Нерсесянц - Философия. Учебник для вузов Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования Российской
 Скачать 2.3 Mb.
|
|
конкретных естественных прав человека он называет право на жизнь и личную целостность, право на личное достоинство (включая сюда принцип равенства всех перед законом, принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труд и право на личную свободу. Из естественного права в современных условиях, согласно- трактовке И.Бельды, вытекает как обязанность родителей дать образование своим детям, так и обязанность последних подчиняться родителям в данном вопросе. Профессор философии права Севильского университета Х.Ф. Лорка-Наваретте видит задачу философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими социальными явлениями, в обосновании принципов естественного пра- 1 Belda P. Derecho natural. Madrid, 1974. 2 Ibid., p. 3. :l Ibid., p. 8—12, 74—80. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 561 ва, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения между позитивным правом и естественным правом. Естественное право при этом трактуется как оценочная категория (морального характера) в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному порядку. "Право, лишенное этического начала, не стремящееся к достижению справедливости, — пишет он, — превращается в средство манипулирования людьми, в инструмент для решения утопических задач посредством фикции" 1 В контексте моральной трактовки справедливости и естественного права Лорка-Наваретте подчеркивает, что право — это не "чисто логический феномен" и его не следует, как это делают юристы-позитивисты, противопоставлять этике и психологии. Критикуя юридико-позитивистские фикции как прием, при помощи которого действительность подгоняется под определенную формулу (со ссылкой на пробелы в позитивном праве), Лорка- Наваретте подчеркивает, что в подобных случаях "недостаточности" права должны применяться высшие принципы права (т, е. требования естественного права). Миссия сторонников естественного права (следовательно, также и задача философии права), согласно Лорке-Наваретте, состоит в критике существующего законодательства с точки зрения принципов естественного права, коренящихся в человеческой природе. Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзе-на и др.), сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитивистского учения о праве) 2 . В целом все это проходило в общем русле развития естественных и общественных наук и несомненно имело и свои положительные моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования понятийного аппарата, приемов и методов юридического анализа, расширения и углубления междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками и т. д. Однако, с точки зрения существа понимания права, юридическому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания. Неопозитивистское отождествление права и закона (позитивного права) — как бы изощренно и обновленно (с помощью средств 1 Lorca-Navarette .F. El derecho natural hoy: Aproposito de las ficciones uridicas. Madrid, 1976, p. 6. 2 Подробное освещение некоторых неопозитивистских концепций (Кельзена, Харта, "познавательно-критической теории права") дается в последующих параграфах данной главы. 562 Раздел V. История философии права и современность и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвистики, структурализма и т. д.) это ни отстаивалось неопозитивистами — по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д. Ости ну, признает лишь философию позитивного права. С точки зрения такого радикального неопозитивиста, как Г. Кельзен, адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им "чистое учение о праве", а "философия права", согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия, как у сторонников естественного права или у Канта. Для неопозитивистов "естественное право", "идея права" и вообще все, что не есть позитивное право (закон), — это "мораль". В очищении правоведения от такой "морали" Кельзен и видит основную задачу и вместе с тем достижение своего "чистого учения о праве". Некоторые, не столь радикальные, неопозитивисты допускают то или иное воздействие (и в какой- то мере даже присутствие) подобной "морали" на позитивное право. В целом ряде философско-правовых концепций умеренных позитивистов отмечается необходимость учета идей и достижений также и непозитивистских направлений правовой мысли и предпринимаются попытки объективной оценки правовых теорией юс-натурализма и позитивизма. Подобный подход присутствует, в частности, в концепциях К. Роде, Р. Циппелиуса, А. Батиффоля и некоторых других позитивистски ориентированных философов права. Философия права, согласно немецкому юристу К. Роде, — это, по сути своей, история философии права, в которой он выделяет три основных этапа — философию права античности, христианскую философию права и философию права нового времени (от Макиавелли до Кельзена и других современных авторов) 1 О диалектичности истории философско-правовой мысли, отмечает он, свидетельствует борьба двух основных направлений правовой мысли — естественноправовых учений и юридического позитивизма. Хотя сам Роде — сторонник юридического позитивизма как наиболее перспективного, по его мнению, направления философии права, однако он сознательно стремится к тому, чтобы его персональные симпатии не препятствовали "объективности изложения" 2 При этом он полагает, что "история философии права" как дисциплина — в силу субъективизма в понимании смысла слов "философия" и "право" — в принципе не может определить заранее свой предмет. Каждый мыслитель прошлого по-своему трактовал 1 См.: Rode К. Geschichte der europischen Rechtsphilosophie. Diisseldorf, 1974, S. 1—2. 2 Ibid., S. VI. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 563 эти понятия, поэтому было бы неправильно, утверждает Роде, излагать историю философии права с точки зрения какой-то одной концепции философии и одного понятия права. Остается, пишет он, "некритично воспринять" 1 положения каждого мыслителя о сущности философии вообще и сущности права в особенности. Автор истории философии права должен акцептировать то понятие философии и то понятие права, которых придерживался соответствующий мыслитель прошлого. Только таким способом, согласно Роде, можно исторически трактовать "предмет" философии права, поскольку, кроме этого, здесь нет чего-то другого конкретного и понятийно определенного: мыслительное содержание предмета философии права перманентно менялось не только в ходе исторического процесса, но оно не может быть определено и применительно к отдельному историческому моменту 2 С такой методологией понимания и изложения "истории философии права" и "философии права" вообще трудно согласиться, поскольку подобная позиция отрицает всякое единство (определенную логику, объективно общий смысл, внутренние закономерности и т. д.) как в позиции историографа (что, конечно, лишает ее теоретико-концептуальной значимости), так и в самой истории философии права. "История" при таком подходе распадается на отдельные персоны мыслителей, между учениями которых нет объективной теоретико-познавательной, содержательной связи, а в их учениях в целом отсутствует какой-либо общий смысл. Здесь мы по существу имеем дело не с историей как таковой, где отдельные философско-правовые учения — ступени и составные моменты некоего единого развивающегося человеческого познания, а со случайным и произвольным набором оторванных друг от друга учений (если, как полагает Роде, нет объективного концептуального познавательно-содержательного критерия отбора соответствующих учений прошлого и современности для определенной концепции истории философии права). Позиция Роде (при всем субъективном стремлении самого автора к "объективности изложения") демонстрирует недостатки юридико-позитивистского подхода к истории правопонимания, обусловленные пороками теоретического правопонимания: с позиций легизма (т. е. отрицания самой сути философско-правового подхода — различения права и закона и т. д.) в принципе невозможно адекватно понять и изложить в рамках и контексте некоего общего право-понимания различные, исторически развивавшиеся концепции права. Реальное правовое содержание и правовой смысл всех непозитивистских концепций правопонимания находятся (как неправо) за границами легистского правопонимания и в лучшем случае (как при 1 ibid., S. 2. 2 Ibid, S. 2—3. 564 Раздел V. История философии права и современность "объективности изложения" у Роде) могут быть восприняты и изложены как некое (неправовое — с точки зрения легизма) явление — "естественное право". Содержательное и теоретическое значение права ("естественного права") для закона (позитивного права) остается за рамками легистского виденья и восприятия права, его сущности и смысла. Немецкий профессор права Р. Циппелиус в своем учебнике "Философия права" трактует право как "многослойное образование" и с этих позиций отвергает "упрощенные представления" о праве как о некоем фактическом регуляторе совместной жизни людей или как о "системе нормативного смыслового содержания" и т. д. 1 Также и в учениях о факторах, определяющих содержание норм права, подчеркивает он, широко распространены односторонние подходы, согласно которым право порождается или человеческой природой, или экономическими отношениями, или народным духом и т. д. При этом многие важные аспекты права остаются за рамками таких односторонних и упрощенных его трактовок. Так, крайняя социологическая теория права, сводя право к факту, упускает из виду, что координация действий людей осуществляется прежде всего с помощью норм поведения, т. е. через "смысловую" ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что живое право — это тоже есть "факт": действительное право — это "право в действии". Также и при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то, что мы не всегда довольны законом, продиктованным какими-то интересами, что мы критикуем законы и законопроекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано или поздно оказать влияние на содержание закона, и при "таком правопонимании встает вопрос о справедливости" 2 Все эти аспекты права (нормативные, социальные, антропологические, а также "аспект справедливости") должны, по Циппе-лиусу, учитываться в процессе философской трактовки права. В проблематику философии права, далее, входит и свобода, т. е. тот, по Циппелиусу, аспект права, согласно которому "право — это поддерживающий общность регулятив развертывания свободы" 3 В своем подходе к праву Циппелиус придерживается метода так называемого "тентативного, экспериментирующего мышления" 4 . "Развитию понятия права и уяснению критериев справедливости, — полагает он, — должен служить метод испытующего (про- 1 Zippelius R. Rechtsphilosophie. Munchen, 1982, S.I. 2 Ibid. 3 Ibid, S.2 4 Ibid. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 565 бующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права" 1 . В качестве примера "экспериментирующего мышления в области права" Циппелиус ссылается на "рассуждение (осмысление) от казуса к казусу" в англосаксонском прецедентном праве. "Пробным камнем" того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение "широкого консенсуса" 2 Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли": в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались понятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д. 3 Предлагаемый Циппелиусом "метод пробующего мышления" является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного "метода проб и ошибок", суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретического познания. Абсолютизируемые им (в духе юридического позитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отличаются (по своей гносеологической природе, эвристическим возможностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно- теоретического мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, "метод пробующего мышления" отказывается от достижения истины: он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее "консенсусоспособное" решение (на широкое согласие, на "возможно широкий консенсус"). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргументов научной теории, в том числе и философско-правового профиля, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть истинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое познание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития. 1 Ibid. 2 Ibid, S.3. 3 Ibid. 566 Раздел V. История философии права и современность Профессор права Парижского университета А. Батиффоль связывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине XX в, с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается. Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования "основного, высшего смысла права" К Трактовка Батиффолем предмета и задач философии права в целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — "чистого учения о праве" Кельзена, которое характеризуется им как "хронологически последнее и самое совершенное среди других главных теорий позитивизма" 2 . В русле подобных юридико- аналитических представлений он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения. Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых государственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет. Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права — это не только волеизъявление (законодателя, государственной власти), но и обоснование, и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, "неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце концов обоснование принимаемых решений" 3 . Поэтому в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (и позитивного права в целом), отмечает Батиффоль, необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что "право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы" 4 Batiffol H. Problemes de base de philosophie du droit. Paris, 1979, p.8. 2 Ibid., p. 65. 3 Ibid., p. 480. 4 Ibid., p. 140. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 567 Свою "срединную" позицию в вопросах правопонимания Ба-тиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские позиции несостоятельны ввиду того, что индивидуализм неосуществим, а тоталитаризм неприемлем; поэтому "напрашивается поиск среднего пути решения". Целями такого "среднего пути" являются безопасность, справедливость и общее благо, к которым должна стремиться действующая нормативная система. К реализации данных целей и должны быть направлены наши познавательные средства философско-спекулятивного и позитивно-практического характера. "Их совпадение и совместимость их результатов, — замечает Батиффоль, — не даны заранее; поиск такого единства является одной из конкретных ежедневных задач юриста. Философское размышление не освобождает его от этого, но по крайней мере позволяет выявить пути, не имеющие выхода, и понять, что желаемое единство, в котором доминирует идея завершения, не является иллюзией" 2 В целом для авторов, ищущих "третью теорию права" (Р. Двор-кин) 3 , характерно во многом эклектическое соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания. |