Учебник 3е издание, переработанное и дополненное Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор
 Скачать 7.39 Mb.
|
|
банки, страховые организации, юридические лица, осуществляющие деятельность в инвестиционной, депозитарной и прочих сферах. Например, применительно к кредитным организациям в качестве специального закона выступает Закон о банках, к акционерным инвестиционным компаниям - Закон "Об инвестиционных фондах". Кроме того, отдельные эмитенты характеризуются особым порядком регистрации эмиссии ценных бумаг. 3. По правовому статусу в соответствии со ст. 663 ГК РФ общества делятся на публичные и непубличные. В законодательстве закреплен дифференцированный подход к регулированию публичных и непубличных обществ. К публичным обществам предъявляются строгие требования по раскрытию информации. Регулирование непубличных обществ более диспозитивно и предоставляет возможность их участникам самостоятельно определять специфику управления компанией. Непубличное общество не вправе публично размещать или публично обращать акции или иные ценные бумаги, конвертируемые в его акции. Данное право появится у общества только после закрепления в его уставе за ним статуса публичного общества, что повлечет за собой обязанность по соблюдению требований, предъявляемых к публичным обществам. 4. По месту нахождения эмитентов можно разделить на российских и иностранных, т.е. зарегистрированных в качестве юридических лиц в России или в иностранной юрисдикции. § 3. Эмиссия акций и иных ценных бумаг акционерным обществом Понятие эмиссии. Согласно Закону о рынке ценных бумаг под эмиссией понимается установленная Законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. Однако легально установленное понятие эмиссии не вполне точно отражает ее суть и потому справедливо критикуется многими исследователями, которые обращают внимание на следующее. Во-первых, законодательство сводит процедуру эмиссии к действиям одного лишь эмитента, хотя в принципе невозможно представить такую эмиссию, при которой возникновение ценных бумаг зависело бы только от одного эмитента <1>. -------------------------------- <1> См.: Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. Во-вторых, в определении отсутствует какое-либо разделение этапов эмиссии и размещения. Безусловно, размещение ценных бумаг - это важный, но не единственный этап эмиссии. Поскольку эмиссия представляет собой последовательность действий эмитента и иных лиц (государственных органов, органов корпоративного управления и т.д.), то в результате этих действий возникают эмиссионные отношения, имеющие направленность на решение задач, стоящих перед эмитентом. Как и любые отношения в сфере экономики, они, будучи опосредованы правом, приобретают характер правовых отношений. Рассматривая их по отраслевой принадлежности, т.е. делению права на отрасли по предмету и методу, следует подчеркнуть их комплексный характер. А с точки зрения стоящих перед эмиссией целей они приобретают единую направленность. Наиболее точным представляется определение эмиссии, данное А.Ю. Синенко: "Эмиссия ценных бумаг - совокупность гражданско-правовых сделок, административных актов и организационно-распорядительных действий (содержание эмиссии), совершаемых эмитентами и иными лицами в предписываемой законом или в ином порядке, им установленном, форме и последовательности (процедура эмиссии), и направленных на размещение ценных бумаг, а в конечном счете - на удовлетворение экономических потребностей граждан и юридических лиц" <1>. -------------------------------- <1> Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг : правовое регулирование, теория и практика. М., 2002. С. 27. В последнее время широкую популярность приобрело понятие IPO (Initial Public Offering) - первичное публичное предложение ценных бумаг (прежде всего акций) частной компании. Иными словами, IPO представляет собой публичное предложение, которое компания делает всем заинтересованным инвесторам, выставляя на продажу пакет акций, который по размерам обычно не превышает блокирующий (что позволяет собственникам сохранить контроль над компанией). Следует особо подчеркнуть, что IPO не является синонимом эмиссии. Во-первых, эмиссия может быть связана не только с акциями, но и с иными ценными бумагами. Во-вторых, эмиссия может проводиться и без осуществления публичного размещения ценных бумаг, например по закрытой подписке. В-третьих, понятие IPO, по сути, вообще не является юридическим термином и не определяется ни в одном отечественном нормативном акте <1>. Под ним довольно часто подразумевается не только сам процесс размещения или продажи ценных бумаг, но и сопутствующие процессы, прежде всего маркетингового свойства, организуемые с целью повышения интереса к ценным бумагам со стороны потенциальных инвесторов (например, pre- marketing и road show). -------------------------------- <1> Именно отсутствие устоявшегося определения IPO вызывает затруднения в его сравнении с иными процессами, возникающими на рынке ценных бумаг. Pre-marketing является более широким понятием и включает в себя мероприятия, проводимые в рамках road show. К таким мероприятиям относятся непубличные встречи с потенциальными инвесторами, на которых осуществляется презентация деятельности компании, ее будущих планов, личное общение между менеджерами компании и потенциальными инвесторами. Pre-marketing, помимо перечисленного, включает, например, также такие действия, как общение с потенциальными инвесторами по телефону, выступления на публичных конференциях, направленные на привлечение интереса к компании и ее ценным бумагам, в целом создание благоприятного имиджа компании. Процедура эмиссии. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг (ст. 19) процедура эмиссии включает следующие этапы: 1) принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг или иного решения, являющегося основанием для размещения эмиссионных ценных бумаг; 2) утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; 3) государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или присвоение выпуску (дополнительному выпуску) идентификационного номера; 4) размещение эмиссионных ценных бумаг; 5) государственная регистрация отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или представление уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска). В зависимости от объема регистрируемых документов и раскрываемой информации, а также от количества этапов процедура эмиссии ценных бумаг может проходить в общем, специальном и особом порядке. В общем порядке осуществляется эмиссия ценных бумаг без необходимости подготовки, а также регистрации проспекта ценных бумаг, включая этапы, указанные в п. 1 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг. Специальный порядок отличается необходимостью регистрации проспекта ценных бумаг ( п. 1 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг). В особом порядке отсутствуют отдельные этапы, характерные для общего и специального порядка, но существуют дополнительные, особые требования, установленные законом. Например, в ходе эмиссии биржевых облигаций не требуются государственная регистрация выпуска, регистрация проспекта (вместо этого биржа присваивает выпуску биржевых облигаций идентификационный номер), государственная регистрация отчета (представления эмитентом в регистрирующий орган уведомления) об итогах выпуска облигаций ( ст. 27.5-2 Закона о рынке ценных бумаг). При этом эмиссия должна сопровождаться соблюдением дополнительных условий: например, для выпуска биржевых облигаций необходимы допуск к организованным торгам биржи, размещение посредством открытой подписки и т.д. Итак, общий порядок эмиссии ценных бумаг включает следующие этапы. 1. Принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг или иного решения, являющегося основанием для размещения эмиссионных ценных бумаг. В большинстве случаев формально процедура эмиссии начинается с принятия решения о размещении эмиссионных ценных бумаг. Если рассматривать акции, то в зависимости от выбранного способа размещения этих ценных бумаг возможны различные варианты решений, которые должен принять уполномоченный орган управления эмитента. Перечислим некоторые из них согласно Стандартам эмиссии: 1) решение об учреждении акционерного общества (размещение акций при учреждении); 2) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций и последующего распределения их среди акционеров; 3) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем увеличения номинальной стоимости акций (размещение акций путем конвертации в акции той же категории или типа с большей номинальной стоимостью); 4) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций (путем подписки). Решение о размещении должно содержать общие сведения об эмиссии ценных бумаг. Применительно к эмиссии акций органом, принимающим решение о размещении, в первую очередь выступает общее собрание акционеров. В ряде случаев аналогичными полномочиями может обладать совет директоров, например при увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества это отнесено к компетенции совета директоров ( подп. 5 п. 1 ст. 65 Закона об АО). В законодательстве решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг определяется как документ, содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой ( ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). 2. Утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг. Исходя из определения, можно сделать вывод о том, что основной целью составления и последующего утверждения данного решения является фиксация прав, принадлежащих владельцам размещаемых ценных бумаг. В хозяйственных обществах решение о выпуске утверждает совет директоров (наблюдательный совет) согласно п. 2 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг. Если этот орган в акционерном обществе отсутствует, то его полномочия могут перейти к общему собранию акционеров ( абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО). Однако это возможно лишь при соблюдении следующих условий: 1) в обществе меньше 50 акционеров - владельцев голосующих акций; 2) устав общества предусматривает, что функции совета директоров (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. Важная особенность: решение о выпуске ценных бумаг должно быть утверждено не позднее шести месяцев с момента принятия решения об их размещении. Этот срок установлен Стандартами эмиссии (п. 3.3) . Очевидно, такой подход обусловлен опасением, что по прошествии полугодового периода многие параметры эмиссии потеряют свою актуальность (например, цена размещения). 3. Государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или присвоение выпуску идентификационного номера. Данный этап эмиссии крайне важен как для самого эмитента (от уполномоченного государственного органа зависит, будет ли осуществлено размещение ценных бумаг или нет), так и для инвесторов (насколько тщательно была произведена проверка документации эмитента). В то же время в отдельных случаях, связанных прежде всего с особыми видами ценных бумаг <1>, государственная регистрация их выпуска не требуется: -------------------------------- <1> Имеется еще один случай, связанный с особенностями эмиссии и не требующий государственной регистрации выпуска. Речь идет об эмиссии ценных бумаг акционерного общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, осуществляемых одновременно со слиянием или с присоединением ( п. 7 ст. 19.1 Закона об АО). Исходя из логики самого процесса, требовать государственной регистрации выпуска подобных ценных бумаг было бы неразумно. - облигации Банка России ( п. 2 ст. 27.5-1 Закона о рынке ценных бумаг); - биржевые облигации ( п. 2 ст. 27.5-2 Закона о рынке ценных бумаг); - российские депозитарные расписки (только в случаях соблюдения условий, указанных в п. 5.1 ст. 27.5-3 Закона о рынке ценных бумаг). Регистрирующим органом согласно действующему законодательству выступает Банк России ( п. 1 ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг). В случае специального порядка эмиссии государственная регистрация выпуска сопровождается государственной регистрацией проспекта ценных бумаг (в обязательном или добровольном порядке). По умолчанию в ходе эмиссии всегда составляется проспект, однако из этого правила сделано несколько исключений, установленных в п. 1 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг. Что касается содержания проспекта ценных бумаг, то оно должно включать довольно подробную информацию об эмитенте. Как отмечено в законодательстве, "информация должна отражать все обстоятельства, которые могут оказать существенное влияние на принятие решения о приобретении эмиссионных ценных бумаг" ( п. 3 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг). В настоящее время срок государственной регистрации составляет в обычном порядке 20 дней, в случае наличия проспекта ценных бумаг - 30 дней ( п. 3 ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг). Процесс утверждения проспекта ценных бумаг в целом аналогичен утверждению решения о выпуске и, как правило, осуществляется советом директоров эмитента. Процедура государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг характеризуется разрешительным типом правового регулирования. Решение, принятое регистрирующим органом по заявлению эмитента, может быть как положительным, так и отрицательным. В соответствии с п. 2 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг размещение эмиссионных ценных бумаг до государственной регистрации их выпуска запрещено. По окончании процедуры государственной регистрации выпуск ценных бумаг получает индивидуальный регистрационный номер, обязательный к упоминанию при совершении любых рыночных операций с ними. 4. Размещение эмиссионных ценных бумаг. Именно от данного этапа зависит, насколько успешно прошла эмиссия ценных бумаг, особенно это справедливо для публичного размещения, когда по его результатам становится ясно, удалось ли эмитенту достичь поставленной цели. В связи с этим справедливо высказывание Д.В. Ломакина о том, что размещение - это не только один из этапов эмиссии, но и ее цель, поскольку именно благодаря процессу эмиссии в гражданский оборот вводятся новые объекты прав - ценные бумаги <1>. -------------------------------- <1> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения : общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 150. Действующее законодательство определяет размещение ценных бумаг как отчуждение эмиссионных ценных бумаг первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок ( ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Законодатель исходит из того, что в ходе размещения ценные бумаги отчуждаются эмитентом и приобретаются в собственность первыми владельцами - инвесторами. В юридической литературе существует следующее, более развернутое определение рассматриваемого этапа процедуры эмиссии: "Размещение эмиссионных ценных бумаг - совокупность гражданско-правовых сделок, совершение и исполнение которых влечет возникновение права собственности (иных вещных прав) на эмиссионные ценные бумаги у первых приобретателей" <1>. -------------------------------- <1> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 93. Рассматривая размещение в качестве одного из этапов процедуры эмиссии, Г.Н. Шевченко отмечает, что "отчуждение является производным способом приобретения права собственности, поэтому, следуя логике законодателя, эмитента следует признать первым собственником ценных бумаг. Однако это не так, поскольку на момент размещения ценных бумаг их в полном смысле этого слова еще нет, так как они не воплощают в себе прав, управомоченное и обязанное лицо совпадают в одном лице - эмитенте. Традиционно отмечают двойственную природу ценных бумаг, различая права на ценную бумагу и права, вытекающие из ценной бумаги. Более того, даже принимая решение о выпуске ценных бумаг, эмитент и не преследует цели иметь эти права, его целью является получение денежного или иного эквивалента в обмен на права, содержащиеся в данной бумаге. В процессе размещения эмиссионных ценных бумаг эмитент производит отчуждение их первым приобретателям, которые и становятся управомоченными по ценной бумаге лицами, обладая уже одновременно и правами на ценные бумаги, и правами, вытекающими из ценной бумаги" <1>. -------------------------------- <1> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги : понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 144. В Законе о рынке ценных бумаг детально не рассматриваются конкретные особенности и способы размещения ценных бумаг. Подробное описание способов содержится, например, в ст. 39 Закона об АО, согласно которой можно выделить такие способы, как подписка (открытая и закрытая), конвертация и распределение акций среди акционеров. Применительно к акциям, а также к облигациям основными способами размещения являются закрытая и открытая подписка. При закрытой подписке размещение происходит среди заранее известного круга лиц, который определяется в решении о выпуске путем перечисления имен (наименований) потенциальных приобретателей, указания на их категорию (работники эмитента, контрагенты, акционеры, владеющие определенным числом акций). При открытой подписке ценные бумаги размещаются среди неограниченного круга лиц. Проводить размещение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, по открытой подписке вправе только публичные общества ( п. 2 ст. 39 Закона об АО). Законодатель в ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг установил обязательные требования - условия размещения выпущенных эмиссионных ценных бумаг: 1) эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска; 2) количество размещаемых эмиссионных ценных бумаг не должно превышать количества, указанного в решении о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; 3) запрещается начинать размещение путем подписки эмиссионных ценных бумаг выпуска, государственная регистрация которого сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, ранее даты, с которой эмитент предоставляет доступ к упомянутому проспекту; 4) в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем подписки срок размещения не может составлять более одного года с даты государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, при этом данный срок может быть продлен путем внесения соответствующих изменений в решение о выпуске; 5) для размещения эмиссионных ценных бумаг путем подписки необходимо соблюдение условия их полной оплаты <1>. -------------------------------- <1> Данное правило не действует в случае оплаты 25% цены размещения и зачисления ценных бумаг на счет брокера для их последующего размещения ( п. 9 ст. 24.1 Закона о рынке ценных бумаг). Особенности размещения ценных бумаг при использовании того или иного способа (пути) размещения закреплены в Стандартах эмиссии. 5. Государственная регистрация отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или представление уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска). На данном этапе происходит своеобразная фиксация государственным органом итогов эмиссии. По общему правилу эмитент обязан представить в регистрирующий орган отчет об итогах выпуска не позднее 30 дней после завершения размещения эмиссионных ценных бумаг ( п. 1 ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг). Регистрирующий орган в течение двух недель рассматривает представленный отчет и, если нет нарушений, регистрирует его. Факт государственной регистрации отчета по сути означает признание государством процедуры эмиссии ценных бумаг законной. Если в ходе эмиссии эмитентом были нарушены требования законодательства, регистрирующий орган вправе отказать в регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг. В ходе процедуры эмиссии эмитент может допускать нарушения действующего законодательства, совершать действия, потенциально опасные для будущих инвесторов. В связи с этим действующее законодательство помимо положений Закона о рынке ценных бумаг предусматривает различные меры по защите прав инвесторов: 1) приостановление эмиссии ценных бумаг; 2) признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся; 3) признание выпуска ценных бумаг недействительным. § 4. Правовое регулирование деятельности инвестора на рынке ценных бумаг В законодательстве определение инвестора на рынке ценных бумаг дано в ст. 1 Закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Исходя из положений указанного Закона , инвесторы - это физические и юридические лица, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги. Основными целями инвесторов на рынке ценных бумаг являются обеспечение безопасности вложений прежде всего от инфляционных потерь, увеличение вложений, получение от них стабильного дохода. Выделим следующие основания классификации инвесторов на рынке ценных бумаг. 1. В зависимости от целей инвестирования <1>: -------------------------------- <1> Данное основание классификации подходит в первую очередь к инвестированию в ценные бумаги, которые предоставляют своим владельцам определенные права на управление (речь идет прежде всего об акциях). 1) стратегические инвесторы, стремящиеся обеспечить с помощью финансовых вложений непосредственное управление объектом инвестирования; 2) портфельные инвесторы, с помощью финансовых вложений добиваются формирования портфеля с целью получения дохода (в форме дивидендов или процентов) в результате повышения курсовой стоимости ценных бумаг <1>. -------------------------------- <1> См.: Бочаров В. Финансовый инжиниринг. СПб., 2004. С. 256. 2. По направлению основной деятельности: 1) индивидуальные инвесторы, в качестве которых могут выступать любые лица - как физические, так и юридические. Они осуществляют инвестиции, как правило, для развития своей основной деятельности, достижения собственных целей, а также для решения конкретных задач социально-экономического характера. Важной особенностью индивидуальных инвесторов является особый порядок осуществления ими инвестиций на организованном рынке: они не имеют права выступать участниками организованных торгов ценными бумагами <1>; -------------------------------- <1> Например, в п. 1 ст. 16 Закона "Об организованных торгах" расположен закрытый перечень участников организованных торгов ценными бумагами. 2) институциональные инвесторы, которые, выступая финансовым посредником, наоборот, аккумулируют средства индивидуальных инвесторов и осуществляют инвестиционную деятельность от своего лица <1>. Институциональные инвесторы являются основой современной экономики, так как позволяют аккумулировать огромные ресурсы для последующего инвестирования на финансовом рынке. За последние десятилетия вовлеченность этой группы инвесторов в процессы, происходящие на мировом финансовом рынке, заметно выросла. В рамках деятельности институциональных инвесторов в соответствии с действующим законодательством можно выделить следующие основные формы инвестирования: посредством инвестиционных фондов; посредством пенсионных фондов; посредством страховых организаций (страховщиков); посредством целевого капитала некоммерческих организаций. -------------------------------- <1> См.: Инвестиции: Учебник. М., 2011. С. 24. 3. По принадлежности к публично-правовым образованиям. Вопрос о роли государства как инвестора на рынке ценных бумаг традиционно вызывает большое количество споров и дискуссий. Действительно, обладая серьезными финансовыми ресурсами и имея возможность осуществлять контрольно-надзорные функции, публично-правовые образования приобретают привилегированное положение на инвестиционном рынке по сравнению с иными группами инвесторов. Несмотря на имеющиеся ограничения, государство может напрямую выступать на рынке ценных бумаг в качестве инвестора при помощи такого института, как бюджетные инвестиции - бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества. Об этом институте упоминалось в Законе РСФСР ( ст. 6 БК РФ) "Об основах бюджетного устройства и бюджетного процесса в РСФСР" (ст. 14) и Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" (утратили силу). В данных нормативных актах устанавливалось, что передача бюджетных денег предполагает возмездность выделения таких средств в виде возникновения права государственной собственности на эквивалентную часть акций финансируемого юридического лица. Использование на практике института бюджетных инвестиций должно сопровождаться пониманием необходимости соблюдения ограничений, установленных акционерным законодательством. Чаще всего государство выступает в качестве инвестора на рынке ценных бумаг в косвенном порядке, что проявляется в двух случаях: 1) при нахождении в собственности публично-правового образования доли в уставном капитале, позволяющей контролировать принятие решений данным обществом, которое, в свою очередь, осуществляет инвестиционную деятельность <1>; -------------------------------- <1> Например, в ОАО "НК "Роснефть" крупнейшим акционером является ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ", которое владеет 75,16% голосующих акций компании (данные на 9 марта 2009 г.). В то же время 100% голосующих акций ОАО "РОСНЕФТЕГАЗ" принадлежит Российской Федерации. См.: URL: http://rosneft.ru/Investors/structure/share_capital. 2) при наличии иных обстоятельств, способствующих установлению контроля государства над процессом принятия решений юридическим лицом, которое выступает в качестве инвестора на рынке ценных бумаг. 4. По наличию определенного опыта и квалификации: квалифицированные и неквалифицированные инвесторы. 5. По месту нахождения: российские и иностранные инвесторы. Как известно, правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем такой правовой режим, предоставленный российским инвесторам ( п. 1 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). При этом законодатель четко определяет право иностранного инвестора в приобретении акций и иных ценных бумаг российских коммерческих организаций, а также государственных ценных бумаг ( ст. 13 Закона об иностранных инвестициях). Правда, из общих правил есть исключения, распространяющиеся прежде всего на иностранных инвесторов. Например, это касается приобретения акций так называемых стратегических компаний: иностранный инвестор должен получать предварительное согласие на совершение соответствующей сделки с ценными бумагами согласно Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". § 5. Профессиональные участники рынка ценных бумаг Общие положения о профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Профессиональные участники рынка ценных бумаг - это многочисленные организации, которые формируют инфраструктуру фондового рынка, осуществляют учет прав на финансовые инструменты, обеспечивают правильность и своевременность расчетов по сделкам, оказывают эмитенту поддержку при размещении ценных бумаг, а инвестору - при совершении сделок с ними. Таким образом, успешное взаимодействие инвестора и эмитента было бы невозможно без той поддержки, которую оказывают им профессиональные участники рынка ценных бумаг. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг не содержит определения понятия "профессиональный участник рынка ценных бумаг". В ст. 2 Закона просто отмечено, что профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в ст. ст. 3 - 5 , 7 , 8 Закона. Согласно Закону о рынке ценных бумаг к числу профессиональных участников относятся лица, осуществляющие следующие виды деятельности: брокерская, дилерская (в том числе деятельность форекс-дилера), по управлению ценными бумагами, депозитарная, по ведению реестра владельцев ценных бумаг. С 1 января 2013 г. деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), а с 1 января 2014 г. - деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг исключены из гл. 2 разд. II Закона о рынке ценных бумаг "Виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг". Представляется возможным выделить следующие особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. 1. Осуществление данной деятельности исключительно юридическими лицами. Это требование не всегда содержалось в Законе . Долгое время профессиональными участниками признавались и физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Однако после изменений законодательства в 2002 г. право на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг было закреплено исключительно за юридическими лицами ( п. 2 Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"). Очевидно, данная мера была направлена на политику укрупнения участников рынка и вытеснения с него индивидуальных предпринимателей. 2. Наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, упомянутые в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, которая выдается Банком России. Согласно Закону о рынке ценных бумаг существует два вида лицензий, которые могут быть выданы соискателю: 1) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 1 ст. 39) ; 2) лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра (п. 6 ст. 39) 3. Членство в саморегулируемой организации. 13 июля 2015 г. был принят Федеральный закон N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", который вступил в силу 11 января 2016 г. В соответствии с указанным Законом членство профессионального участника рынка ценных бумаг в саморегулируемой организации обязательно при наличии саморегулируемой организации, соответствующей виду деятельности такого профессионального участника. Одним из основных направлений деятельности саморегулируемой организации является разработка стандартов деятельности своих членов. По мнению разработчиков Закона , посредством института саморегулируемой организации участникам рынка ценных бумаг предоставляется возможность усовершенствовать и упростить порядок осуществления соответствующего вида деятельности <1>. -------------------------------- <1> См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка" // СПС "КонсультантПлюс". В целом введение института саморегулируемых организаций направлено на повышение контроля за участниками рынка, а также на защиту прав потребителей финансовых услуг. 4. Соответствие собственных средств профессионального участника и иных его финансовых показателей установленным нормативам и показателям. Учитывая рисковый характер деятельности и принимая во внимание необходимость защиты прав других участников рынка, законодатель устанавливает требования к минимальным значениям собственных средств профессиональных участников (нормативам достаточности). 5. Соблюдение требований по отношению к организационной структуре, членам органов управления и кадровому составу профессионального участника. Профессиональных участников рынка ценных бумаг можно разделить на две группы: лица, совершающие инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг (брокеры, дилеры, управляющие); лица, обеспечивающие функционирование учетной системы рынка ценных бумаг (регистраторы и депозитарии). 1. Лица, совершающие инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг. В первой группе профессиональных участников особое место занимают брокеры и дилеры. Эти участники рынка стояли у его истоков и являются основой функционирования современных организованных торгов. Брокерской деятельностью согласно ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Ключевым аспектом брокерской деятельности является то обстоятельство, что сделки совершаются по поручению и за счет клиента и от его имени. Однако основная масса брокеров одновременно осуществляют и дилерскую деятельность. Такое совмещение может привести к конфликту интересов, что в конечном итоге отразится на средствах клиента. Чтобы избежать конфликта интересов или уменьшить его негативные последствия, профессиональный участник, совмещающий данные виды деятельности, обязан соблюдать принцип приоритета интересов клиента перед собственными интересами ( п. 3 Постановления ФКЦБ России от 5 ноября 1998 г. N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг"). Неотъемлемой частью рынка ценных бумаг являются так называемые маржинальные сделки. По мнению Э.С. Петросяна, их сутью является получение клиентом ценных бумаг или денежных средств от брокера под залоговое обеспечение, т.е. получение "кредитного плеча" для увеличения доходности совершаемых сделок <1>. -------------------------------- <1> См.: Петросян Э.С. Маржинальные сделки // Право и экономика. 2008. N 4. В Законе маржинальные сделки определяются как сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером в заем ( п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Брокер вправе взимать с клиента проценты по предоставляемым займам. Для обеспечения обязательств клиента по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и (или) приобретаемые брокером для клиента по маржинальным сделкам. Нередко инвесторы не намерены следить за изменением рыночной конъюнктуры и самостоятельно принимать решения о совершении сделок на рынке ценных бумаг. В данной ситуации они передают свои денежные средства и финансовые инструменты в управление профессиональному участнику для совершения инвестиций на рынке ценных бумаг. Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг деятельностью по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Можно выделить следующие признаки деятельности по управлению ценными бумагами <1>: -------------------------------- <1> На основании ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг и Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утв. Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н. 1) осуществляется юридическим лицом от своего имени; 2) управляющий получает вознаграждение; 3) срок управления не может превышать пяти лет; 4) доверительное управление осуществляется в интересах учредителя управления или указанных им третьих лиц; 5) в качестве объектов управления выступают ценные бумаги; денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги; денежные средства и ценные бумаги, получаемые в процессе управления ценными бумагами; 6) правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре ( ст. 1025 ГК РФ). Необходимо обратить внимание на важное обстоятельство: наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам. Например, разрешено участвовать в голосовании на общем собрании акционеров, но при этом не проводить отчуждение ценных бумаг, находящихся в управлении. 2. Лица, обеспечивающие функционирование учетной системы рынка ценных бумаг. В сфере учета прав на ценные бумаги существует два вида профессиональной деятельности: депозитарная деятельность и деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Под депозитарной деятельностью согласно ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием, а лицо, пользующееся его услугами, - депонентом. Ключевым вопросом совершенствования учетной системы в России является создание центрального депозитария. Как отмечается в специальной литературе, наиболее распространенной схемой организации национальной учетной системы рынка ценных бумаг является структура, содержащая один центральный депозитарий <1>. После долгих споров и обсуждений в России был принят Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. N 414-ФЗ "О центральном депозитарии". В 2012 г. данные функции были возложены на небанковскую кредитную организацию закрытое акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий" <2>. -------------------------------- <1> См., например: Черкасский Б. Центральные депозитарии: что было, что будет... // Депозитариум. 2012. N 1. <2> Данная организация входит в группу "Московская Биржа". Статус центрального депозитария присвоен Приказом ФСФР России от 6 ноября 2012 г. N 12-2761/ПЗ-И. Одним из важных последствий создания центрального депозитария является то, что в определенных законом случаях в реестре владельцев ценных бумаг может быть открыт исключительно лицевой счет номинального держателя <1> центрального депозитария. Это справедливо, когда речь идет об эмитентах, обязанных осуществлять раскрытие (предоставление) информации, например, в случае регистрации проспекта ценных бумаг. Это означает, что другие депозитарии не имеют возможности открывать свои счета в реестрах этих эмитентов. -------------------------------- <1> Согласно п. 1 ст. 8.3 Закона о рынке ценных бумаг номинальный держатель ценных бумаг - депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам. Как отмечает И.В. Керенский, это пресечет практику, когда между лицевым счетом номинального держателя и владельцем ценных бумаг создается цепочка из нескольких номинальных держателей, что затрудняет выявление владельца (в том числе и для контролирующих органов) <1>. -------------------------------- <1> См.: Керенский И.В. В России появится новый профессиональный участник рынка ценных бумаг - центральный депозитарий. 2011. URL: http://base.consultant.ru. Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Данная деятельность включает сбор, фиксацию, обработку, хранение данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг ( п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Лица, осуществляющие данную деятельность, именуются держателями реестра (регистраторами). Одним из важных отличий деятельности регистратора от депозитария является заключение регистратором договора непосредственно с эмитентом ценных бумаг. Таким образом, регистратор ориентирован прежде всего на исполнение обязательств в первую очередь перед эмитентом и лишь во вторую очередь - перед владельцем ценных бумаг, чего нельзя сказать про депозитарий, ориентированный на инвестора. Регистратор не вправе совершать сделки с ценными бумагами эмитента, реестр владельцев которых он ведет. Слияния и поглощения (merger and acquisition - M&A). Процессы слияний и поглощений - новое явление для российского предпринимательства, появление которого связывают с либерализацией рынка, развитием частного сектора экономики, стремлением крупных компаний к расширению, укрупнением бизнеса. На настоящий момент в юриспруденции разработаны в основном лишь доктринальные определения этих процессов, в иностранной литературе понятия "merger" и "acquisition" не разграничиваются. Связь процессов слияния и поглощения с рынком ценных бумаг обусловливается тем, что под понятиями "merger" и "acquisition" понимается поглощение (приобретение, завладение) компании, в том числе путем приобретения ценных бумаг. В российском законодательстве под слиянием понимается одна из форм реорганизации с образованием в результате нового юридического лица, процедура которой регламентирована ГК РФ, Законом об АО и Законом об ООО. Однако термин "слияние" следует понимать более широко - как установление контроля над активами, имуществом хозяйствующего субъекта путем объединения юридических лиц, приобретения контрольного пакета акций, долей юридического лица. Можно выделить несколько форм слияния: 1) объединение компаний (реорганизация в форме слияния и присоединения); 2) сделки по приобретению лицом (группой лиц) имущества: акций, долей, основных производственных средств, нематериальных активов, прав, позволяющих контролировать деятельность другого хозяйствующего субъекта и др.; 3) консолидация, экономическая концентрация <1>. -------------------------------- <1> См.: Бегаева А.А. Корпоративные слияния и поглощения : проблемы и перспективы правового регулирования / Отв. ред. Н.И. Михайлов. М., 2010. С. 4. Термин "поглощение" также понимается как в узком, так и в широком смысле. В узком - как один из способов реорганизации юридического лица, в результате которого происходит прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц с передачей всех их прав и обязанностей обществу, к которому они присоединяются (на что указывал еще в своих трудах Г.Ф. Шершеневич <1>). Более широко поглощение понимается как установление в юридическом и экономическом смысле контроля над обществом, управление им (в том числе путем сделки по покупке всех акций, активов общества). -------------------------------- <1> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. I: Введение. Торговые деятели. С. 437 - 444. Можно выделить также с учетом российского законодательства следующие способы слияний и поглощений: 1) создание дочернего и (или) зависимого общества; 2) объединение юридических лиц в форме ассоциаций и союзов; 3) экономические объединения - холдинги, финансово-промышленные группы и проч. Также важно формальное деление сделок по слиянию или поглощению в зависимости от отношения к ней органов управления и намерений хозяйствующих субъектов на дружественные и враждебные; а также по географическому признаку - на локальные, региональные, национальные, международные и транснациональные. Следует отметить, что использование инструментов рынка ценных бумаг выступает основным средством для проведения процессов слияний и поглощений. Рекомендуемая литература Андреев В.К. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование: Курс лекций. М., 1998. Бердникова Т.Б. Рынок ценных бумаг. М., 2011. Богданов И. Работа российского рынка ценных бумаг с иностранными эмитентами // Рынок ценных бумаг. 2010. N 8. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. Галанов В.А. Рынок ценных бумаг. Теория и практика: Учебник. М., 2008. Глушецкий А.А. Размещение ценных бумаг : экономические основы и правовое регулирование. М., 2013. Горохов А.А., Вавулин Д.А., Емельянов А.С. О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг: постатейный комментарий к Федеральному закону от 5 марта 1999 г. N 46- ФЗ. М., 2012. Корпоративное право : Учеб. курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. 2-е изд. М., 2015. Кузнецов М.В. Понятие и признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право. 2010. N 3. Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения : общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. Лялин В.А., Воробьев П.В. Рынок ценных бумаг: Учебник. М., 2011. Майфат А.В. Инвестор: понятие, статус, деятельность // Современное право. 2005. N 10. Макарова В.А. Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. СПб., 2011. Мальков А.В. Размещение акций: структурирование и ценообразование. М., 2011. Миркин Я.М. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М., 2002. Молотников А.Е. Публичные компании: основные особенности и перспективы дальнейшего развития // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. М., 2008. Молотников А.Е. Проблемы взаимодействия и правового регулирования контролирующих, крупных и миноритарных акционеров в России // Предпринимательское право. 2009. N 1. Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. М., 2013. Молотников А.Е. Современное состояние и перспективы правового регулирования финансового рынка в России // Предпринимательское право. 2014. N 2. Рынок ценных бумаг: Учебник / Под общ. ред. Н.И. Берзона. М., 2011. Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2010. Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг : правовое регулирование, теория и практика. М., 2002. Хоменко Е.Г. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: Учебно-практическое пособие. М., 2008. Ческидов Б.М. Модели рынков ценных бумаг. СПб., 2006. Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги : понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. Burton M., Nesiba R.F., Brown B. An Introduction to Financial Markets and Institutions. N.Y., 2009. Choi S.J., Pritchard A.C. Securities Regulation: The Essentials. Aspen Publishers Inc., 2008. Espinasse P. IPO: A Global Guide 2011. Hong Kong University Press, 2011. Gullifer L., Payne / Corporate Finance Law: Principles and Policy. Oxford: Hart Publishing, 2011. Hazen T.L. Securities Regulation in a Nutshell. West, 2009. Kost de Sevres N., Sasso L. The New European Financial Markets Legal Framework: A Real Improvement. 2011. URL: http://ssrn.com/abstract=1855636. Loss L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. Aspen Publishers, 2003. Ratner L.D., Hazen T.L. Securities Regulation in a Nutshell (Nutshell Series). 8th ed. West Group, 2005. Regulatory Breakdown: The Crisis of Confidence in U.S. Regulation / Ed. by C. Coglianese. Philadelphia, 2012. Schultheis P.J. The Initial Public Offering. A Guidebook for Executives and Boards of Directors. 2nd ed. Bowne, 2004. Schultheis P.J., Day R.G., Lewis J.R., Lindquist S.J., O'Connor R.G. The Initial Public Offering. A Guidebook for Executives and Boards of Directors. 3rd ed. Bowne & Co, 2008. Wallenstein St. The Roots of the Financial Crisis // Capital Markets. Law Journal. 2009. Vol. 4. No. S1. |