марченко проблемы тгп. Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно

• Название: Учебное пособие под редакцией доктора юридических наук, профессора М. Н. Марченко Москва 1999 дисонно
• Анкор: марченко проблемы тгп.doc
• Дата: 06.05.2017
• Размер: 3.02 Mb.
• Имя файла: марченко проблемы тгп.doc
• Тип: Учебное пособие; #7173
• страница: 4 из 39

Глава П. ОБЩЕСТВО, ПРАВО И ГОСУДАРСТВО

§ 1. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО В СОСЛОВНО-КАСТОВЫХ ОБЩЕСТВАХ

Государственно организованному обществу предшествовало перво­бытное (первоначальное) общество, основанное на кровно-родственных связях, совместном труде, общем владении и потреблении. Развитие производства и разделение труда породили разнообразие форм собст­венности, деление общества на классы, касты, сословия, обусловили возникновение права и государства¹. Дальнейшее развитие общества шло в тесном взаимодействии права, государства, социальных структур, экономических основ различных обществ. При всех различиях взглядов на периодизацию государственно организованного общества (форма-ционный, цившшзационный и другие подходы) история такого общества делится на две большие эпохи: 1) эпоха кастово-сословных обществ, основанных на правовом неравенстве членов общества, и 2) "граждан­ское общество", основанное на юридическом равенстве.

Особенностью кастово-сословных обществ было прочное определе­ние юридического положения в обществе и государстве каждого чело­века, принадлежащего к тому или иному сословию². Право древнего мира и средних веков всегда закрепляло основанную на открытом (юридическом) неравенстве социальную структуру, обусловленную в первую очередь разделением труда, а также этническими, религиозными и другими факторами.

Среди сословий (или каст, варн и иных социальных страт) обяза­тельно обозначались: 1) сословие, занятое земледелием и (или) ремес­лом; 2) сословие (каста) привилегированное: духовенство, аристократы, правители, к которым примыкало (частично совпадало) 3) администра­тивное сословие, состоящее из лиц, профессией которых являлось

¹ Государство и право возникли одновременно; решающим моментом пере­хода от предправа к праву в процессе становления классового общества спе­циалисты считают создание "особого судебного аппарата власти", т.е. монопо­лизацию решений спорных дел вождями и другими носителями властных пол­номочий, и организацию органов исполнения судебных решений. См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1988. С. 448-459; Ва­сильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства (Формирование основ социальной структуры и политической администрации). М., 1983. С. 52-53.

² Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 6. С. 311.

Проблема сходства и различия каст, варн и других сословно-подобных об­разований в исторической науке не нашла единого решения (см., напр.: Вига-син А.А., Самозванцев A.M. Архашастра. Проблемы социальной структуры и права. М., 1984. С. 131 и след.). Главное в том, что эти и аналогичные соци­альные группы имели различные и вполне определенные правовые статусы.

36

управление и (или) принуждение. Централизованная иерархическая ор­ганизация этих лиц в аппарат управления и принуждения образует госу­дарство¹. Внутри названных сословий нередко обозначались свои под­разделения.

Каждое сословие имело разное правовое положение, различные пра­ва, обязанности, правовые статусы. Даже нарушения общих для всего государства запретов (запреты убивать, красть и др.) влекли разные (по порядку применения, по степени строгости) санкции по отношению к членам разных сословий.

На структуру общества и его связь с правом и государством сильно влияло сохранение ряда пережитков коллективной (общественной) соб­ственности (особенно на землю), собственности, подчиненной особому правовому режиму (общинная собственность, царская, храмовая, мона­стырская собственность, служебные наделы, поместья, вотчины, майо­раты и др.). Известно, что в классовом обществе отношения собствен­ности большей частью оформлялись и закреплялись в законах ; право­вое определение и регулирование отношений собственности, лежащих в основе классовой структуры общества, временами приводило к форми­рованию отношений власте-собственности³, когда государство фактиче­ски совпадало с сословием лиц, наделенных особенным видом собст­венности (служебные наделы, поместья и др.), т.е. когда по существу не было разницы между экономически и политически господствующими классами.

На всех этапах своего развития право тесно связано с историей об­щества, органически вплетено в его структуру, отражая существующее разделение труда, оформляя отношения собственности, закрепляя соци­альное неравенство, определяя способы решения споров и обществен­ных конфликтов. В этом смысле право не имеет своей собственной ис­тории⁴. Структура сословно-кастовых обществ прямо и открыто опре­делилась правом, а государство, влияющее на содержание права, соеди­нялось с привилегированными сословиями или кастами. Этим предопре­делялась зависимость социально-правового положения сословий и от внешних условий (нашествия, завоевания, победы, поражения), и от столкновений между сословиями, и от государственной политики. По­этому из-за распределения и перераспределения прав и обязанностей между сословиями (и внутри сословий) их социальное положение порой сильно менялось. Так, в период средних веков правовое положение кре­стьянства в России менялось от его "сословной неравноправности" до

¹ О понятии государства (в связи с категорией "политическое отчуждение") см. Общая теория государства и права. Академический курс. В 2 т. Т. 1. Тео­рия государства. М., 1998. С. 350 и след.

² Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 39. С. 15.

³ Васильев Л.С. История Востока. Т. 1. М., 1994. С. 69 и след.

⁴ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 64.

37

самых грубых форм крепостничества, ничем не отличавшихся от рабст­ва¹.

В сословно-кастовых обществах государство и общество частично сливались в том отношении, что государственный аппарат формировал­ся из представителей привилегированного сословия (кшатрии, благород­ные, свободные граждане, патриции, дворяне), а само общество держа­лось на государственно-правовой - регламентации и охране сословных границ и привилегий. "Старое гражданское общество, - писал Маркс, -непосредственно имело политический характер, т.е. элементы граждан­ской жизни, - например, собственность, семья, способ труда, - были возведены на высоту элементов государственной жизни в форме синьо-риальной власти, сословий и корпораций"². Соответственно в древнем мире и в средние века существовали государства кастовые, варновые, деспотические (опирающиеся на бюрократию и армию), рабовладельче­ские (аристократические, тиранические, демократические, олигархиче­ские), феодальные, в которых господствующее сословие осуществляло функции государственной власти, монархические (самодержавные или сословно-представительные), республиканские, теократические и др. Некоторые государства как управление общества особым сословием, писал Энгельс, нередко развивались (неприкрыто и ясно) из формы хо­зяйства³. Особенностью всех этих государств⁴ и их правовых систем было поглощение общества государством, поддерживающим его сослов­ное деление, охраняющим границы между сословиями, вмешивающимся в отношения собственности, производства и быта. Общества древнего мира и средних веков были огосударствлены в том плане, что индивид был во власти ряда государственно-правовых запретов, приказов, огра­ничений, его производственная и иная деятельность, а также личная жизнь находились под постоянным контролем должностных лиц, кото­рые, в свою очередь, также были связаны множеством предписаний. Республиканский воздух средневековых городов делал свободным от

¹ Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 3. С. 185; Т. 39. С. 70. Поэтому трудно найти ясную границу между рабовладельческой и феодальной формациями. Иначе нельзя понять, почему при формационном подходе рабство негров в США рассматривалось как феодальный пережиток. См. Там же. Т. 27. С. 141.

Заслуживает внимания концепция "большой феодальной формации", обос­нованная известным теоретиком исторической науки Ю.М. Кабищановым (Вопросы истории. 1992. № 4-5). Такая формация охватывает все сословно-кастовые общества, начиная с Древнего Китая. Трудно согласиться, однако, с включением в эту формацию тоталитарных обществ - государств XX в. (см. далее § 3).

² Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 403.

³ Там же. С. 412.

⁴ За исключением античных Афин и Древнего Рима, где существовали эле­менты гражданского общества.

38

крепостнического гнета, но не освобождал от гнета церкви, цеховой регламентации, сословных обязанностей и ограничений. Привилегиро­ванные сословия феодального общества имели многие права и преиму­щества перед представителями других сословий, но были обязаны слу­жить государству или господствующей церкви, обременены рядом со­словных условностей и запретов. Еще жестче была правовая регламен­тация социального положения и образа жизни разных каст в кастовых (или варновых) обществах.

Кастово-сословные общества имели иерархическое строение: разли­чались высшие, менее высокие по социально-правовому положению, низшие, непривилегированные, наконец, бесправные сословия; каждое из них имело особый правовой статус. Этим обусловливалась слож­ность, многослойность права сословного общества. Как и всякое право, оно охранялось государственным принуждением; нарушение многочис­ленных запретов влекло жестокие наказания. Содержание прав сослов­ного общества определялось рядом источников: государством, церковью, сословными традициями, обычаями, сложившимися в общинах.

Основным принципом реализации сословного права была законопос­лушность (законопокорность), т.е. сообразность поведения каждого чле­на общества статусу своего сословия, соблюдение запретов, безогово­рочное выполнение приказов власти. Опорой законопослушности (зако-нопокорности) часто были традиции, религиозно-нравственные нормы, но право сословного общества всегда было обязывающим приказом, данным сверху: правителем, его чиновниками, церковью, богом, хозяи­ном - тем, кто наделен властью.

В ряде государств, преимущественно деспотических или самодер­жавных, политико-административный режим состоял не только в де­тальном правовом регулировании отношений личной и общественной жизни, но и в почти неограниченном, произвольном вторжении в жизнь и отношения низших сословий со стороны облеченных властными пол­номочиями чиновников, владельцев вотчин и поместий, военных, жре­цов, объединенных общим классово-сословным интересом, покорностью велениям деспота или самодержца, угодничеством перед высшими чи­нами. Законопослушность населения в таких обществах заключалась не только в соблюдении действующих правовых норм, но и в беспреко­словном выполнении приказов и распоряжений чиновников и других лиц, облеченных властью, хотя бы эти приказы и распоряжения предпи­сывали что-то сверх действующего права или даже против права. Как правило, общим оправданием даже наиболее кричащих фактов чинов­ничьего произвола в случаях, когда о них становилось известно высшим (центральным) органам власти, были ссылки на целесообразность актов произвола, их соответствие предполагаемой воле и намерениям носите­лей высшей власти. Иными словами, чиновничий произвол в кастовых и сословных обществах допускался, если он был видом законопослушно­сти административного сословия.

39

Тем не менее уже в древнем мире возникала проблема соответствия управленческой деятельности чиновников праву и законам центральной власти. Эта проблема остро стояла в периоды больших реформ и пере­строек, когда возрастала социальная роль законов, декретов, указов, издаваемых центральной властью. Наряду с необходимостью идеологи­ческого обоснования реформ, взламывающих вековые традиционные устои общества, всегда возникала надобность обеспечить исполнение приказов 'власти административным аппаратом чиновничества, через который осуществлялась основная работа по проведению реформ и пе­рестроек. Так было, например, в период становления объединенного государства Древнего Китая (III в. до н.э.). Если в предшествующий этому период легасты ("законники") теоретически обосновывали и идеологически оправдывали сильное государство, опирающееся на сис­тему строгих, жестоких наказаний, но недооценивали социальную роль чиновничества и его способность разрастись и превратиться в правящее сословие¹, то в процессе проведения реформ для обуздания своеволия разросшейся массы чиновников, подчинения ее приказам императора пришлось принимать специальные меры, дополнительные идеологиче­ские обоснования². В этом аспекте проблема соотношения права и дея­тельности государства (должностных лиц) выступала как проблема го­сударственной дисциплины, законопослушности чиновничества, подчи­ненности оперативной государственной работы приказам верховной власти.

Второй аспект той же темы - соответствие закону действий верхов­ного правителя государства. Речь идет, разумеется, не о праве такого правителя изменить действующий закон, отменить его или принять дру­гой - такое право в неограниченных монархиях не ставилось под со­мнение, обсуждалось только соблюдение верховным правителем дейст­вующего, неотмененного закона. Древнекитайские легисты считали та­кое соблюдение не более чем нравственным долгом правителя, хорошим примером для подражания³.

Радикальнее были мысли о соотношении права и государства древне­греческого философа Платона (427-347 гг. до н.э.), изложенные в из­вестном трактате "Политик". За основу классификации форм государ­ства Платон взял отношение правителей к праву: "Бывает управление согласное с законами и противозаконное" . Мысль о необходимости подчинить правителей законам содержится и в его позже написанной книге "Законы"⁵. Однако между названными произведениями - немалая

¹ Переломов Л.С. Конфуцианство и легитимизм в политической истории Китая. М., 1981. С. 129.

² Там же. С. 180-181.

³ Там же. С. 116-117.

⁴ Платон. Соч. В 3 т. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С. 70.

⁵ Там же. С. 189.

40

разница. В первом из них речь идет о необходимости соответствия за­кону деятельности лиц, облеченных верховной властью. На соблюдении законов основаны царское правление, аристократия и некоторые демо­кратии; с законами не считаются тирании, олигархии и часть демокра­тий. Такой подход был созвучен политическим идеалам Афин, где су­ществовали элементы гражданского общества и граждане пользовались значительной свободой. Упорядочение общественно-политической жиз­ни афинской демократии остро ставило именно проблему стабильности законов и их соблюдения как народным собранием, так и должностны­ми лицами.

Иная концепция излагается и обосновывается в "Законах". Повторяя мысли, изложенные ранее, Платон пишет: "Есть два вида государствен­ного устройства: один, где над всем стоят правители, другой — где и правителям предписаны законы"¹. Однако законам предназначена гораз­до большая роль, чем только обуздание произвола правящих. "Законодателю, - рассуждает Платон, - следует позаботиться о браках, соединяющих людей, затем - о рождении детей и воспитании как муж­чин, так и женщин, от ранних лет и до зрелых вплоть до старости. Он должен заботиться о том, чтобы почет, как и лишение его, были спра­ведливыми, наблюдать людей во всех их взаимоотношениях, интересо­ваться их скорбями и удовольствиями, а также всевозможными вожде­лениями, своевременно выражая им порицание и похвалу посредством самих законов. Равным образом о гневе и страхе, о душевных потрясе­ниях, происходящих от счастья или несчастья, о том, как отвратить их, обо всех состояниях, которые бывают с людьми во время болезней, вой­ны, бедности и при противоположных обстоятельствах, - всему этому законодателю следует и поучать граждан и определять, что хорошо и что дурно в каждом отдельном случае. Потом законодателю необходимо оберегать достояние граждан и их расходы и знать, в каком они поло­жении..."². В том же духе в "Законах" рассуждается о регулировании численности населения, его занятий, ремесел, искусств, военном деле и благоустройстве, о хороводах, как необходимом условии истинного за­конодательства и основе мусического воспитания³.

Обоснование Платоном дотошной законодательной регламентации всех сторон личной жизни, хозяйственной и политической деятельности граждан, разделенных на классы и сословия, дало Марксу повод назвать идеал Платона "афинской идеализацией египетского кастового строя"⁴. Резкое противоречие между относительно свободной жизнью граждан

¹ Платон. Соч. В 3 т. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С. 208.

² Там же. С. 329-330.

³ Там же. С. 117, 248 и др.

⁴Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 379.

41

современных Платону Афин¹ и идеалом, описанным в "Законах", стало причиной современных толкований политико-правовой концепции Пла­тона как идеологического обоснования тоталитаризма². Однако между тоталитаризмом XX в. и сословно-кастовым правовым строем имеется ряд существенных различий. Сословная или кастовая организация древ­них и средневековых обществ имела своей основой или истоком естест­венно складывавшееся разделение труда, а потому была преходящей, но исторически необходимой формой организации производства и распре­деления. Тоталитаризм XX в. является искусственной системой, порож­даемой политическим экстремизмом в кризисные периоды развития гражданского общества. Кроме того, если предпосылки гражданского общества зарождались и стихийно развивались в сословных обществах, то тоталитаризм сознательно и целеустремленно стремится уничтожить и гражданское общество, и его предпосылки (см. § 3).

§ 2. ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО, ПРАВО И ГОСУДАРСТВО

Становление и развитие гражданского общества является особым пе­риодом истории человечества, государства и права. Гражданское обще­ство возникает в процессе и в результате отделения государства от со­циальных структур, обособления его как относительно самостоятельной сферы общественной жизни и одновременно разгосударствления ряда общественных отношений.

Категория "гражданское общество", отличная от понятий государст­ва, семьи, племени, нации, религиозной и других общностей, стала предметом изучения в XVIII - XIX вв. и обстоятельно разработана в "Философии права" Гегеля, определившего гражданское общество как связь (общение) лиц через систему потребностей и разделение труда, правосудие (правовые учреждения и правопорядок), внешний порядок (полицию и корпорации) . В "Философии права" отмечено, что право­выми основами гражданского общества являются равенство людей как

Виднейший идеолог либерализма Бенжамен Констан (1767-1830), проти­вопоставляя политическую свободу древних гражданской свободе современных народов, специально отмечал ту особенность античных Афин, что индивид не был подчинен почти неограниченной власти государства и общества, как было в остальных древнегреческих республиках. См.: Констан Б. Об узурпации // О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М., 1995. С. 212.

Поппер Карл. Открытое общество и его враги. Т. I. Чары Платона. М., 1992.

³ Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 227 и след.

42

субъектов права, их юридическая свобода, индивидуальная частная соб­ственность, незыблемость договоров, охрана права от нарушений, а также упорядоченное законодательство и авторитетный суд, в том числе суд присяжных. Под гражданским обществом Гегель понимал современ­ное ему буржуазное общество. "Гражданское общество, - писал он, -создано, впрочем, лишь в современном мире..."¹.

Выводы Гегеля о самостоятельности гражданского общества как сферы частных интересов по отношению к государству (воплощению публичного интереса), о зависимости общественного строя от разделе­ния труда и форм собственности стали громадным шагом в развитии общественных наук. На исследовании гражданского общества как осо­бого этапа развития человечества основаны многие теоретические выво­ды современной социологии, политологии, теории государства и права, теории конституционализма и других общественных наук.

Формирование и развитие гражданского общества заняло несколько веков. Этот процесс не завершен ни в нашей стране, ни в мировом масштабе². Его идеологические, экономические, политические предпо­сылки складывались в Западной Европе в период позднего средневеко­вья (примерно XV - XVI вв.); в борьбе против сословно-феодального неравенства и произвола идеи гражданского общества стали воплощать­ся в действительность. Исторической вехой становления гражданского общества была революция в Англии (1640-1649 гг.), от которой ведется отсчет Нового времени.

Становление и развитие гражданского общества связано с сущест­венным изменением социальных связей и структур, правовых и государ­ственных отношений. В отличие от предшествующих ему сословных и кастовых обществ гражданское общество основано на признании все­общего правового равенства людей, определившего качественно новое положение личности в обществе и государстве.

На смену вертикальным феодальным структурам пришло преоблада­ние горизонтальных отношений, основанных на юридическом равенстве и договорных началах свободных людей, отношений, составляющих суть гражданского общества. Громадное социальное значение имело именно то, что впервые в многовековой истории человечества все люди незави­симо от их социального происхождения и положения были признаны юридически равными участниками общественной жизни, имеющими ряд признанных законом прав и свобод, дающих каждому возможности про­явить себя как личность, наделенную свободной волей, способную отве­чать за свои действия и их правовые последствия.

¹ Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 228.

² Об особенностях гражданского общества в сопоставлении с государством см.: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 34. и след.; Киров В.Ц. Парадоксы государственной вла­сти в гражданском обществе. М., 1992. С. 21 и след.

43

Если начало реальному бытию гражданского общества положило принятие и утверждение Билля о правах (Англия, США) или Деклара­ции прав человека и гражданина (Франция), то само гражданское обще­ство - это общество равноправных людей, свободно проявляющих свою личность, творческую инициативу, общество равных возможностей, ос­вобожденное от лишних запретов и дотошной административной регла­ментации.

Законодательное признание юридического равенства людей на осно­ве наделения их правами и свободами - едва ли не главный признак и основа гражданского общества. Если политическим выражением сред­невекового способа производства являлась привилегия, неравное для каждого из феодальных сословии право, то выражением современного способа производства, подчеркивали Маркс и Энгельс, является "просто право, равное право"¹.

Важно отметить, что становление и утверждение в качестве основы общественной жизни юридического равенства людей, положившее нача­ло Новому времени, - столь же глубокий переворот в истории, как, скажем, разрушение первобытной общины доисторического времени и переход к классово-сословному строю древнего мира.

Становление гражданского общества сопровождалось существенным изменением государства. Важную роль в переходе от сословного обще­ства к гражданскому играли сложившиеся в позднее средневековье цен­трализованные национальные государства, стремившиеся к устранению разнообразия прав, существовавшего в период феодальной раздроблен­ности. "Новое государство призвано было совершить процесс уравнения общественных элементов и превратить сословное общество с его много­численными разделениями в общество гражданское, построенное на началах равной правоспособности"².

От феодально-удельных государств средних веков национальные го­сударства Нового времени отличались сосредоточением власти в руках монарха, созданием государственной казны, централизованного аппарата управления и правосудия, постоянной армии, обособленностью государ­ства от сословных, религиозных, этнических и иных социальных групп.

В эпоху становления гражданского общества стали складываться ка­чества современного представительного государства, существенно отли­чающие его от государств сословно-кастовых обществ.

Само понятие государства, отличного от общества, получило широ­кое признание лишь в Новое время. Суть дела в том, что при докапита­листическом, сословно-кастовом строе государство практически совпа­дало с какой-то частью общества и было обособлено от основной массы населения. В кастовых и сословных обществах древнего мира и средних

¹ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 320.

² Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 20.

44

веков общественное неравенство было выражено и закреплено в праве, не равном для различных социальных групп; господствующая социаль­ная группа была организована в государство, которое поддерживало сословные границы и охраняло привилегии высших сословий, от имени которых (или их предводителя) и осуществлялась государственная власть. В сословных обществах государственная регламентация охваты­вала многие стороны экономической, хозяйственной, бытовой, религи­озной, духовной жизни общества.

Совпадение организационных структур общества и государства в ко­нечном счете определялось существовавшими в тот период истории формами собственности и разделения труда. Примитивные формы раз­деления труда, поясняли Маркс и Энгельс, порождали кастовый строй в государстве, вели к огосударствлению ряда сфер общественной жизни, так как первоначальные формы частной собственности несли на себе печать общности. «Выражение "гражданское общество" возникло в XVIII в., когда отношения собственности уже высвободились из антич­ной и средневековой общности. - писали Маркс и Энгельс. - Благодаря высвобождению частной собственности из общности (Gemeinwesen), государство приобрело самостоятельное существование наряду с граж­данским обществом и вне его...»¹

Именно это обусловило теоретическую возможность раздельного ис­следования проблем общества и государства, возникновения и развития социологии, государствоведения, политологии и других наук, изучаю­щих структуру и динамику общества и государства как самостоятель­ных явленшг. Еще важнее социальные последствия обособления обще­ства от государства, государства от общества. Одной из острых проблем существования и развития гражданского общества является далеко не абстрактная возможность такого вмешательства государства в общест­венные отношения, которое, взламывая коренные устои общества, осно­ванного на равноправии, способно привести к возрождению сословно-образных иерархий. Поэтому понятие "гражданское общество" чаще всего используется именно в сопоставлении с понятием государства. "Государство, - пишет профессор Боннского университета И. Изензее, -существует в виде того, что противостоит "обществу" .

Отделение государства от общества и обособление общества от го­сударства выражены в различии их структур, принципов организации и строения.

¹ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 35, 62; см. также с. 20-21, 38 и др.

² Некоторые современные политологи полагают даже, что государство поя­вилось в Западной Европе только в XIV-XVII вв. (см.: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 122). Аналогичные предположения обосновывал П.А. Кропоткин (см.: Кропоткин П.А. Хлеб и воля. Современная наука и анархия. М., 1990. С. 397 и др.).

³ Изензее И. Государство // Вестник Московского университета. Серия 12. Социально-политические исследования. 1992. № 6. С. 36.

45

Любое государство организовано как руководимая единым центром вертикальная система, иерархия государственных органов и должност­ных лиц, связанных отношениями подчиненности и государственной дисциплины . Эта система содержится за счет общества (налоги, сборы, государственные займы). Постоянная и главная цель государства, его оправдание и легитимация - охрана общества и управление им.

В отличие от государства гражданское общество представляет собой систему .многообразных связей и отношений граждан, их объединений, союзов, коллективов, отношений, основанных на равенстве и личной инициативе, в том числе и в самостоятельности добычи средств к суще­ствованию (это относится и к объединениям, которые содержатся за счет добровольных взносов их участников). Цели граждан и их объеди­нений разнообразны и изменчивы в соответствии с их интересами.

Различие структур гражданского общества и государства налагает отпечаток на способы правового регулирования частных и публичных отношений, а тем самым - на систему права.

Государственные органы и должности создаются правом, существуют и действуют (должны действовать) строго на основе права. Жизнь и дея­тельность членов гражданского общества правом не предопределены и не обусловлены. Создание и деятельность их объединений могут регу­лироваться законом, но создаются и существуют эти объединения толь­ко по доброй воле их участников.

Граждане имеют правоспособность, дающую им самые широкие воз­можности совершать любые сделки, кроме запрещенных, в разных сфе­рах общественной и частной жизни. В отличие от граждан государст­венные органы и должностные лица наделены компетенцией, опреде­ляющей довольно узкие параметры их деятельности, предопределенные их целью, предметом ведения.

Права граждан - это гарантированные возможности пользоваться ка­ким-либо благом, которые они реализуют или не реализуют по своему усмотрению и желанию. Использование права не является обязанностью гражданина . Должностные лица и государственные органы наделены правомочиями, которыми они обязаны пользоваться при осуществлении своих функций для решения стоящих перед ними задач.

Вертикальная соподчиненность четко выражена в строении управленче­ского аппарата. Соотношение разных уровней органов правосудия (а также представительных органов центральной и федеративной законодательной власти в федерациях) определяется соотношением их компетенций и подзаконностью принимаемых ими правовых актов.

Едва ли не единственное исключение - использование родительских прав; это может считаться обязанностью уже по той причине, что пренебрежение такими правами может повлечь применение некоторых санкций (имуществен­ная ответственность за вред, причиненный несовершеннолетним, лишение роди­тельских прав лиц, пренебрегающих воспитанием своих детей).

46

Отношения между гражданами, их объединениями, союзами (и внут­ри этих объединений) основываются на соглашениях, договорах, строят­ся на началах равенства, свободы, координации. Образно говоря, граж­данское общество основано на горизонтальных отношениях равноправ­ных лиц.

Должностные лица и органы государственного управления связаны отношениями субординации; каждый из них подчинен прямому выше­стоящему начальству (органу, учреждению). Государственные отноше­ния восходят к единому центру (и (или) "подцентрам"), управленческие отношения носят вертикальный характер.

Гражданам разрешено все, что не запрещено законом¹. Должностным лицам разрешено только то, что вытекает из компетенции или предпи­сано приказом.

Гражданин может быть привлечен к юридической ответственности только за правонарушение, т.е. виновное противоправное деяние. Долж­ностное лицо отвечает не только за правонарушения, но и за служебные упущения, обусловленные не столько виной, сколько недостаточной квалификацией.

Нормы публичного права охраняются от нарушений преимуществен­но штрафными, карательными санкциями (уголовными, административ­ными, дисциплинарными). Для охраны частно-правовых норм и отноше­ний первостепенное значение имеют правовосстановительные санкции и ответственность.

В отношениях между частными лицами или объединениями, регули­руемых частным правом, закон устанавливает правила лишь на будущее время; он не имеет обратной силы. В публичном праве закон может иметь обратную силу, если государство в чем-то улучшает правовое положение лиц; он обязательно должен иметь обратную силу, если этим

¹ Это положение содержалось в статье 5 французской Декларации прав че­ловека и гражданина 1789 г.: "Закон может запрещать лишь деяния, вредные для общества. Все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не приписываемому законом" (Конститу­ции и законодательные акты буржуазных государств XVII - XIX вв. М., 1957. С. 250). Уже из названия Декларации видно, что адресатом этого правила явля­ются граждане (члены гражданского общества). В том же духе сфера примене­ния этого правила определялась в нормативно-правовых актах начала перестро­ечных реформ (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1989. № 3. Ст. 52).

Тем не менее о сфере применения этого правила возник было теоретиче­ский спор о допустимости или недопустимости действий должностных лиц, не предусмотренных законом (см.: Батурин Ю.М., Лившиц Р.З. Социалистическое правовое государство: от идеи к осуществлению. Политико-правовой взгляд. М., 1989. С. 170-171; Гукасян Р.Е. Концепция слияния прав и обязанностей и административно-командные методы управления // Советское государство и право. 1989. № 7. С. 28 и след., 32 и след.).

47

законом смягчается наказание (или взыскание) за какое-либо правона­рушение либо устраняется противоправность этого деяния.

Обособление гражданского общества от государства привело к ряду государственно-правовых последствий, обусловливающих те особенно­сти современного государства, которые отличают его от государств кас-тово-сословной эпохи.

Во-первых, разграничение сфер личных (частных) и публичных (общих/ интересов находит отражение в системе права, в делении его на частное и публичное. Это деление, намеченное в праве Древнего Рима, где существовали элементы гражданского общества, получает широкое распространение в странах, вставших на путь капиталистического раз­вития. Именно в сфере частного права закрепляются идеи равенства членов общества, их личной свободы, безопасности и незыблемости собственности, самостоятельности, освобождения от свойственных со­словным обществам идей "соборности", покорности властям и коллек­тивам.

Во-вторых, развитие гражданского общества порождает представле­ние о конституции как о законе, определяющем не только устройство высших органов власти, но также права и свободы граждан (билль о правах, декларация прав). В результате сама конституция становится соглашением общества и государства о разграничении сфер их деятель­ности (государство - публичная власть, сфера общих интересов, обще­ство - сфера индивидуальных свобод, частных интересов). Исследовате­ли отмечают, что если исходным пунктом европейского конституциона­лизма как политического течения было свойственное еще эпохе абсо­лютизма крайне неопределенное истолкование конституции в качестве "основных законов всякого общества", не содержащее идей ограничения обществом власти государства , то эволюция конституционализма при­вела к резкому сужению этого понятия, "которое приобретает конвен­циональный (договорный) характер и определяет основной закон взаи­моотношений общества и государственной власти. Конституция интер-

¹ В самодержавных государствах "основными" назывались законы, опреде­лявшие полновластие и богоустановленность монархов, а также порядок пре­столонаследия. В Российской империи Основные государственные законы от­крывались главой первой "О существе верховной самодержавной власти", где утверждалось: "Императору Всероссийскому принадлежит верховная самодер­жавная власть. Повиноваться власти его не только за страх, но и за совесть сам Бог повелевает... Особа государя императора священна и неприкосновенна" (Свод Основных государственных законов. Раздел первый. Основные государст­венные законы // Государственный строй Российской империи накануне кру­шения. Сборник законодательных актов. М., 1995. С. 15). Поэтому непонятно сожаление О.О. Миронова о том, что в названии Конституции в настоящее время отсутствует термин "Основной Закон" (см. Государство и право. 1998. № 4. С. 5).

48

претируется, по существу, как договор о распределении власти между ними" .

В-третьих, развитие конституционного законодательства состоит не только в закреплении прав и свобод членов гражданского общества, но и в предоставлении гражданам средств воздействия на государственную власть. Именно становление гражданского общества дало возможность теоретически осмыслить проблему "политического отчуждения" и соз­дало предпосылки его преодоления². В структуре высших органов госу­дарства Нового времени появляются и устанавливаются в качестве по­стоянных общенациональные (а не только сословные) представительные учреждения парламентского типа, обладающие правами утверждения налогов и сборов, поступающих в казну государства, а также принятия наиболее важных нормативно-правовых актов (законов). Возникновение и развитие представительной демократии - явление, свойственное эпохе формирования гражданского общества. Представительные учреждения, избиравшиеся поначалу на основе имущественных цензов, всегда зако­нодательствовали от имени всего народа (нации).

Притязания представительных учреждений на участие в государст­венной власти (от имени общества) в ряде стран сталкивались с сопро­тивлением абсолютных монархов и приводили к революционным потря­сениям; отражением этих потрясений стала идея разделения властей в целях обеспечения прав и свобод членов общества. Одновременно поя­вились понятия "правовое государство"³ и "законность". Эти понятия возникли как политико-правовые идеи, направленные против "деспо­тизма" и "полицейского государства". Под тем и другим понималось бесправие податных сословий перед абсолютистским государством, а затем (в периоды революций и контрреволюций конца XVIII - начала XIX в.) - незащищенность личности от произвола должностных лиц различных правительств, чрезвычайных трибуналов, многочисленных агентов власти. Наряду с критической направленностью обе идеи имели глубокое позитивное содержание.

Как отмечено, одним из устоев гражданского общества является свобода личной инициативы, самостоятельность и предприимчивость граждан в добыче средств к существованию; эта свобода резко противо-

¹ Медушевский А.Н. Гражданское общество и правовое государство в поли­тической мысли Германии // Вестник Московского университета. Серия 12. Социально-политические исследования. 1992. № 5. С. 43. Аналогичные сужде­ния см.: Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. М., 1996. С. 19.

² О политическом отчуждении и формах его преодоления в гражданском обществе см. подробнее; Общая теория государства и права. Академический курс. В 2 т. Т. 1. Теория государства. М., 1998. С. 350 и след.

³ Воротилин Е.А. Идеи правового государства в истории политической мыс­ли // Политология. Курс лекций. М., 1997. С. 76-91.

49 4-6343

речит сословно-кастовым ограничениям рода и вида занятий, существо­вавшим в предыдущие эпохи, а также притязаниям феодально-абсолю­тистских государств на выражение "общего блага", протекционизм и всеобъемлющее руководство промышленной и частной деятельностью.

И. Кант, "философ свободы", основоположник идеи правового госу­дарства, давал такое определение: "Свобода (члена общества) как чело­века, принцип которой в отношении устройства общества я выражаю в следующей формуле: никто не может принудить меня быть счастливым так, как он хочет (так, как он представляет себе благополучие других людей); каждый вправе искать своего счастья на том пути, который ему самому представляется хорошим, если только он этим не наносит ущерба свободе других стремиться к подобной цели - свободе, совмес­тимой по некоторому возможному всеобщему закону со свободой каж­дого другого (т.е. с таким же правом другого). - Правление, которое зиждилось бы на принципе благоволения народу, подобном благоволе­нию отца своим детям, иначе говоря, правление отеческое (imperium patemale), при котором подданные, как несовершеннолетние, неспособ­ные различать, что для них на деле полезно, а что вредно, принуждены оставаться сугубо пассивными, ожидая от главы государства суждения о том, как им надлежит быть счастливыми, и предоставляя это суждение его милостивому соизволению, - такое правление есть величайший дес­потизм, какой только можно себе представить (такое устройство, при котором уничтожается всякая свобода подданных, не имеющих в таком случае никаких прав)"¹.

Приведенное суждение Канта точнее и полнее выражает сущность правового государства, чем еще встречающиеся обширные перечни раз­личных признаков последнего . Суть правового государства в том, что оно охраняет правопорядок, обеспечивающий свободу и равенство чле­нов общества, отнюдь не навязывая им общеобязательных представле­ний об общем благе и путях его достижения³. Соответственно соотно­шение права и государства в гражданском обществе с точки зрения правового режима определяется не только как законопослушность (законопокорность) населения, типичная для сословных и кастовых об­ществ, а сверх того, как законность действий государства, его органов и должностных лиц, охраняющих правопорядок и не переступающих ту границу, за которой граждане осуществляют свои свободы. "Существо правового государства не в том, что все здесь регулируется законом, -справедливо заметил Ф. Хайек, - а в том, что государственный аппарат принуждения пускается в ход только в случаях, заранее оговоренных

¹ Кант И. Сочинения. Т. I. Трактаты и статьи. М., 1994. С. 285.

² См., напр.: Общая теория права. М., 1995. С. 332 и след.

³ Воротилин Е.А. Идеи правового государства в истории политической мыс­ли // Политология. Курс лекций. М., 1997. С. 81, 85.

50

законом, причем так, что способы его применения можно заранее пред­видеть"¹.

Аналогичное понятие законности обосновывалось в советской лите­ратуре некоторыми авторами, утверждавшими, что законность как ре­жим осуществления государственной власти возникла лишь в период буржуазно-демократических революций в результате низвержения фео­дализма . Н.Г. Александров определял законность ("в узком смысле") как принцип деятельности государственного аппарата, заключающийся в том, что все органы государства осуществляют свои властные функции в строгих рамках закона, соблюдая неукоснительно права граждан и их общественных организаций³. Такое понимание оспаривалось многими авторами, утверждавшими, в частности, что в социалистическом обще­стве нет свойственных капитализму противоречий между личностью и государством; поэтому законность является "единой", "всеобщей" и сводится к законопослушности, к требованию правомерного поведения всех вообще субъектов социалистического права⁴.

Природе гражданского общества соответствует принцип законности как строгого соответствия закону деятельности государства и его орга­нов.

Во-первых, лишь при таком понимании обозначается проблема за­конности самих законов, издаваемых высшими органами государствен­ной власти в смысле их соответствия общепризнанным и узаконенным правам и свободам граждан.

¹ Хайек Ф. Дорога к рабству // Новый мир. 1990. № 7. С. 209-215. ^гСамощенко И.С. Законность и правопорядок в советском социалистиче­ском обществе // Общая теория советского права. М., 1966. С. 346 и след.

³ Теория государства и права. М., 1968. С. 383 и след.

Правонарушение, совершенное гражданином, пояснял Н.Г. Александров, за­конности не нарушает (правонарушитель наказывается, а причиненный им вред возмещается на основе права и закона). Правопорядок как результат осуществ­ления законности нарушается лишь при массовом попустительстве правонару­шениям со стороны правоохранительных органов либо при безнаказанном на­рушении законов должностными лицами или органами государства, облеченны­ми властными полномочиями. Законность нарушается также принятием "неза­конных законов" (законов, противоречащих конституции).

⁴ Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защиты. М., 1934. С. 6; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 288 и след.; Марксистско-ленинская общая теория государства и пра­ва. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 501 и след.; Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. М., 1981. С. 217 и след.

Вполне обоснованны и справедливы сетования Н.В. Витрука на некритиче­ское и бездумное воспроизведение этих устаревших суждений в современной литературе (см.: Общая теория государства и права. Академический курс. В 2 т. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 509 и след.)

51

В сословно-кастовых обществах государство порой существенно ме­няло правовое положение различных сословий (например, поэтапно узаконивалось крепостное право в России, законами и указами учреж­дались, отменялись отдельные привилегии дворянства, духовенства, ме­щанства и т.п.), но законы, принятые по этому поводу, никак не нару­шали "законность", ибо любой закон, данный высшей властью, считался и был общеобязателен в соответствии с началами законопослушности (см. § l)_v В гражданском обществе закон - это не только правило, уста­новленное верховной властью (хотя бы и всенародно избранной), но и норма, изданная в соответствии с конституционными границами обще­ства и государства, учитывающая права и свободы членов общества.

Во-вторых, только при таком подходе к понятию законности гражда­нин в случае нарушения его прав ставится на один правовой уровень с государством и его должностными лицами при рассмотрении и решении спора о нарушенном праве. "Член гражданского общества имеет право искать суда и обязан предстать перед судом и получить только через суд оспариваемое им право, - писал Гегель. - В эпоху феодализма мо­гущественные лица часто не являлись на судебное заседание, вели себя вызывающе по отношению к судебным инстанциям и рассматривали вызов в суд могущественного лица как неправое деяние. Это - состоя­ние, противоречащее тому, чем должен быть суд. В новейшее время правитель обязан по частным вопросам признавать над собой власть суда, и в свободных государствах он обычно проигрывает свои процес­сы"¹.