Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
 Скачать 7.39 Mb.
|
|
Банковский риск представляет собой вероятность возникновения финансовых потерь в процессе осуществления банковской деятельности. При этом функционирование банка как коммерческой организации специальной правоспособности, стремящейся к получению максимальной прибыли, сопряжено с многочисленными рисками, в том числе непредсказуемого характера. Банковские риски могут быть классифицированы по различным основаниям, в том числе в зависимости от состава клиентов банка, методов оценки, степени риска, особенностей их учета, возможности минимизации и методов регулирования. Так, на основании определенных Базельским комитетом по банковскому надзору трех групп рисков Банком России было принято указание оперативного характера <1>, где под банковским риском понимается присущая банковской деятельности возможность (вероятность) понесения кредитной организацией потерь или ухудшения ликвидности вследствие наступления неблагоприятных событий, связанных с внутренними факторами (сложность организационной структуры, уровень квалификации служащих, организационные изменения, текучесть кадров и т.д.) и (или) внешними факторами (изменение экономических условий деятельности кредитной организации, применяемые технологии и т.д.). Согласно данному указанию к типичным банковским рискам Банк России относит кредитный, страховой, рыночный, фондовый, валютный, процентный, операционный, правовой, стратегический, репутационный риски, а также риск потери ликвидности. Особое значение имеет цель снижения банковских рисков, для достижения которой Банк России использует весь арсенал инструментов банковского регулирования. -------------------------------- <1> См.: письмо Банка России от 23 июня 2004 г. N 70-Т "О типичных банковских рисках". Следует отметить, что кредитные организации испытывают на себе воздействие различных государственных и негосударственных органов по отдельным вопросам их деятельности. Вместе с тем согласно ст. 56 Закона о Банке России органом банковского регулирования и надзора является Банк России. Данная норма предопределяет, что Банку России предоставлен максимальный объем полномочий по регулированию рынка банковских услуг и банковской системы в целом. Таким образом, под банковским регулированием, осуществляемым Банком России, понимается регулирование банковской деятельности в части делегированных ему государством полномочий при помощи системы средств, которые имеют правовую форму и оказывают активное, упорядочивающее воздействие на деятельность кредитных организаций, в целях поддержания стабильности банковской системы, защиты прав и интересов вкладчиков и кредиторов, а также минимизации банковских рисков. Банковский надзор заключается главным образом в наблюдении за соблюдением кредитными организациями требований закона и нормативных актов Банка России и применении к ним в нормативно установленных случаях соответствующих мер воздействия. Осуществляя банковское регулирование, Банк России принимает решения о государственной регистрации кредитных организаций и лицензирует их банковские операции; предъявляет квалификационные требования к руководству и учредителям банков; устанавливает обязательные для банков правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности, обязательные экономические нормативы; предъявляет требования к внутреннему контролю, управлению банковскими рисками и по противодействию легализации преступных доходов и др. В рамках банковского надзора Банк России наблюдает за соблюдением банками норм законодательства и нормативных актов самого Банка России, для чего имеет право истребовать информацию об их деятельности и проводить проверки деятельности банков на месте. Кроме того, Банк России применяет к кредитным организациям в установленных случаях соответствующие меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций. Одной из основных международных тенденций последних лет является осуществление банковского регулирования и надзора на консолидированной основе. Свое начало регулирование и надзор на консолидированной основе берут еще раньше, когда международные органы банковского надзора, столкнувшись с международными банковскими кризисами, обратили свое внимание на транснациональные банки, в том числе образующие банковские группы и холдинги на территории нескольких стран. Стало очевидно, что такие сложные предпринимательские структуры являются заложниками значительных банковских рисков. Помимо банковских рисков, возникающих в деятельности любого банка, участие в банковской группе влечет возникновение консолидированных рисков группы, которые падают на каждого ее участника, - возникновение своего рода "снежного кома банковских рисков". Как справедливо отмечается в литературе, наиболее существенными рисками банковской группы являются кредитный, процентный, валютный риски, риск потери ликвидности и риск деятельности группы в целом. Их возникновение обусловлено наличием зависимости одних участников группы от других, что, с одной стороны, влечет предоставление услуг на более льготных условиях, а с другой - лишает участников независимости в принятии решений, например о выдаче кредита, о принятии средств в депозит, о снижении или, наоборот, увеличении процентных ставок по операциям. Например, риск потери ликвидности возникает из-за зависимости ликвидности одних участников группы от других. Средства предоставляются участникам на льготных условиях и используются подчас не самым рациональным образом. Избыток ликвидности также говорит о низком уровне управления риском потери ликвидности и может возникать, когда одни участники вынуждают другого участника (банк) привлекать средства участников во вклады под более высокие проценты, хотя банк в этих средствах не нуждается и потому несет значительные расходы, выплачивая высокие проценты <1>. -------------------------------- <1> См.: Абдулаева С.А., Алиев З.М. Консолидация отчетности банковских (консолидированных) групп и некредитных организаций // Налоги. 2012. N 21. С. 9 - 15. Поскольку основной целью банковского регулирования и надзора является минимизация банковских рисков, то законодатель, учитывая опасность консолидированных банковских рисков, предъявляет особенно строгие требования к банковским группам и холдингам. В последние годы на законодательном и подзаконном уровне сделано немало для определения правового положения и регулирования деятельности банковских групп и холдингов, заложены правовые основы консолидированного банковского регулирования и надзора, в том числе с учетом транснациональной составляющей данных объединений. Однако масштаб таков, что существующее регулирование может рассматриваться исключительно как база для дальнейшего развития и углубления влияния на банковские группы и холдинги, без которых сегодняшний рынок банковских услуг уже невозможно представить. § 3. Правовое регулирование банковских услуг по привлечению и размещению средств Банковские услуги по привлечению средств. Осуществление кредитными организациями банковских операций, связанных с привлечением средств, позволяет им получить в распоряжение значительные денежные ресурсы для последующего их размещения посредством осуществления активных операций в перспективные с точки зрения получения прибыли активы. При этом деление банковских операций на пассивные и активные предопределено также различиями их правового режима ( схемы 9 , 10 ). Если при осуществлении банком пассивных операций он нередко ограничен в выборе другой стороны по договору, то при совершении активных операций банк, чаще выступая на стороне кредитора, выбирает клиента свободно и не может быть принужден к заключению соответствующего договора <1>. Руководствуясь указанными характеристиками, можно подразделить на пассивные и активные не только банковские операции, но и сделки кредитных организаций, совершаемые ими в рамках перечня сделок, закрепленного в ст. 5 Закона о банках. -------------------------------- <1> См.: Ефимова Л. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 55 - 56. Пассивные операции ┌───────────────────┐ │Банковские операции│ └─────────┬─────────┘ ┌──────────────┴──────────────┐ V V ┌────────────────────────────┐┌─────────────────────────────────┐ │Привлечение денежных средств││ Привлечение во вклады │ │во вклады (банковский вклад)││и размещение драгоценных металлов│ └────────────────────────────┘└─────────────────────────────────┘ ┌───────────────────┐ │ Сделки │ └─────────┬─────────┘ ┌──────────────┴─────────────┐ V V ┌────────────────────────────┐┌─────────────────────────────────┐ │ Доверительное управление ││ Выпуск и размещение │ │ имуществом ││собственных облигаций и векселей │ └────────────────────────────┘└─────────────────────────────────┘ Схема 9 Активные операции ┌───────────────────┐ │Банковские операции│ └─────────┬─────────┘ ┌─────────────┴────────────┐ V V ┌─────────────────────────┐┌──────────────────────────┐ │ Банковское кредитование ││Выдача банковских гарантий│ └─────────────────────────┘└──────────────────────────┘ ┌───────────────────┐ │ Сделки │ └─────────┬─────────┘ ┌─────────────┼─────────────┐ V V V ┌─────────────┐┌───────────┐┌────────────┐ │ Выдача ││ Факторинг ││ Лизинговые │ │поручительств││ ││ операции │ └─────────────┘└───────────┘└────────────┘ Схема 10 Среди банковских услуг по привлечению средств физических и юридических лиц центральное место по праву занимают вкладные операции банков, оформляемые при помощи договоров банковского вклада (депозита). Следует отметить, что в юридической литературе длительное время идет спор о правовой природе договора банковского вклада. Не вдаваясь в подробности дискуссий, отметим лишь то, что договор банковского вклада сравнивается как с договором иррегулярного хранения и договором займа, так и с договором банковского счета. Согласно п. 3 ст. 834 ГК РФ к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами гл. 44 ГК РФ или не вытекает из существа договора банковского вклада. Однако в правовой природе указанных договоров есть не только сходства, но и отличия, позволяющие считать договор банковского вклада самостоятельным видом гражданско-правового договора. По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, которые предусмотрены договором ( п. 1 ст. 834 ГК РФ). Договор банковского вклада является реальным, возмездным, односторонне обязывающим. Договор банковского вклада может быть классифицирован по различным основаниям. Например, по сроку можно выделить срочный договор банковского вклада и банковский вклад до востребования. Сторонами договора банковского вклада являются кредитная организация и вкладчик (юридическое или физическое лицо). В банковской практике традиционно договор банковского вклада, заключаемый с юридическим лицом, именуется депозитным договором (депозитом). К договорам банковского вклада, заключаемым банками с физическими лицами, в законодательстве предъявляются особые требования. Договор банковского вклада с физическим лицом может заключить только банк, являющийся участником системы страхования вкладов. Для того чтобы стать участниками системы, банки должны пройти отбор на соответствие критериям, установленным Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" и Законом о банках, основными из которых являются длительное время работы (не менее двух лет) <1>, устойчивое финансовое положение и соблюдение в деятельности требований законодательства и нормативных актов Банка России. Указанный отбор осуществляется по результатам применения Банком России различных средств банковского надзора. На сегодняшний день участниками системы страхования вкладов являются более 500 банков <2>. Вообще сама идея страхования вкладов, закрепленная Законом "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", достаточно проста. Каждый банк должен регулярно отчислять определенную сумму в специальный фонд, из которого в случае невыполнения каким-то банком своих обязательств будут производиться возмещения вкладчикам. Такой специальный фонд (фонд обязательного страхования вкладов) в соответствии с указанным Законом является обособленной частью имущества Агентства по страхованию вкладов, компетенция, порядок образования и деятельности которого определены данным Законом -------------------------------- <1> Согласно Закону о банках право на привлечение во вклады денежных средств физических лиц может быть предоставлено также вновь регистрируемому банку либо банку, с даты государственной регистрации которого прошло менее двух лет, если размер его уставного капитала (собственных средств) составляет величину не менее 3 млрд. 600 млн. руб., а также если банк соблюдает обязанность раскрывать неограниченному кругу лиц информацию о лицах, оказывающих существенное влияние на решения, принимаемые его органами управления. <2> См. официальный сайт Банка России: www.cbr.ru. На сегодняшний день согласно ст. 11 названного Закона возмещение по вкладам в банке, в отношении которого наступил страховой случай, выплачивается вкладчику в размере 100% суммы вкладов в банке, не превышающей 1400 тыс. руб. При этом страховым случаем признается отзыв Банком России у банка лицензии на осуществление банковских операций либо введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка. Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором. Особые требования предъявляются законодателем к одностороннему изменению банком процентов по договору банковского вклада, заключенному банком с гражданином. Размер процентов, установленный в договоре срочного банковского вклада, заключенного с гражданином, не может быть односторонне изменен банком. Спецификой обладает также досрочное расторжение договора банковского вклада с вкладчиком-гражданином. Такой договор может быть расторгнут вкладчиком в любое время по первому его требованию. Поскольку досрочное истребование суммы вклада является случаем одностороннего расторжения договора, вкладчик будет нести определенные неблагоприятные последствия, заключающиеся обычно в выплате ему процентов в размере, соответствующем размеру процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной размер процентов ( п. 3 ст. 837 ГК РФ). При этом размер "иных процентов", по нашему мнению, может быть меньше процентной ставки по срочному договору банковского вклада, но не менее ставки процентов до востребования, так как указанная ставка определена в качестве минимальной самим банком, который обязуется в любое время вернуть средства по указанной ставке, что следует из самого понятия "до востребования". Во взаимоотношениях с вкладчиками - юридическими лицами банк обладает гораздо большей свободой. Здесь в полной мере действует принцип свободы договора ( ст. 421 ГК РФ). Стороны в депозитном договоре сами определяют возможность одностороннего изменения процентной ставки, досрочного расторжения договора и др. Однако следует отметить, что законодательством установлены и определенные ограничения прав вкладчиков - юридических лиц, не позволяющие им перечислять находящиеся в депозитах денежные средства другим лицам ( п. 3 ст. 834 ГК РФ). По нашему мнению, данное требование продиктовано тем, что у юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, нет аналогичного существующему у вкладчика - физического лица основанного на законе права на досрочный возврат вклада ( п. 2 ст. 837 ГК РФ). Таким образом, при расторжении договора банковского вклада или окончании срока его действия все денежные средства, находящиеся на счете по депозиту юридического лица, должны быть перечислены на его банковский счет, с которого возможно осуществление последующих расчетов с третьими лицами. Следует отметить, что банки аккумулируют средства также за счет выпуска и размещения различных ценных бумаг: собственных векселей и облигаций, оформляющих в отличие от сберегательного депозитного сертификата не договор банковского вклада, а обычно договор займа. Правовое регулирование заемных отношений, оформленных облигацией, обладает спецификой в силу того, что облигация является эмиссионной ценной бумагой, порядок выпуска, размещения и обращения которой устанавливается законодательством о рынке ценных бумаг. В регулировании обязательств, удостоверенных векселем, вексельное законодательство также имеет приоритет над гражданским законодательством. Оборот банковских векселей на рынке банковских услуг традиционно велик. Векселя бывают двух видов: простой (соло) и переводной (тратта). Банки чаще используют конструкцию простого векселя, удостоверяющего ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока указанную в векселе денежную сумму. Вексель позволяет привлекать средства не только путем его выдачи с дисконтом для последующей оплаты векселедателем по номиналу, но и, например, для оформления отсрочки уплаты денежных средств своим контрагентам. Помимо банковских операций по привлечению средств, оформляемых при помощи договора банковского вклада (депозита), банки привлекают средства физических и юридических лиц, заключая и иные сделки, относящиеся по своей природе к пассивным банковским операциям. Так, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов осуществляется кредитными организациями на основании договора металлического счета. Выделяются два вида металлических счетов: обезличенные металлические счета и металлические счета ответственного хранения. Все большее распространение получают сделки доверительного управления денежными |