Материалы по УПЗГ. Типология
Скачать 0.5 Mb.
|
Подзаконные акты как источник уголовного права: сравнительно-правовой анализ. Франция: Подзаконные акты также являются источниками уголовного права. К ним относятся декреты-законы, принимаемые правительством, распоряжения министров, акты местных органов управления. Например, декрет “О пресечении вражеской пропаганды” 1939г., ордонанс “Об ответственности несовершеннолетних” 1945 г. и др. Англия: Помимо статутов источниками уголовного права Англии являются подзаконные акты, издаваемые различными правительственными органами в порядке поручения, данного парламентом (делегированное законодательство). Преимущество такого законодательства состоит, по мнению английских юристов, в том, что оно дает возможность быстро принимать и изменять постановления без их утверждения парламентом. Причем имеет место фактическое и юридическое приравнивание правительственных актов к парламентским. Разница между законом и правительственным актом, считают английские юристы, для юриспруденции несущественна, поскольку и тот и другой устанавливают общее одинаково обязательное правило. Считается также, что в случае противоречия между актом исполнительной власти, изданным на основе делегированных полномочий, и статьей закона при толковании необходимо действовать таким образом, как будто речь идет о противоречии между двумя статьями закона. Одной из форм делегированного законодательства является «приказ в Совете», которым нередко вводятся в действие законы. Делегированные акты публикуются Издательством Ее Величества в сборнике Statutory Instruments. Широкими полномочиями наделен Министр внутренних дел: по сути он регулирует все вопросы, связанные с отбыванием наказания. Подзаконные акты Следуя Закону о чрезвычайном положении 1920 года можно сказать, что в условиях чрезвычайного положения акты правительства приравниваются к актам парламента. На основании ст.48 закона об уголовном правосудии 1982 года Государственный секретарь может устанавливать размеры штрафа в зависимости от инфляции и других факторов.
При помощи сравнительно-правового метода исследуется вопрос о том, является ли судебный прецедент первичным или вторичным (производным) источником уголовного права в различных правовых семьях.Обоснован вывод о том, что в континентальной правовой семье судебная практика, ранее вообще не считавшаяся источником уголовного права, постепенно стала рассматриваться в качестве производного, вторичного по отношению к уголовному законодательству источника права. Причина этого заключается в том, что уголовное законодательство в результате усложнения общественных отношений не смогло эффективно справиться с той детализацией правового регулирования, которая требуется в вопросах регламентации преступности и наказуемости деяний. Вопрос о том, является ли судебная практика источником уголовного права, в настоящее время уже не относится к числу спорных. Юридическая компаративистика, рассматривая судебную практику, не ограничиваясь рамками конкретно-исторического периода и какой-либо одной правовой системы, дает возможность положительно ответить на этот вопрос.Однако следующая проблема заключается в понимании места и роли прецедента в системе источников уголовного права. Иными словами, в настоящее время спор должен вестись о том, является ли судебная практика первичным (т.е. действующим наряду с законом) источником уголовного права или вторичным (производным) источником, в котором лишь уточняется и толкуется действующее законодательство.По мнению А.В. Наумова, судебный прецедент является вторичным и производным источником права по отношению к уголовному закону, подчинен ему, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого же законодателя/ Известный знаток прецедентного права Р. Кросс полагает, что в странах романо-германской правовой семьи прецедент не является источником права. В частности, Р. Кросс пишет: "С точки зрения строгой теории права во Франции вообще отсутствует прецедентное право. Считается, что гражданский и уголовный кодексы теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды. Поэтому можно утверждать, что во Франции прецедентное право, строго говоря, не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения" В Англии, как пишет Р. Кросс, законодательство и прецеденты являются первичными источниками права, действительность каждого из них не выводится из другого или других юридических источников, хотя, конечно, прецедент подчинен законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать <5>. Анализируя это внутренне противоречивое высказывание английского юриста, необходимо отметить определенное сходство позиций по вопросу самостоятельности прецедента как источника права. Вполне очевидно, что в Англии, Франции, России, да и в других государствах прецедент не может возникнуть на пустом месте, в той сфере, которая не регламентирована уголовным законодательством. В любом случае он производен от закона. Не будет ошибкой утверждение, что в настоящее время закон всегда имеет верховенство над прецедентным правом. В свою очередь, судебный прецедент есть такое толкование неясного термина, установленного в законе, или разрешение сложной юридической ситуации, однозначно не решаемой посредством закона, которое имеет обязательную силу. Таким образом, прецедент представляет собой такое судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, восполняющее пробел действующего законодательства (прецедент-правило), или содержится дефиниция уголовно-правового понятия (прецедент-дефиниция) либо толкование юридически значимого термина, не определенного в тексте применяемого закона (прецедент-толкования). Правотворческая роль судов в США сводится преимущественно к принятию таких прецедентов, которые толкуют законодательные термины и устанавливают правила применения отдельных норм. В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент не имеет столь широкого распространения, как в Англии и США. Отсутствуют и такие понятия, как "руководящий" и "уточняющий" прецедент. Во многом это объясняется спецификой юридической техники, а именно наличием дефиниций в тексте уголовного кодекса, а также особенностями правовой традиции. В то же время прецеденты по некоторым вопросам все же принимаются. В частности, во Франции крайняя необходимость была впервые признана обстоятельством, исключающим преступность деяния решением Кассационного суда в 1958 г. 11. Доктрина как источник уголовного права: сравнительно-правовой анализ. Роль ее специфична. Если судья не находят прецедента, нормы статутного права, он может обратиться к трудам ученых юристов в области уголовного права К числу своеобразных источников уголовного права можно отнестидоктринальные труды по уголовному праву, своды и кодификационные издания полуофициального характера и т. п. Роль такого рода источников в указанных странах неравнозначна. Там, где уголовные законы максимально кодифицированы, где право-творчество находится преимущественно в руках законодательного органа (Франция и ФРГ), роль подобных источников не так заметна, как в тех странах, где первостепенное значение придается решениям судов по конкретным уголовным делам (Англия и США). В последнем случае при решении вопросов уголовного права чаще можно встретить ссылки на научные авторитеты и доктринальные труды. Сравнительное изучение уголовного права не должно сводиться только к анализу законодательства и прецедентов. Сопоставлению необходимо также подвергать и уголовноправовые доктрины, которые составляют не только основу уголовно-правовой науки, но зачастую являются руководством для законодателя и надежным ориентиром для правоприменителя. Кроме того, с познавательной точки зрения доктрина интересна еще и тем, что в ней находит свое отражение, а иногда и закрепление, государственно-правовая идеология, характерная для того или иного исторического периода. Поэтому изучение доктрины дает ключ к пониманию сущности уголовного права практически любого государства. Компаративист, рассматривающий доктринальные источники уголовного права, может выявить не только зарождение и развитие какой-либо юридической конструкции или идеологического принципа, но и их непосредственное использование в законодательстве (в частности, многие положения трактата Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях» были положены в основу уголовного законодательства государств Западной Европы).Исследователь имеет возможность также проследить содержательное изменение доктринальных положений и обусловленное ими реформирование законодательства (к примеру, в результате отказа от доктрин канонического уголовного права достоянием истории стали религиозные преступления и жестокие наказания). Осуществлять сравнение доктрин можно как на макро-, так и на микроуровне. В данном случае речь должна идти о доктрине в широком и в узком смысле. Под доктриной в широком смысле слова понимается совокупность уголовно-правовых учений, определяющих основные теоретические подходы к решению вопросов преступности и наказуемости деяний (например, учение классической школы уголовного права). Доктрина в узком смысле слова представляет собой учение, содержащее основные теоретические положения, касающиеся отдельных институтов и норм уголовного права (к примеру, учение об объективной стороне преступления)В настоящее время общепризнано, что основными доктринами (в широком смысле слова) уголовно-право-вой науки являются: просветительно-гуманистическая теория, классическая школа уголовного права и антрополого-социологическая теория, а также современные концепции (к примеру, неоклассицизм). Положения просветительно-гуманистического направления, представителями которого были Ш. Монтескье, Ч. Беккариа, сводились к следующему: необходимо минимизировать применение смертной казни, особенно в таких жестоких формах, как колесование и сожжение на костре; преступность и наказуемость деяний должны быть установлены законом; религиозные преступления не должны быть наказуемы или по крайней мере наказуемы жестоко; цель наказания заключается не в возмездии за преступление, а в общей и частной превенции.Подчеркнем, что гуманизм отдельных постулатов этой теории с точки зрения современной юридической науки является весьма условным. Однако историко-правовой анализ убедительно доказывает прогрессивность данного направления по сравнению с доктриной канонического уголовного права. Под влиянием идей просветительно-гуманистической концепции в странах Западной Европы были декриминализированы многие преступления, ограничено применение квалифицированной смертной казни.Классическая школа уголовного права (представите-ли — А. Фейербах, И. Бентам) базируется на следующих принципах: нет преступления — нет наказания, не указанного в законе (nullum crimen, nullа poena sine lege); свобода воли человека предопределяет его ответственность за свои действия; ужесточение уголовного законодательства способствует удержанию людей от преступлений; кара (возмездие) за совершенное преступление является главной целью наказания. Классическая школа уголовного права нередко рассматривается как учение об уголовно-правовом деянии. Основное внимание уделяется формально-юридическим конструкциям, точному описанию в законе всех признаков преступления, в то время как личность преступника практически не учитывается. Представители этой доктрины считают, что наказывается преступное деяние, а не человек (деятель), его совершивший. На основе положений этой школы в различных стра- нах был разработан целый ряд уголовных законов,в том числе и наполеоновский Уголовный кодекс (1810 г.), который применялся во Франции вплоть до 1994 г. По мнению Н. Е. Крыловой, значение УК 1810 г. состоит в том, что он в наиболее рельефной форме воплотил в себе идеи классической школы в уголовном праве. Будучи одним из самых первых буржуазных кодексов, он оказал большое влияние на все последующее развитие буржуазного уголовного права, в особенности европейского и латиноамериканского. Значение УК также в том, что в период наполеоновских войн он нашел прямое или косвенное применение в странах, завоеванных Францией. Поскольку Франция была одной из крупнейших капиталистических держав, то ее УК был введен в многочисленных колониях в Азии, Африке и Латинской Америке. Представители антрополого-социологической школы (Ч. Ломброзо, Э. Ферри) преимущественное внима-ние уделяли социально-психологическим аспектам преступности. Учения данной школы послужили импульсом к развитию уголовного права деятеля. Основные постулаты антрополого-социологической школы: целью наказания является не кара, а защита общества от преступников; определяя наказание, необходимо учитывать, прежде всего, личность преступника; лица, находящиеся в «опасном состоянии» (т.е. потенциально готовые к совершению преступления), должны изолироваться от общества; лица, впервые совершившие преступление «случайно» («случайные преступники»), должны наказываться более мягко с целью их исправления и перевоспитания (ресоциализации).
Понятие преступного деяния. В истории английского общего права первые попытки отграничить уголовно-правовую «неправду» от гражданско-правовой встречаются начиная с самого по себе периода зарождения общего права, когда часть противоправных деяний (wrongs) получила наименование «тяжб короны» (Plea of the Crown или, используя латинское выражение, Placita Corona). Тем не менее на протяжении столетий различие между уголовными преступлениями и гражданскими деликтами оставалось в общем праве исключительно неопределенным, будучи увязано с внешним аспектом, аспектом процессуальным. Как следствие, вчиняемый иск мог часто оборачиваться как гражданским, так и уголовным (например, в случаях нападений, письменной клеветы и обманных действий). Первые попытки теоретической рационализации понятия «преступление» начинаются в XVIII в., и пионером в этой области стал Уильям Блэкстоун. В его понимании между уголовными преступлениями и гражданскими деликтами может быть проведена сущностная грань, заключающаяся, с одной стороны, в том, что преступление нарушает нормы «публичного права», и, с другой, в том, что преступление посягает на «публичные права и обязанности». Следующая значимая попытка дать определение преступлению предпринимается Джеймсом Ф. Стифеном в середине XIX в. Предлагаемая им дефиниция может считаться классической для уголовного права в целом: «Преступлениями называются собственно действия, запрещаемые законом под страхом наказания»1. В понимании Кортни С. Кенни преступления от иных правонарушений отграничить хотя и сложно, но все же возможно, и линия разграничения проходит, по его мнению, не внутри (в природе), а снаружи (в процессе) деяний. Иными словами, он определяет преступление как «действие, в результате которого возникает процесс, называемый уголовным»2. Поскольку такое определение, в свою очередь, требует определения того, что понимать под «уголовным процессом», то Кортни С. Кенни дает и его, отграничивая уголовный процесс от процесса гражданского по различию степеней контроля верховной власти на этапе окончания процесса. Это означает, что «верховная власть может в любое время вмешаться в рассмотрение уголовного дела с тем, чтобы прекратить его дальнейшее ведение, и даже может помиловать преступника, устранив таким образом всякую возможность применения к нему наказания», тогда как в гражданском процессе «потерпевшая сторона обычно имеет абсолютное право закончить дело миром и отказаться от требования о применении судебной санкции, причем как до, так и после возбуждения ею дела перед судом»3. Подходу Кортни С. Кенни последовали в дальнейшем крупнейшие английские криминалисты прошлого века Глэнвилл JI. Уильяме и Джон К. Смит. В отсутствие законодательной дефиниции преступления в английской доктрине считаются классическими определения, данные Джеймсом Ф. Стифеном и Кортни С. Кенни. Классификация (категоризация) преступлений. Классификация преступлений на измену, фелонии и мисдиминоры возникла в древности и была отменена в Англии законом в 1967 г. В настоящий момент она сохраняет только исторический интерес. Более значимо в английском уголовном праве деление преступлений на преступления по общему праву и статутные преступления. В основе данной классификации преступлений лежит то, содержится ли дефиниция преступления в уголовном законе (статуте). Соответственно, выделяются преступления по общему праву (те, полная дефиниция которых не содержится в уголовном законе (статуте) и формулируется судебной практикой) и статутные преступления (полная дефиниция которых содержится в уголовном законе (статуте)). При этом наказание за совершение преступления по общему праву может как предусматриваться уголовным законом, так и нет. В Англии до сегодняшнего дня многие преступления являются преступлениями по общему праву (в том числе тяжкое убийство, простое убийство, нападение и сговор с намерением обмануть). С точки зрения уголовно-правового значения этой классификации особенную важность в современных условиях приобретают вопросы о четкости определения составных элементов таких преступлений, о возможности ретроактивного судебного изменения содержания указанных элементов, о действии принципа nullum crimen, nulla poena sine lege в приложении к таким преступлениям, а также конституционно-правовой вопрос об узурпации судами законодательной функции. Так, в 1982 г. Европейский Суд по правам человека разрешил дело, суть доводов заявителей в котором сводилась, среди прочего, к тому, что преступление, за совершение которого они были осуждены (богохульная клевета), является преступлением по общему праву, элементы (признаки) которого не являются в достаточной степени определенными, что нарушает ст. 7 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Суд не согласился с доводами заявителей, хотя и допустил, что нормы общего права в части, касающейся уголовного права, могут не соответствовать положениям ст. 7 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.1 Для английского уголовного права характерна также процессуальная классификация преступлений на преступления, преследуемые по обвинительному акту и разбираемые в Суде Короны; на суммарные правонарушения, разбираемые в магистратских судах; и на преступления, «преследуемые в обоих порядках» и разбираемые или в Суде Короны, или в магистратских судах (если обвиняемый признает себя виновным, то магистратский суд либо непосредственно выносит приговор при условии, что срок наказания не превышает 12 месяцев лишения свободы, поскольку, по общему правилу, приговоры к более длительным срокам лишения свободы магистратские суды выносить не вправе (ст. 156 Закона об уголовном правосудии 2003 г. (Criminal Justice Act, 2003, с. 44)), либо направляет дело для вынесения приговора в Суд Короны; если обвиняемый не признает себя виновным, то магистратский суд проводит слушания для решения вопроса о направлении дела в Суд Короны для разбирательства по существу, что на практике имеет место крайне редко). Учение о структуре преступления по английскому уголовному праву: общая характеристика. Современное учение о структуре преступления является плодом теоретической мысли сравнительно позднего этапа развития общего права и восходит в своих истоках ко второй половине XIX — началу XX в., когда доктрина вместо анализа уголовного права ad hoc, от-преступления-к-преступлению, стала делать первые реальные шаги в направлении обобщения и теоретического абстрагирования. В основу структуры преступления английские юристы кладут средневековую максиму actus поп facit гейт nisi mens sit rea — действие не делает виновным, если не виновна мысль. Следуя приведенной максиме, можно сказать, что английская доктрина уголовного права в ее классическом варианте рассматривает преступление в целом как единство двух элементов: actus reus (запрещенного поведения в самом широком, общем смысле последнего слова) и mens rea (сопутствующего таковому поведению психического настроя). Actus reus. Термин, обозначающий внешний (физический, объективный) компонент преступления, используется, несмотря на свою латинскую форму выражения, в доктрине уголовного права сравнительно с недавнего времени: впервые его упомянул в «Основах уголовного права» Кортни С. Кенни в 1902 г. именно в связи с внешним, объективным элементом преступления как противопоставляемым субъективному элементу, mens rea. Большинство определений actus reus, предлагаемых в доктрине уголовного права, так или иначе акцентируются на внешней, физической, постижимой чувствами природе включаемых в содержание этого элемента преступления явлений. И поскольку любое преступление с его внешней стороны предполагает в качестве своего «отправного пункта» деяние, именно с последнего следует начать анализ actus reus. В понимании деяния доктрина уголовного права следует узкой трактовке. Узкая трактовка деяния склонна ограничивать его понятие пределами физических движений человека, взятых вне окружающей его обстановки. Прослеживаются истоки узкой трактовки деяния ко взглядам известного английского философа и юриста Джона Остина (1790—1859 гг.). Для признания деяния при соблюдении прочих условий преступным оно должно носить волимый (voluntary) характер, и этот признак является, по сути, единственным юридически значимым и обязательным. Соответственно отсутствие волимости в совершенном деянии влечет оправдание обвиняемого, и в этом смысле неволимостъ является основанием защиты. И законодательство, и судебная практика часто действуют в определении неволимости ad hoc, относя к ней конвульсии, мускульные спазмы, действия, следующие за пробуждением, физически вынужденные действия и т. п. При этом ссылка на неволимость поведения имеет три признанных судебной практикой исключения. Во-первых, это ситуации так называемого «невменяемого автоматизма», когда поведение являлось неволимым вследствие заболевания, позволяющего охарактеризовать действия лица как совершенные в состоянии невменяемости: в таком случае для обвиняемого единственно доступно основание защиты вследствие невменяемости, но не основание защиты вследствие неволимости совершенных действий. Во-вторых, ссылка на неволимость действий не допускается судами в случаях, когда она вызвана опьянением; действия лица расцениваются по правилам, установленным для оценки юридического значения опьянения. Основание к этому изъятию усматривается в социальной опасности, которую представляют лица, находящиеся в состоянии опьянения. В-третьих, неволимость поведения не является в целом основанием защиты в тех случаях, когда она стала следствием «предшествующей вины» лица, типичным примером чего служит пренебрежение своим болезненным состоянием. В английской практике впервые отчетливо это правило было сформулировано в 1973 г., когда в одном из решений было отмечено, что поведение обвиняемого не будет извинять то, что «могло быть разумно предвидимо как результат либо совершения, либо несовершения чего-нибудь, как, например, употребление алкоголя вопреки совету врача и после принятия определенных назначенных наркотиков или пренебрежение едой после употребления инсулина»1. Волимые активные действия лица являются типичным примером деяния как составного компонента actus reus. Однако наряду с ними «деяние» для целей уголовного права может образовываться и рядом иных особых поведенческих явлений, среди которых следует назвать «преступную обстановку / статус» и «преступное владение». «Преступная обстановка / статус» предполагает, что лицо наказывается за его нахождение в определенной обстановке, за его особый социальный статус, и наказывается при этом независимо от каких-либо его действий по «приведению» себя в ту или иную обстановку или в тот или иной статус. Типичным примером ответственности за особый статус лица является английское дело Ларсонье 1933 г. Прибывшая из Англии в Ирландию, Ларсонье, подданная Франции, была депортирована обратно в Англию, где у нее к тому времени истек срок действия разрешения на проживание; как следствие, незамедлительно после депортации она была осуждена английским судом за нахождение в стране без разрешения. Уголовно-апелляционный суд, соглашаясь с обвинительным приговором, отметил, не касаясь вопроса о действиях обвиняемой как, по мнению суда, совершенно не имеющих значения, что осуждение в данной ситуации может быть основано исключительно на статусе лица как лица, которому запрещено пребывать в стране2. Решение по данному делу критикуется за игнорирование им отсутствия волимых действий со стороны обвиняемой по приведению себя в нелегальный статус. Преступное владение» предполагает ответственность за нахождение у лица определенных предметов, хотя бы с его стороны к их завладению не предпринималось никаких действий. Тем не менее в большинстве случаев вопрос об ответственности за «преступное владение» решается не столько на основе actus reus, сколько на основе mens rea, так что лишь осознанное и, как следствие, волимое (в плане actus reus) владение считается оправдывающим уголовную ответственность. В завершение анализа деяния как составного компонента actus reus следует обратиться к, бесспорно, одной из центральных проблем уголовного права — проблеме уголовной ответственности за бездействие. Анализ ответственности за бездействие можно свести к разрешению проблемы в рамках двух возможных ситуаций: ответственность наступает либо за несовершение действия per se (иными словами, в ситуации, когда нарушение некоей обязанности действовать объявляется само по себе преступным), либо за преступный результат, причиненный посредством бездействия (иными словами, в ситуации, когда лицо совершает преступление, бездействуя, т. е. нарушая тем самым обязанность предотвратить причинение ущерба, причинение которого запрещается и наказуется той или иной уголовно-правовой нормой). Несовершение действия являет собой, пожалуй, наиболее явный и понятный пример уголовной ответственности за бездействие. Предполагается, что лицо здесь наказывается за невыполнение (нарушение) возложенной на него законом обязанности. Одним из центральных и широко дискутируемых в доктрине уголовного права вопросов в рассматриваемой ситуации является имеющая библейские истоки (Евангелие от Луки, глава 10, 29—37) так называемая проблема «доброго самарянина», связанная с установлением уголовной ответственности за неоказание помощи находящемуся в опасности другому лицу при наличии возможности без опасности для себя оказать эту помощь, однако в отсутствие имеющей строго легальное происхождение (т. е. возникающей из закона, договора и т. п. обстоятельств, а также из предшествующего аморального или безрассудного поведения виновного) обязанности оказать такую помощь. Английское уголовное право отрицательно разрешает проблему «доброго самарянина». В одном из решений Палаты Лордов говорится, что «поведение метафоричных священника и левита на дороге в Иерихон может в самом деле рассматриваться как скверное, однако английское право никогда не заходило так далеко, чтобы рассматривать его как преступное»1. Ответственность за преступный результат, причиненный посредством бездействия, представляет более серьезную проблему по сравнению с несовершением действия, поскольку связана и с вопросом причинности, и с вопросом о наличии у лица обязанности предотвратить причинение ущерба, причинение которого запрещается и наказуется той или иной уголовно-правовой нормой, т. е. в конечном итоге с кругом тех преступлений, которые могут быть совершены путем бездействия. К числу таких преступлений в доктрине уголовного права причисляются, как правило, посягательства на жизнь и здоровье и причинение вреда имуществу, связанные с нарушением правовой обязанности по отношению к потерпевшему. Придерживаясь широко распространенного и по сути доминирующего сегодня понимания actus reus как единства деяния (поведения), сопутствующих обстоятельств и результата деяния, становится очевидно, что в ряде случаев, связанных с преступлениями, определяемыми не просто единственно как волимое действие (бездействие), но и как причиненный таким действием (бездействием) и запрещаемый правом результат, уголовно-правовое значение приобретает философский по природе своей вопрос причинности. Общий принцип, используемый в доктрине и судебной практике в установлении причинности, может быть сведен к словам «если бы не» (but for; sine qua поп): «...Причинность доказана, если результат не воспоследовал бы, если бы не поведение обвиняемого»1; или «определенное следствие причиняется определенным событием, о котором можно утверждать, что если бы оно не произошло, то и не наступило бы следствие».
|