Уголовный процесс в вопросах и ответах Учебное пособие (9. Учебное пособие" (9е издание, переработанное и дополненное) (Безлепкин Б. Т.) ("
 Скачать 1.55 Mb.
|
|
68. ЛИЧНЫЙ ОБЫСК (СТАТЬЯ 184 УПК) Согласно ст. 184 УПК основанием для производства личного обыска являются достаточные данные полагать, что у определенного лица находятся предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела. Цель такого следственного действия - их изъятие. По общему правилу личный обыск производится по судебному решению (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК). Без судебного решения и даже без специального постановления дознавателя, следователя личный обыск может быть произведен при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых того же пола, если они участвуют в данном следственном действии. При личном обыске обследованию подвергаются одежда обыскиваемого и находящиеся при нем хранилища вещей и документов (бумажник, сумка, портфель, чемодан, сверток и т.д.), а также доступные внешнему наблюдению полости тела человека, если есть основания полагать, что в них скрыто отыскиваемое. При необходимости к участию в личном обыске может быть привлечен специалист, например врач или специалист по наркотикам. Специалист, как и понятые, должен быть одного пола с обыскиваемым. 69. НАЛОЖЕНИЕ АРЕСТА НА ПОЧТОВО-ТЕЛЕГРАФНЫЕ ОТПРАВЛЕНИЯ, ИХ ОСМОТР И ВЫЕМКА (СТАТЬЯ 185 УПК) 1. Согласно ст. 185 УПК при наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в письмах, в бандеролях, посылках либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся только на основании судебного решения. Копия судебного решения направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать определенные почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя. 2. Получив сообщение органа связи о задержании указанных в постановлении отправлений, следователь прибывает для их осмотра с целью определения значения для дела содержащихся в отправлении сведений и необходимости его изъятия. Если по тактическим соображениям целесообразно, чтобы лицо не знало о наложении ареста на его корреспонденцию, подлинник корреспонденции не изымается, а копируется, фотографируется либо из него делаются выписки в протокол осмотра. В этих случаях следователь дает указания о доставлении подлинника корреспонденции адресату. Осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений производятся в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения. Это обеспечивает сохранение в тайне содержания отправления и факта наложения на него ареста. В необходимых случаях для участия в производстве выемки вызывается соответствующий специалист, а также переводчик. В каждом случае осмотра почтово-телеграфных отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны. 3. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления носит длящийся характер. Но в любом случае эта мера ограничена сроками расследования. Если необходимость в ее применении отпадает до истечения сроков расследования, следователь своим постановлением может отменить наложение ареста в любое время с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора. 4. Согласно ч. 7 ст. 185 УПК, которой данная статья дополнена в 2016 г., при наличии достаточных оснований полагать, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в электронных или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщениях, следователем по решению суда могут быть проведены их осмотр и выемка. Актуальность и практическую значимость данной нормы для раскрытия и расследования преступлений невозможно переоценить. Но в ст. 185 УПК, посвященной наложению ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотру и выемке в учреждениях связи, она - "чужая". Задержание, наложение ареста, осмотр и выемка электронных и иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений индивидуально-определенных отправителей и (или) получателей таких сообщений на основании заранее представленного следователем судебного решения в учреждениях связи не предусмотрено УПК, не осуществляется на практике и технически невозможно. Осмотреть (считать, запротоколировать, скопировать) сведения, имеющие значение для уголовного дела, содержащиеся в сообщениях, о которых идет речь, можно только посредством производства осмотра, обыска или выемки соответствующих носителей информации (электронных устройств) у их владельцев или пользователей. 5. На уровне обыденного сознания с почтово-телеграфными отправлениями ассоциируется и денежный почтово-телеграфный перевод денежных средств. Но закон их разделяет, придавая почтово-телеграфному переводу денег самостоятельное понятийное значение, а осуществлению таких переводов - самостоятельное направление функции почтовой связи (см.: ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи"). Значит, твердых и ясных правовых оснований для наложения ареста, осмотра и выемки денег, поступивших в учреждения связи для перевода, пока не существует, хотя целесообразность в таком следственном мероприятии очевидна; его успешные результаты способны внести вклад и в доказывание по уголовному делу, и в реализацию конфискационных, а также возникающих по гражданскому иску восстановительно-компенсационных правоотношений. 70. КОНТРОЛЬ И ЗАПИСЬ ПЕРЕГОВОРОВ (СТАТЬЯ 186 УПК) 1. Согласно п. 14.1 ст. 5 УПК контроль телефонных и иных переговоров - это прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств и коммуникаций, осмотр и прослушивание фонограмм. Значит, прослушивание и запись переговоров вне коммуникаций связи, например с установкой прослушивающих и звукозаписывающих устройств на квартире, даче, в офисе и т.д., к данному следственному действию отношения не имеет. 2. Согласно ст. 186 УПК при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях только на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном УПК. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения. 3. В ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются: - уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры; - основания, по которым производится данное следственное действие; - фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; - срок осуществления контроля и записи; - наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи. 4. Постановление судьи о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган. В законе такой орган не называется. Это внутренний вопрос правоохранительной деятельности, который решается на основе ведомственных нормативных документов. С момента вручения постановления о контроле и записи переговоров соответствующей технической службе уголовно-процессуальная деятельность, связанная с данным следственным действием, прерывается подобно тому, как она прерывается с вручением администрации учреждения связи постановления о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Сами контроль и запись переговоров - чисто техническая деятельность, УПК не регламентируемая. 5. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу. Следователь в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. 6. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу. 7. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании. Таким образом, в результате контроля и записи переговоров в уголовном деле появляются два источника доказательств - фонограмма (вещественное доказательство) и протокол ее осмотра. Хранение и разрешение судьбы фонограммы производятся по общим правилам, регламентирующим обращение с вещественными доказательствами по уголовному делу (ст. ст. 81 - 82 УПК). * * * Следственные действия, предусмотренные ст. ст. 185 и 186 УПК, существенно отличаются от всех остальных. Оба имеют аналоги в виде проводимых тоже на основании судебного решения оперативно-розыскных мероприятий в виде контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и прослушивания телефонных переговоров (п. п. 9 и 10 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Оба не производятся непрерывно органами расследования; основная часть работы (отслеживание) осуществляется вне процессуальных процедур сотрудниками учреждений связи. Оба, таким образом, имеют рельефно выраженный засадно-разведывательный характер, не свойственный юстиционной деятельности. Существование этих следственных действий наряду с аналогичными сыскными мероприятиями проблематично и в теоретическом, и в практическом отношениях. 71. ПОЛУЧЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ О СОЕДИНЕНИЯХ МЕЖДУ АБОНЕНТАМИ И (ИЛИ) АБОНЕНТСКИМИ УСТРОЙСТВАМИ (СТАТЬЯ 186.1 УПК) 1. Следственное действие с таким названием заключается в "получении сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций" (п. 24.1 ст. 5 УПК "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе"). При этом само содержание переговоров между абонентами в данном случае не фиксируется; это - содержание другого следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК "Контроль и запись переговоров". 2. Следственное действие, о котором идет речь, производится только по судебному решению, которое принимается по ходатайству следователя, и для исполнения направляется руководителю соответствующей организации, осуществляющей услуги связи. Последний обязан организовать непрерывное отслеживание и фиксацию абонентских соединений, интересующих следователя, и представить полученную и задокументированную информацию следователю в определенный срок в опечатанном виде и с сопроводительным письмом. С поступившими материалами следователь обязан обращаться, как с вещественными доказательствами, используя содержащуюся в них информацию в уголовно-процессуальном доказывании. 3. Отслеживание абонентских соединений ограничено шестью месяцами (предельный срок действия судебного решения). Осуществляющая услуги связи организация в течение всего срока производства данного следственного действия обязана предоставлять следователю добываемую и документируемую информацию по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю (ч. 4 ст. 186.1 УПК). Если необходимость в производстве данного следственного действия отпадает, его производство прекращается по постановлению следователя, но не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу (ч. 7 ст. 186.1 УПК). * * * Юристу важно знать, что данное следственное действие, как и два предыдущих, связанных с извлечением доказательственной информации при помощи использования судебно-следственной властью технических каналов связи, с точки зрения теории права сконструировано тоже не безупречно. Детальное обоснование данного критического утверждения не отвечает жанру краткого учебного пособия. Однако главное сказать необходимо. Истребовать и получить из соответствующей компетентной организации, будь то бухгалтерия фирмы или оператор сотовой связи, требуемую, надлежащим образом задокументированную, доказательственную информацию - это одно, а произвести лично регламентированное УПК следственное действие в целях личного извлечения такой информации - принципиально другое. Налицо два совершенно различных процессуальных способа уголовно-процессуального доказывания, сформировавшиеся в историческом процессе развития уголовного судопроизводства. В ст. 186.1 УПК РФ они перепутаны. Обогащение арсенала доказывания по уголовному делу "вдогонку" стремительному техническому прогрессу все чаще скатывается в плоскость любительского сочинительства. 72. ДОПРОС (СТАТЬИ 187 - 191 УПК) 1. Допрос на предварительном следствии (о судебном следствии будет сказано особо) - это регламентированный уголовно-процессуальным законом устный диалог между должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело (дознаватель, следователь), и подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и потерпевшим в целях получения сведений, имеющих доказательственное значение. Допрос производится по месту предварительного следствия, а в случае необходимости - в месте нахождения допрашиваемого. Это следственное действие не может длиться непрерывно более четырех часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать восьми часов. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ч. ч. 2 - 4 ст. 187 УПК). Эти правила призваны не допустить превращения допроса в изнурительное действие, которое можно использовать как психическое насилие в целях получения нужных показаний. 2. Свидетель, потерпевший, а также находящиеся на свободе подозреваемый и обвиняемый вызываются на допрос повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку или передается с помощью средств связи (ч. ч. 1 и 2 ст. 188 и ч. 4 ст. 172 УПК). Но во всех случаях вызывающий на допрос должен получить документальное подтверждение, что она дошла до адресата. Без этого подтверждения применение штрафных санкций за неявку на допрос полностью исключается. Лицо, заключенное под стражу или отбывающее наказание в виде лишения свободы, в качестве свидетеля по другому уголовному делу вызывается через администрацию соответствующего учреждения уголовно-исполнительной системы (следственного изолятора, изолятора временного содержания, колонии и т.д.), которая обязана обеспечить его доставку под конвоем к месту допроса. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос. Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок или заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин свидетель и потерпевший, вызываемые на допрос, могут быть подвергнуты приводу, а в отношении обвиняемого мера пресечения изменена на более строгую. 3. Процедуры допроса существенно различаются в зависимости от того, какое процессуальное положение занимает допрашиваемый. Допрос подозреваемого и обвиняемого начинается с разъяснения, в чем гражданин подозревается или обвиняется, затем следует вопрос об отношении допрашиваемого к подозрению или обвинению. И лишь после этого, при непременном согласии допрашиваемого, следует свободное изложение им фактических обстоятельств дела. Свидетельский же допрос по существу, а также допрос потерпевшего начинается с предложения в форме свободного рассказа изложить все известное по уголовному делу, по которому свидетель вызван. Причем ни свидетель, ни потерпевший не только не вправе отказаться от дачи показаний, но и несут за такой отказ, а также за заведомо ложные показания уголовную ответственность, о чем они предупреждаются сразу же, как только допрашивающий удостоверился в личности вызванного на допрос. 4. Согласно ч. 5 ст. 189 УПК при допросе свидетеля может присутствовать адвокат. Он не является ни защитником, ни представителем свидетеля; такой участник процесса законодательству неизвестен. Тем не менее УПК предоставляет адвокату возможность задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы, а также делать замечания о нарушенных правах и законных интересах свидетеля. Такая законодательная конструкция, когда субъект уголовно-процессуальных правоотношений вообще не упомянут в главе УПК, посвященной участникам уголовного судопроизводства, а в статье, посвященной конкретному следственному действию, наделен правами представителя, очень спорна, тем более что адвокат в данном случае представляет и защищает участника процесса, не имеющего собственного интереса в деле, а лишь исполняющего свой гражданский долг по "чужому" делу. 5. Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, в котором показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них фиксируются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа. Если в ходе допроса допрашиваемому лицу предъявлялись вещественные доказательства и документы, оглашались протоколы других следственных действий и воспроизводились материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий, об этом делается соответствующая запись в протоколе допроса. В протоколе также должны быть отражены показания допрошенного лица. Если в ходе допроса проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол должен также содержать: - запись о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; - сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи; - заявления допрашиваемого лица по поводу проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; - подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола. Допрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись. |