Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор

• Название: Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
• Дата: 25.08.2022
• Размер: 7.39 Mb.
• Имя файла: theory-3.pdf
• Тип: Учебник; #653208
• страница: 71 из 93

средствами и иным имуществом физических и юридических лиц. Правовое регулирование указанных сделок осуществляется ГК РФ
(гл. 53)
и Законом о банках (
ст. ст. 5
,
6
).
Банковские услуги по размещению средств. Активные банковские операции играют важнейшую роль для кредитных организаций, рынка банковских услуг и экономики в целом.
Именно осуществление кредитными организациями активных банковских операций и сделок позволяет им получить прибыль. В условиях "здоровой" рыночной экономики указанные операции банков позволяют перераспределить денежные средства в те отрасли экономики, которые

нуждаются в них более всего.
Без преувеличения центральное место среди банковских услуг по размещению денежных средств занимает банковское кредитование. Согласно ст. 5
Закона о банках под банковским кредитованием как банковской операцией понимается размещение кредитной организацией привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет.
С правовой точки зрения категория "кредитование" охватывает не только банковское кредитование, но и отношения, вытекающие из договора займа, товарного и коммерческого кредитования. Следует заметить, что кредитование имеет множество специфических черт, которые не позволяют свести данную категорию исключительно к разновидности заемных отношений. В этом понимании кредитование сводится к обязательствам, возникающим из кредитного договора, договоров товарного и коммерческого кредита <1>.
--------------------------------
<1> См.: Боннер Е.Л. Банковское кредитование. М., 2008. С. 14 - 16.
Под банковским кредитованием, в отличие от кредитования в широком смысле, понимается предоставление кредита исключительно кредитной организацией в денежной форме, имеющее форму кредитного договора. Более того, для банковского кредитования принципиальным является осуществление его за счет привлеченных вкладов, а не собственных средств. На эту особенность банковского кредитования обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ <1>, разрешивший практику заключения договоров займа организациям, не являющимся банками, в отношении средств, принадлежащих таким организациям.
--------------------------------
<1> См.: информационное письмо
Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-
7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".
Для того чтобы деятельность по предоставлению регулярных займов не была расценена как
банковская (а следовательно, в отсутствие лицензии как незаконная), она должна осуществляться за счет средств, не являющихся привлеченными. В данном контексте законодатель привлеченными средствами считает именно те, что привлечены по договорам банковского вклада (депозита), а не любые привлеченные средства. Тем не менее даже если компания привлекает денежные средства, систематически заключая договоры займа, а потом размещает их, также используя данную конструкцию, велика опасность признания такой деятельности незаконной банковской и привлечения к ответственности (административной, уголовной и гражданско-правовой). Дело в том, что регулярное привлечение денежных средств на основе договора займа может быть расценено судом как фактическое заключение договора банковского вклада (депозита), что имеют право делать только кредитные организации на основании соответствующей лицензии Банка
России, поскольку договор банковского вклада оформляет одну из ключевых банковских операций
- банковский вклад (депозит).
Основными принципами банковского кредитования являются возвратность, платность и срочность. Таким образом, по общему правилу кредитный договор предполагает возврат выданной банком клиенту денежной суммы с причитающимися процентами, является возмездным и заключается с банком на определенный срок. Факультативными принципами, как правило, называют обеспеченность и целевой характер кредита.
Банковское кредитование обычно оформляется при помощи кредитного договора, правовое регулирование которого осуществляется нормами
§ 2 гл. 42
ГК РФ, к которым субсидиарно могут

применяться правила ГК РФ о займе
(§ 1 гл. 42)
. Указанный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. При этом одной из сторон кредитного договора всегда является кредитная организация. Обязательной является также письменная форма кредитного договора. В настоящее время судебная практика признает возможность заключения кредитного договора без необходимости составления единого документа. Таким образом, для подтверждения наличия кредитных отношений будет достаточно представить, например, соответствующие платежные поручения, различные обеспечительные договоры. Более того, при подтверждении фактического одобрения кредита (например, его получения и начала выплаты процентов по нему, реализации иных прав и обязанностей по кредитному договору) суды признают заключенными кредитные договоры даже при отсутствии подписи генерального директора <1>.
--------------------------------
<1> См., например,
Постановление
Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 июня 2014 г. по делу N А32-17036/2013.
С точки зрения правовой природы банковский кредит характеризуется наличием свободы у кредитора в выборе контрагента и заключении с ним кредитного договора. Другими словами, в отличие от банковского вклада банк нельзя принудить к заключению кредитного договора с заемщиком.
Традиционно к существенным условиям кредитного договора относят его предмет. Тем не менее существует некоторая коллизия между нормами ст. 819
ГК РФ и ст. 30
Закона о банках, суть которой сводится к тому, что все же необходимо считать существенными условиями кредитного договора. Другими словами, при отсутствии каких условий кредитного договора он может быть признан незаключенным.
Согласно ст. 30
Закона о банках отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами строятся на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. При этом в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.
Из перечисленных требований только условие о процентной ставке может являться
существенным и то только потому, что относится к предмету договора. Остальные же из перечисленных в статье условий: "стоимость банковских услуг", "имущественная ответственность сторон", "порядок расторжения договора" - не выдерживают критики как существенные условия договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право
. М., 2006. Кн. пятая. Т. 1:
Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 381 - 386.
Поэтому, чтобы кредитный договор считался заключенным, достаточно указания предмета: суммы кредита и процентов по нему, а чтобы соответствовал банковскому законодательству, в договоре должны быть прописаны: стоимость банковских услуг и сроки их выполнения,
имущественная ответственность сторон, а также порядок его расторжения.
Таким образом, можно сделать вывод, что банковским законодательством в рассматриваемом случае предъявляются особые требования к заключаемым банками договорам со своими клиентами. Регулятор, в свою очередь, имеет право применения в данном случае мер

воздействия к банку за нарушение положений банковского законодательства, хотя и относящихся к договорным отношениям банков и их клиентов, но не расширяющих перечень существенных условий с позиции гражданского законодательства и, соответственно, не влекущих последствия, им предусмотренные. Поэтому компания может использовать возможности информирования Банка
России о такого рода нарушениях банковского законодательства.
Существуют различные классификации банковского кредита. Например, по субъектному составу можно выделить кредиты, предоставляемые юридическим лицам, физическим лицам
(потребительские), другим кредитным организациям (межбанковские), а также кредиты, предоставляемые самим кредитным организациям Банком России (кредиты рефинансирования).
При этом независимо от вида заемщика на кредитной организации как профессиональном предпринимателе лежат обязанности публично-правового характера.
Банковские кредиты предоставляются юридическим лицам только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный счет клиента-заемщика, открытый на основании договора банковского счета, в том числе при предоставлении средств на оплату платежных документов и на выплату заработной платы.
Банковский кредит может быть предоставлен путем разового зачисления суммы кредита на банковский счет заемщика, а также может предоставляться отдельными траншами в рамках договора об открытии кредитной линии.
Банковское кредитование регулируется разными инструментами. Это обязательные нормативы, внутренний контроль в банке, режим банковской тайны и кредитное информирование.
Основным инструментом банковского регулирования для того, чтобы минимизировать кредитный риск и риск потери ликвидности при проведении операций кредитования, является резервирование на возможные потери по ссудам <1>. Нетрудно заметить, что в сообщениях Банка
России об отзыве лицензии у того или иного банка достаточно часто встречается нарушение в сфере резервирования как одно из оснований отзыва. Действительно, соблюдение обязательных нормативов проблематично в условиях плохого кредитного портфеля банка и соответствующего ему значительного резерва на возможные потери. Резервирование средств под возможные потери по активным операциям банков установлено
Положением
Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-
П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".
--------------------------------
<1> Далее понятия "ссуда" и "кредит" для целей комментирования норм
Положения
Банка
России от 26 марта 2004 г. N 254-П используются в качестве синонимов.
Целям минимизации кредитных рисков и обеспечения стабильности всего рынка банковских услуг служит институт кредитного информирования. С момента принятия Федерального закона от
30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" у кредитных организаций имеется обязанность представлять в бюро кредитных историй всю имеющуюся информацию, определенную указанным
Законом
, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление.
Осуществляя банковский надзор, Банк России наблюдает, как кредитные организации выполняют нормы законодательства и его нормативные акты. С этой целью регулятор имеет право требовать у банков информацию об их деятельности и проводить проверки на местах. Кроме того, в установленных случаях Банк России применяет к кредитным организациям соответствующие меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций. В практической плоскости это означает, что клиент банка в случае нарушения последним требований банковского законодательства имеет возможность обратиться в Банк России с соответствующей
жалобой на кредитную организацию, в отношении которой регулятором будут применены меры

воздействия. Если же банк нарушает нормы гражданского законодательства, то компании-клиенту целесообразно защищать свои права в судебном порядке, так как регулятор в таких случаях не будет иметь специальной компетенции.
Следует заметить, что кредитование не всегда связано с непосредственным предоставлением денежных средств заемщику, а может выражаться в принятии кредитором риска неисполнения обязательства, которое принимает на себя должник перед третьим лицом. Разновидностью банковского кредитования является также кредитование дебиторской задолженности, когда у клиента банка существует право требования по какому-либо договору к третьему лицу. К кредитованию дебиторской задолженности относится, например, финансирование под уступку
денежного требования (договор факторинга). Договор финансирования под уступку денежного требования регулируется нормами гл. 43
ГК РФ. По указанному договору одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Договор факторинга имеет ряд общих черт как с кредитным договором, так и с обычной цессией (уступкой права требования). Имеются и отличия.
Сходство кредитного договора и договора факторинга заключается в том, что финансовый агент или кредитор перечисляют соответственно клиенту или заемщику определенную денежную сумму. Вместе с тем клиент по договору факторинга не перечисляет (как должник по кредитному договору) определенную сумму во исполнение своих обязательств, а передает денежное
требование. Переданную клиенту денежную сумму возвращает третье лицо (должник), а в кредитном договоре сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее кредит (хотя кредитный договор не исключает возможности исполнения обязательства платежа третьим лицом).
К разновидности кредитования дебиторской задолженности относится также учет векселей.
Приобретая такие ценные бумаги, как векселя или облигации третьих лиц до наступления срока платежа по ним, банк по существу осуществляет кредитование своих клиентов.
Обеспечение по банковскому кредиту. В настоящее время обеспеченность можно отнести не к факультативным, а к основным принципам банковского кредитования, так как банки в крайне редких случаях выдают кредит без обеспечения. Наиболее распространенными видами обеспечения в банковской практике являются залог, поручительство, банковская гарантия.
Залог. Предметом залога может быть имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Допускается также залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.
Правовое регулирование данного традиционного вида обеспечения подверглось существенным изменениям в связи с реформой гражданского законодательства. Теперь регулирование залоговых правоотношений сосредоточено в основном в
ГК
РФ (ранее действовал также отдельный
Закон о залоге). В
ГК
РФ урегулированы, помимо ранее предусмотренных залога товаров в обороте, залога вещей в ломбарде, такие виды залога, как залог обязательственных прав; залог прав участников юридических лиц; залог ценных бумаг; залог прав по договору банковского счета; залог исключительных прав.
Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий могут быть

предметом залога в той мере, в какой допускается их отчуждение.
Залог обязательственных прав хотя и существовал ранее, но не выделялся в качестве самостоятельного вида залога. Предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора. Предметом залога по одному договору залога может быть совокупность прав требований, каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, а также совокупность существующих и будущих прав.
Предмет залога может находиться в залоге у нескольких лиц, имеющих на него равные по старшинству права залогодержателей (созалогодержатели), в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Другими словами, компания сегодня может заложить имущество у нескольких кредиторов, например, заложить имущество нескольким банкам по различным кредитам. По общему правилу денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом.
В настоящее время скорректирован подход к наиболее сложным на практике требованиям
по индивидуализации предмета залога, а также по определению стоимости заложенного
имущества. В договоре залога должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.
В договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить его на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.
Таким образом, достаточно отсылки к кредитному договору, обеспечиваемому залогом, или даже в более общем виде указания на кредитные отношения между конкретным банком и компанией-заемщиком.
Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. При этом, если иное не предусмотрено законом, соглашением сторон или решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, согласованная сторонами стоимость предмета залога признается ценой
реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания.
С 1 января 2015 г. в договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель,
предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.
Существуют требования по государственной регистрации отдельных видов залога, а также по учету в реестре уведомлений о залоге движимого имущества, который ведется органами нотариата. Государственной регистрации традиционно подлежит залог недвижимого имущества
(ипотека), а также такой новый вид залога, как залог прав участника ООО. Залог ценных бумаг регулируется законодательством о ценных бумагах и предполагает необходимость совершения соответствующей записи о залоге ценных бумаг на специальных счетах.
Кроме того, имеются и особенности учета сведений о залоге прав по договору банковского

счета. Залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога. В случае если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета, залог возникает с момента заключения договора залога прав по банковскому счету.
Залог прав по банковскому счету, введенный в
ГК
РФ вместе с иными изменениями законодательства о залоге, вероятно, будет одним из наиболее востребованных у кредитных организаций, ведь ранее залог денежных средств на счете судебной практикой не допускался <1>.
--------------------------------
<1> См. информационное письмо
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января
1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".
Согласно ст. 358.9
ГК РФ предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета. Залогодержателем при залоге прав по договору банковского счета может быть, в частности, банк, заключивший с клиентом- залогодателем договор залогового счета. Залоговый счет может быть открыт банком клиенту независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по договору банковского счета, а также независимо от наличия на момент его заключения у клиента денежных средств на залоговом счете. Кроме того, в договоре залога какого-либо иного имущества можно предусмотреть, что причитающиеся залогодателю денежные суммы (страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, доходы от использования заложенного имущества, денежные суммы, подлежащие уплате залогодателю в счет исполнения обязательства, право требования по которому заложено, и т.п.) зачисляются на залоговый счет.
Поручительство является, пожалуй, вторым по востребованности видом обеспечения. За компанию-заемщика может поручиться как юридическое, так и физическое лицо. В последнее время распространено поручительство единоличного исполнительного органа (генерального директора) по кредиту, выдаваемому самой компании-заемщику. Следует заметить, что в данном случае банк пытается обеспечить добросовестное поведение компании-заемщика, от имени которой действует генеральный директор, связанный поручительством. Последний одновременно выступает и как орган юридического лица, и как обычное физическое лицо, которое будет нести ответственность, если компания кредит не вернет. Поэтому, конечно же, такая "страховка" представляет значительный интерес для банка, ведь при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством кредитного договора банк вправе сразу предъявить требование не только к заемщику, но и к поручителю, солидарно отвечающему по обязательству.
Хотя договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом его недействительности, однако это не препятствует включению существенных условий договора поручительства в текст кредитного договора и подписания его соответственно тремя лицами: кредитором, должником и поручителем. Такая ситуация может привести к возникновению так называемого скрытого поручительства, когда среди условий кредитного договора предлагается условие о солидарной ответственности по кредитному обязательству не только компании- заемщика, но и физического лица, подписавшего его в качестве представителя компании, как правило, речь идет о генеральном директоре компании. Поэтому предлагаемые банком условия кредитного договора должны быть проверены компанией-заемщиком, в том числе и с позиции наличия такого рода скрытых условий.
Одним из ключевых вопросов поручительства как способа обеспечения кредитного обязательства является объем ответственности поручителя. В соответствии со ст. 367
ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. До недавнего времени поручительство прекращалось также в случае изменения основного обязательства,

влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего. Таким образом, по общему правилу без согласия поручителя объем его ответственности не мог быть увеличен. На практике это означало, что практически любые изменения основного, т.е. кредитного, договора могли повлечь за собой прекращение поручительства, так как судебная практика трактовала такое увеличение ответственности довольно широко.
Однако в последнее время суды стали занимать более жесткую позицию в отношении ответственности поручителя <1>, что было затем закреплено в
ГК
РФ.
--------------------------------
<1> См.:
Постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством".
Поручительство прекращается также с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомление о переводе долга не согласился отвечать за нового должника. Правда, в самом кредитном договоре возможно предусмотреть условие об изначальном согласии поручителя отвечать за любое новое лицо. Такое согласие должно быть ясно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.
Следует заметить, что банк заинтересован в получении обеспечения, в том числе по причине требований Банка России, связанных с формированием резерва по кредиту. Согласно нормам
Положения
Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П резерв формируется с учетом обеспечения по выданному кредиту. Имеется в виду обеспечение, отнесенное к I или II категории качества, в виде залога, банковской гарантии, поручительства, гарантийного депозита (вклада). Качество обеспечения влияет на категорию качества, в которую классифицируется соответствующий кредит, и, следовательно, влияет на размер создаваемого резерва.
Таким образом, банк всегда заинтересован в оформлении соответствующего обеспечения, ведь его наличие уменьшает кредитный риск и может значительно снизить размер резерва, создаваемого банком из средств, фактически отвлекаемых из оборота.
Банковская гарантия. Одним из способов обеспечения исполнения обязательств и одновременно активной банковской операцией является выдача кредитными организациями
банковской гарантии. Преимуществом банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства является ее независимый от основного обязательства (или неакцессорный) характер.
В силу наличия указанной характеристики банковская гарантия остается действительной даже при недействительности основного обязательства и не прекращается также с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром. Принцип независимости делает банковскую гарантию одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательства и обеспечивает защиту интересов заинтересованных сторон.
§ 4. Банковские услуги по организации расчетов
Несмотря на последствия международного финансово-экономического кризиса, рынок банковских услуг не стоит на месте и продолжает развиваться. В последние годы наиболее бурный рост наблюдается в сфере осуществления различного рода платежей, перевода денежных средств, использования электронных средств платежа. Основой для правового обеспечения эффективного развития и функционирования данной сферы должен стать Федеральный закон от 27 июня 2011 г.
N 161-ФЗ "О национальной платежной системе". Данный
Закон устанавливает правовые и организационные основы национальной платежной системы, регулирует порядок оказания платежных услуг, в том числе осуществления перевода денежных средств, использования электронных средств платежа, деятельность субъектов национальной платежной системы, а также

определяет требования к организации и функционированию платежных систем, порядок осуществления надзора и наблюдения в национальной платежной системе.
Предоставляя клиентам банковские услуги по организации расчетов, банки осуществляют важнейшую для всей экономики посредническую функцию, обеспечивая бесперебойность расчетов между самыми разнообразными субъектами (схема 11).
Операции по организации расчетов
┌───────────────────┐
│Банковские операции│
└─────────┬─────────┘
┌────────────┬──────────────┼──────────────┬─────────────┐
V V V V V
┌──────────┐┌─────────────┐┌────────────┐┌─────────────┐┌────────────┐
│ Открытие ││ Осущест- ││ Инкассация ││Купля-продажа││ Осущест- │
│и ведение ││ вление ││ и кассовое ││ иностранной ││ вление │
│банковских││ переводов ││обслуживание││ валюты ││ переводов │
│ счетов ││по банковским││ ││ ││ денежных │
│ ││ счетам ││ ││ ││ средств │
│ ││ ││ ││ ││без открытия│
│ ││ ││ ││ ││ банковских │
│ ││ ││ ││ ││ счетов │
└──────────┘└─────────────┘└────────────┘└─────────────┘└────────────┘
Схема 11
Из схемы 11
нетрудно заметить, что все операции по организации расчетов относятся к банковским, т.е. исключительно кредитные организации имеют право на их осуществление.
Исключение составляет лишь осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за различные услуги (электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги и др). Такие услуги согласно Федеральному закону от 3 июня 2009 г. N 103-
ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" при соблюдении определенных условий вправе предоставлять юридические лица, не являющиеся кредитными организациями, а также индивидуальные предприниматели.
Центральное место среди банковских услуг по организации расчетов занимает банковская операция по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц, правовое регулирование которой осуществляется
Законом о банках, а также нормативными актами Банка
России. Что касается договора банковского счета, то его регулирование осуществляется в
Российской Федерации нормами гражданского законодательства, закрепленными в гл. 45
ГК РФ.
Следует заметить, что ведение банковских счетов также нередко относят к категории пассивных банковских операций. Данная позиция предопределяется тем, что при ведении банковского счета в распоряжении банка оказываются денежные средства клиента, остатками которых банк распоряжается до указания клиента совершить операцию по счету. Кроме того, банк по общему правилу обязан заключить договор банковского счета с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях (
ст. 846
ГК РФ). Однако по договору банковского счета банк реализует интерес клиента в первую очередь в осуществлении операций по счету: зачисления, списания, перечисления безналичных денежных средств, а также выдачи наличных денежных средств. При осуществлении же пассивных банковских операций банк, заинтересованный в привлечении денежных средств от любых лиц, привлекает клиента обещанием ему дохода.
В качестве одного из аргументов в пользу данной позиции можно назвать, например, различие режима безналичных денежных средств, находящихся на счете в связи с заключением

договора банковского счета или договора банковского вклада. Следует согласиться с мнением о том, что в первом случае банк, выступая в качестве инфраструктурной организации, опосредующей осуществление расчетов, позволяет в полной мере провести идентификацию безналичных денежных средств, находящихся на счете по договору банковского счета. В случае же с банковским вкладом денежные средства на счете представляют собой права требования владельца счета - вкладчика к банку - получателю инвестиций <1>. Представляется, что выявление указанных отличий не просто позволяет разграничить правовой режим денежных средств, находящихся на банковском счете в силу того или иного договора, но и, учитывая различные роли, которые играют в этих отношениях банки, принципиально провести различие между договором банковского вклада как пассивной операцией и договором банковского счета как операцией, опосредующей осуществление расчетов.
--------------------------------
<1> См.: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М., 2005. С. 187, 200 - 201.
Кроме того, следует заметить, что в совокупности с возможностью предоставлять кредиты
(основная активная операция), привлекать средства во вклады (основная пассивная операция)
только банки могут открывать и вести счета. Осуществление данных операций характеризует банк в качестве универсальной кредитной организации, имеющей право осуществлять деятельность, являющуюся основой для каждой из основных трех групп операций: активные, пассивные и операции по организации расчетов. Представляется, что такое понимание универсальности одновременно позволяет сделать вывод об отнесении открытия и ведения банковских счетов к операции по организации расчетов.
Банки - главные финансовые посредники в экономике, поэтому на них возлагаются дополнительные обязанности в связи с открытием и ведением банковских счетов клиентов:
- в трехдневный срок банки должны сообщать в налоговый орган об открытии/закрытии банковского счета организации (
ст. 86
НК РФ);
- банки обязаны выполнять поручения клиента по перечислению сумм налога (сбора) в течение одного операционного дня, плата за обслуживание не взимается (
ст. 60
НК РФ);
- банки обязаны исполнять решения налогового органа о взыскании налогов (сборов) за счет денежных средств налогоплательщиков (
ст. 46
НК РФ);
- банки обязаны исполнять решения налогового органа о приостановлении операций по счетам клиентов (
ст. 31
НК РФ) и не вправе осуществлять движение по счетам клиентов при наличии решения о приостановлении операций по счетам этих клиентов (
ст. 76
НК РФ);
- банки обязаны выдавать налоговым органам справки по операциям и счетам организаций по мотивированному запросу (
ст. 86
НК РФ).
Определение банковского счета также дается законодателем в ст. 11
НК РФ, согласно которой счета (счет) - это расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета.
Расчетный счет (для юридических лиц) и текущий счет (для физических лиц) далеко не единственные виды банковских счетов, которые могут быть открыты в банке. Различные виды банковских счетов закреплены в нормативном акте Банка России - инструкции
Банка России от 30 мая 2014 г. N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов". Банки открывают в рублях и иностранных валютах: текущие счета; расчетные счета; бюджетные счета; корреспондентские счета; корреспондентские субсчета; счета доверительного управления; специальные банковские счета; депозитные счета судов,

подразделений службы судебных приставов, правоохранительных органов, нотариусов; счета по вкладам (депозитам).
Среди данных счетов универсальным счетом, открываемым коммерческой организации, является, по существу, только расчетный счет, существующий для осуществления расчетов, связанных с предпринимательской деятельностью.
В связи с реформой гражданского законодательства отдельные виды банковских счетов теперь урегулированы в
ГК
РФ, в том числе договор залога прав по договору банковского счета и залоговый счет, договор номинального счета и договор счета-эскроу. Новые виды банковских счетов были введены в
ГК
РФ в связи с реформой законодательства, облегчающего процесс секьюритизации финансовых активов. Так появились два новых вида банковских счетов: номинальный и счет-эскроу.
Открытие и ведение банковского счета. В соответствии с п. 2 ст. 846
ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, согласным с объявленными банком условиями.
Объявление банком условий, на которых им открываются счета определенного вида, обладает признаками публичной оферты (
п. 2 ст. 437
ГК РФ). При этом банк не вправе отказать в открытии
счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.
Такие исключения предусмотрены нормами налогового и таможенного законодательства.
Банк не имеет права открывать счет клиенту, если имеется решение о приостановлении операций по счету (
п. 12 ст. 76
НК РФ, п. 21 ст. 155
Федерального закона от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации").
Таким образом, в п. 2 ст. 846
ГК РФ речь идет об обязанности банка заключить договор на единых для всех условиях, которые им были объявлены.
Так, в п. 1
Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5
"О некоторых вопросах рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" отмечается, что в случае, когда банком на основании действующего законодательства, банковских правил разработан и объявлен договор банковского счета определенного вида, содержащий единые для всех обратившихся условия, банк обязан заключить такой договор с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях. В остальных случаях, когда стороны не пришли к соглашению по существенным условиям договора, последствия, предусмотренные в п. 4 ст. 445
ГК РФ, неприменимы.
В то же время необходимо отметить, что за последние годы значительно ужесточились требования, предъявляемые к клиенту при открытии счета, а банки получили значительно большее количество формальных оснований отказывать клиентам в заключении соответствующих договоров. В частности, последними изменениями противолегализационного законодательства количество оснований пополнилось случаем наличия у банка подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Помимо данного нового основания, п. 5 ст. 7
Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-
ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" предусмотрены следующие ограничения.
Кредитным организациям запрещается:
- открывать и вести счета (вклады) на анонимных владельцев, т.е. без предоставления

открывающим счет компаниям документов, необходимых для их идентификации;
- заключать договор банковского счета с клиентом в случае непредставления клиентом документов, необходимых для идентификации клиента. Идентификация в отношении юридических лиц предполагает проверку наименования, ИНН, государственного регистрационного номера, места государственной регистрации и адреса местонахождения. В отношении физического лица идентификация предполагает проверку фамилии, имени и отчества, гражданства, даты рождения, паспорта, миграционной карты, адреса места жительства или места пребывания, ИНН.
Банк обязан до приема на обслуживание идентифицировать клиента, представителя клиента и (или) выгодоприобретателя. Кроме того, банк обязан принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев.
Согласно
Закону "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" бенефициарный владелец - это физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента. Если в результате принятия мер по идентификации бенефициарных владельцев таковой не выявлен, бенефициарным владельцем признается генеральный директор компании.
По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.
При этом банк, если иное не предусмотрено законом или договором банковского счета, не имеет права ограничивать права клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, определять направления расходования денежных средств со счета (
п. 3 ст. 845
ГК РФ), а также гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов (
ст. 26
Закона о банках).
Раскрытие банком информации о клиенте и операциях по счету. В последние годы институт
банковской тайны все больше уходит в прошлое. Перечень субъектов, которым может быть раскрыта информация, составляющая банковскую тайну, неуклонно растет. Только за последние несколько лет ст. 26
"Банковская тайна" Закона о банках неоднократно дополнялась. Сегодня банк обязан в установленных законодательством случаях передавать сведения о клиентах, а также операциях, о счетах и вкладах его клиентов и корреспондентов следующим субъектам:
- самим клиентам;
- Банку России и Агентству по страхованию вкладов;
- судам и арбитражным судам (судьям);
- Счетной палате РФ;
- налоговым органам;
- Пенсионному фонду РФ и Фонду социального страхования;
- судебным приставам, органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, должностным лицам органов, уполномоченных осуществлять оперативно- разыскную деятельность;
- Федеральной службе по финансовому мониторингу;
- Бюро кредитных историй;

- ФАС России;
- таможенным органам;
- органу валютного контроля и агентам валютного контроля;
- центральным банкам и (или) иным органам надзора иностранных государств;
- консульским учреждениям иностранных государств (в отношении счетов иностранных граждан);
- владельцам счета или вклада в сделанном кредитной организацией завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков;
- федеральным государственным органам в рамках Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" в отношении операций особых категорий граждан, замещающих или претендующих на замещение государственных должностей;
- государственному заказчику государственного оборонного заказа, в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики, нормативно-правовому регулированию в области обороны, головному исполнителю поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителю, участвующему в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в случаях и в объеме, которые предусмотрены Федеральным законом "О государственном оборонном заказе".
В силу своих полномочий доступ к банковской тайне могут получить также аудиторские организации, другие банки, в том числе являющиеся головной кредитной организацией банковской группы, а также головные организации (управляющие компании) банковского холдинга.
Обладателями банковской тайны клиентов могут стать операционные центры, платежные клиринговые центры, а также операторы платежных систем и банковские платежные агенты.
Наконец, вследствие последних изменений в
ГК
РФ список субъектов, владеющих чужой банковской тайной, пополнился неопределенным кругом лиц. Так, справки по номинальным, залоговым счетам и счетам эскроу могут быть предоставлены третьим лицам в случаях, которые предусмотрены
ГК
РФ.
Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть получены практически любым лицом, которому банк, в частности, уступает право требования по выданному клиенту кредиту. При этом судебная практика в настоящее время не считает такую передачу сведений, составляющих объект банковской тайны, противоречащей законодательству.
На всех указанных субъектов
Закон о банках возлагает обязанность сохранять режим конфиденциальности в отношении полученных сведений.
За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, органы, их должностные лица и компании несут гражданскую (возмещение убытков), административную (до 5 тыс. руб.) и уголовную ответственность (лишение свободы до двух лет, ст. 183
УК РФ), включая возмещение нанесенного ущерба.
Как было отмечено, банковский счет открывается с целью совершения операций по нему, т.е. такой банковской операции, как осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам. Безналичные расчеты производятся через банковские счета, открытые в кредитных организациях. Расчеты наличными
деньгами могут производиться между юридическими лицами на сумму, не превышающую установленный Банком России размер (на сегодняшний день - 100000 руб. <1>).
ГК
РФ и

Положением
Банка России от 19 июня 2012 г. N 383-П "О правилах осуществления перевода денежных средств" установлены четыре традиционные формы безналичных расчетов: расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, инкассовыми поручениями, а также введенные в связи с принятием
Закона "О национальной платежной системе" расчеты в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое дебетование) и расчеты в форме перевода электронных денежных средств.
--------------------------------
<1> См. указание
Банка России от 7 октября 2013 г. N 3073-У "Об осуществлении наличных расчетов".
Указанным формам безналичных расчетов соответствуют определенные платежные документы, формы которых определены в
Положении
Банка России от 19 июня 2012 г. N 383-П.
Основная масса расчетов происходит через расчетную систему Банка России вследствие того, что каждая кредитная организация обязана открыть себе и своим филиалам корреспондентский счет
(субсчета) в Банке России. Аналогичные функции может осуществлять и специализированная расчетная НКО, которая также может осуществлять так называемые клиринговые расчеты. Клиринг представляет собой систему безналичных расчетов, основанную на зачете взаимных требований и обязательств участников расчетов. Кроме того, если кредитные организации связаны между собой регулярными платежами, им также может быть удобно открыть корреспондентские счета друг у друга и осуществлять платежи напрямую.
Расторжение договора банковского счета и закрытие банковского счета. По требованию банка договор банковского счета может быть расторгнут судом в следующих случаях:
- когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом;
- при отсутствии операций по этому счету в течение года, если иное не предусмотрено договором.
Одностороннее расторжение договора банковского счета по инициативе банка без обращения в суд возможно только в случаях и порядке, предусмотренных законодательством и с обязательным письменным уведомлением об этом клиента.
Помимо возможности расторгнуть договор банковского счета при отсутствии в течение двух лет денежных средств на счете клиента и операций по этому счету по п. 1.1 ст. 859
ГК РФ, указанная статья ГК РФ была дополнена п. 1.2
, согласно которому банк вправе расторгнуть договор банковского счета в случаях, установленных законом, с обязательным письменным уведомлением об этом клиента. Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении 60 дней со дня направления банком клиенту уведомления о расторжении договора банковского счета.
Как было отмечено, кредитные организации осуществляют и иные сделки, которые нельзя отнести ни к одной из рассмотренных выше групп. Так, кредитные организации осуществляют операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, предоставляют в аренду физическим и юридическим лицам специальные помещения или находящиеся в них сейфы для хранения документов и ценностей, а также оказывают консультационные и информационные услуги.
Осуществляя банковскую деятельность посредством совершения различных банковских операций и сделок, предоставляя таким образом банковские услуги на соответствующем рынке, банки играют важнейшую роль в экономике любой страны. Данное обстоятельство предопределяет тот факт, что от надежности функционирования кредитных организаций как

главных финансовых посредников и рынка банковских услуг зависит устойчивость всей экономики страны.
Рекомендуемая литература
Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 2005.
Банковское право: Учебник для магистров / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. 3-е изд.
М., 2012.
Банковское право: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М., 2011.
Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право
. Кн. пятая. Т. 2. М., 2006.
Братко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики). М., 2007.
Ефимова Л. Банковские сделки. Право и практика. М., 2001.
Ефимова Л.Г.
Банковское право
. М., 2010. Т. 1: Банковская система Российской Федерации.
Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М., 2012.
Курбатов А. Банковское право России: Учебник. 3-е изд. М., 2013.
Лаутс Е.Б.
Рынок банковских услуг
: правовое обеспечение стабильности. М., 2008.
Олейник О.М. Основы банковского права. М., 1997.
Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М.,
2005.
Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России.
М., 2015.
Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебник. М., 2012.
Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. 4-е изд. М.; Воронеж, 2011.
Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М., 2002.