвокат. Примечательно, но еще в октябре 2014 года Министерство юстиции РФ обнародовало законопроект, который должен был усилить вес адвокатского запроса в части снятия ограничений, заложенных в отраслевых законах и связанных с тайной. Предполагалось, что кредитные организации смогут выдавать по запросу справки по операциям и счетам юридических и физических лиц и индивидуальных предпринимателей. В Уголовно-процессуальный кодекс намечалось ввести определение адвокатского запроса («запрос сведений, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом»), а также уточнение, что адвокат вправе собирать доказательства путем истребования и направления адвокатского запроса. Также законопроект предполагал, что органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также нотариусы и иные лица, занимающиеся частной практикой, органы управления и руководители коммерческих и некоммерческих организаций, общественные объединения и индивидуальные предприниматели в течение 15 дней должны отвечать на адвокатский запрос⁴⁵.

До настоящего момента рассматриваемый проект не принят.

Обобщим ряд выявленных проблем, связанных с реализацией права адвоката, содержащегося в ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Первой проблемой, не позволяющей адвокату-защитнику в полной мере реализовать свое право собирать доказательства, является зависимость адвоката на стадии предварительного расследования от участников, ведущих уголовное судопроизводство, так как от их усмотрения зависит факт признания данной информации доказательством. Второй проблемой является факт, что форма собирания доказательств не имеет четкого законодательного регулирования, в связи с чем вызывает много вопросов в правоприменительной практике. Третья проблема относится к реализации истребования справок, характеристик, иных документов как способа собирания доказательств. Это отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве как обязанности, так и ответственности у физических и юридических лиц перед адвокатом-защитником. Необходимость правовой регламентации обязанности и ответственности указанных субъектов связана с отказами данных субъектов предоставлять адвокату-защитнику интересующие его документы и информацию.

Таким образом, приходится признать, что в настоящее время право адвоката-защитника участвовать в собирании доказательств носит декларативный характер, а провозглашенный принцип состязательности уголовного процесса на досудебных стадиях становится недействующим.

Подводя итог рассмотренным вопросам, можно сделать вывод, что субъекты, участвующие в уголовном судопроизводстве, наделены не равными возможностями отстаивать свою позицию, в том числе путем собирания доказательств, что негативно отражается на всестороннем и объективном рассмотрении и разрешении уголовного дела, в целом.