Усыновление в мчп. Усыновление в МЧП. Введение в настоящее время растет число детей оставшихся без попечения родителей

• Название: Введение в настоящее время растет число детей оставшихся без попечения родителей
• Анкор: Усыновление в мчп
• Дата: 30.05.2022
• Размер: 64.63 Kb.
• Имя файла: Усыновление в МЧП.docx
• Тип: Документы; #558232
• страница: 1 из 2

Введение

В настоящее время растет число детей оставшихся без попечения родителей. Из них только 5% дети-сироты, все остальные имеют родителей, которые по тем или иным причинам (лишены родительских прав, хронические алкоголики, наркоманы, отбывают сроки наказания, безвестно отсутствуют, уклоняются от родительских обязанностей и др.) не занимаются их воспитанием, либо по состоянию здоровья не могут осуществлять свои родительские обязанности. В последние годы социальное сиротство приобрело новые особенности: дети по вине родителей оказываются на улице и становятся бомжами, попрошайками, беспризорными. В средствах массовой информации неоднократно обсуждались проблемы, связанные с порядком усыновления (удочерения).

Усыновление (удочерение) является наиболее предпочтительной формой устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Усыновление - это переход прав и обязанностей от биологических родителей (родителя) ребенка к усыновителям (усыновителю), при котором ребенок в правовом отношении полностью приравнивается к биологическим детям усыновителя. При этом, естественно, утрачиваются все права и обязанности родных (биологических) родителей ребенка.

Многие ученые рассматривают усыновление как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, как юридический акт и как факт, имеющий юридическое значение.

По мнению иных, усыновление есть установление между усыновителем (его родственниками) и усыновленным ребенком (его потомством) правоотношений (личных и имущественных), аналогичных существующим между кровными родителями и детьми. Она также рассматривает усыновление как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, и как факт, имеющий юридическое значение.

Под усыновлением понимается и общественное отношение, суть которого сводится к тому, что в семью принимается посторонний ребенок с целью содержания и воспитания его как своего родного сына или дочери.

Кроме того, известный юрист в сфере семейного права Беспалов Ю. рассматривает усыновление как способ, применяемый судом для защиты прав и интересов ребенка.¹ В основу такого подхода положено назначение усыновления. Представляется, что усыновление предназначено для реализации прав ребенка, оставшегося без родительского попечения и, прежде всего, права жить и воспитываться в семье и права на защиту.

1. 
   Беспалов Ю. Усыновление как способ судебной защиты прав ребенка // Российская юстиция, 1997, №7, С.39
   

Несмотря на все многообразие определений усыновления, считаю, что необходимо остановиться на понятии определяющим усыновление как юридический акт, в силу которого между усыновителем и ребенком устанавливаются такие же правовые отношения, какие существуют между родителями и детьми по происхождению.

При этом, усыновленные дети теряют юридическую связь с родителями (либо одним из них) и приобретают таковую с посторонними лицами - усыновителями, ничем не отличаясь по правам и обязанностям по отношению к ним от родного ребенка.

1. Усыновление (удочерение)

Институт усыновления (удочерения) представляет собой сложную правовую и этическую проблему, как необходима твердая уверенность в соблюдении интересов ребенка. При усыновлении правоотношения между людьми, не состоящими в кровном родстве, становятся аналогичны правоотношениям между родителями и детьми. В результате усыновления одни лица теряют права и обязанности родителей, а другие их приобретают. В большинстве стран предусмотрен судебный порядок усыновления.

На международном уровне основные вопросы усыновления разрешаются в Европейской конвенции об усыновлении детей 1967г.

В последние годы чрезвычайно распространенным стало усыновление (удочерение) иностранными гражданами и усыновление за границей. Коллизионные вопросы усыновления возникают в связи с различиями предписаний материального права в законодательстве разных стран: возможность усыновления совершеннолетних лиц, согласие усыновляемого и его кровных родственников, сохранение правовой связи усыновленного лица с его кровными родственниками и другое.

Обычно, при усыновлении применяется личный закон усыновителя или личный закон усыновляемого (возможно и кумулятивное применение). К усыновлению одним (обоими супругами) применяется статут общих последствий брака. Для определения перечня требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и его родственников (опекунов или попечителей), по всему комплексу вопросов усыновления необходимо учитывать закон гражданства ребенка. Дополнительно применяется закон суда, особенно, когда требования к выражению согласия по закону гражданства невыполнимы или их выполнение затруднено.

Немецкое законодательство исходит из личного закона усыновителя, в Польше же применяется закон гражданства усыновителя, а во Франции - личный закон усыновляемого. В Англии усыновление подчиняется только английскому праву; здесь основной проблемой является вопрос о пределах юрисдикции суда.

В законодательстве некоторых стран есть правила на случай разного гражданства супругов-усыновителей: требуется кумулятивное соблюдение требований законов обоих государств (Чехия).

По законодательству многих государств вопрос о согласии ребенка, его родственников или каких-либо официальных органов на усыновление разрешается по праву гражданства усыновляемого (например, Франция).

При решении вопроса, соответствует ли усыновление праву того государства, суд которого рассматривает спор, связанный с усыновлением, возникает вопрос «подстановки». Данный вопрос возникает в отношении наследственно-правовых последствий. Если статут усыновления предусматривает меньшие, чем статут наследования, наследственные права усыновленного, то в интересах ребенка подстановка не должна производиться, даже в случае наличия «эквивалентности законов».

2. Опека и попечительство над детьми

Гражданско-правовой институт опеки и попечительства представляет собой комплекс мер, направленных на охрану личных и имущественных прав недееспособных и ограниченно дееспособных лиц. В семейном праве опека и попечительство представляют собой совокупность норм, направленных на охрану личных и имущественных прав и интересов несовершеннолетних. Опека устанавливается над малолетним, а попечительство - над несовершеннолетним. В праве стран континентальной Европы опека назначается в отношении несовершеннолетних, потерявших родителей; если родители лишены родительских прав или дееспособности в судебном порядке (Швейцария). В англо-американском праве опека связана с охраной ребенка, поскольку его опекунами с рождения по закону являются его родители (как и во Франции).

Опекуном может быть дееспособное лицо. Круг лиц, на которых могут быть возложены обязанности опекунов, практически везде ограничен: 1) опекунами не могут быть лица, сами находящиеся под опекой; 2) опекунами не могут быть лица, имеющие попечителей или лишенные по суду почетных прав и преимуществ; 3) опекунами не могут быть лица, ведущие аморальный образ жизни; 4) опекунами не могут быть лица, чьи интересы находятся в противоречии с интересами подопечного; 5) опекунами не могут быть лица, объявленные несостоятельными или в отношении которых не закончено конкурсное производство; 6) опекунами не могут быть лица, в отношении которых был установлен запрет родителями несовершеннолетнего, когда они были живы.

В США и Великобритании опекун приобретает статус доверительного собственника. Деятельность опекуна контролируется опекунским судом и семейным советом. В странах континентальной Европы над несовершеннолетним, чьи родители или опекуны временно не могут выполнять свои обязанности по представительству, назначаются попечители. Во Франции опекун назначается семейным советом, в Швейцарии - опекунским судом, в Великобритании и США - судом. В обязанности опекуна входит забота о развитии личности подопечного, представительство его в гражданских делах. Опекун несет ответственность за убытки, возникающие у подопечного вследствие небрежного ведения его дел.

Приемная семья является формой попечительства. Приемные родители по отношению к приемным детям обладают правами и обязанностями опекунов (или попечителей). Договор о передаче ребенка в приемную семью должен предусматривать права и обязанности приемных родителей; условия содержания, воспитания и образования ребенка; срок пребывания в этой семье; обязанности органов опеки и попечительства; условия и последствия прекращения договора. Приемные родители являются законными представителями приемного ребенка, защищают его законные права и интересы. Договор о передаче ребенка в приемную семью может быть досрочно расторгнут по инициативе органа опеки и попечительства; по инициативе приемных родителей при наличии уважительных причин; в случае возвращения ребенка родителям или его усыновления.

Отдельные вопросы опеки и попечительства над несовершеннолетними решаются в Гаагских конвенциях об урегулировании опеки над несовершеннолетними 1902г. и обеспечении дееспособности совершеннолетних и попечительстве над ними 1905г. Эти конвенции содержат унифицированные коллизионные нормы. Учреждение опеки и попечительства определяется в соответствии с национальным законом подопечного. Опека или попечительство в отношении иностранца, находящегося на территории данного государства, может быть учреждена, только если закон страны, гражданство которой имеет несовершеннолетний иностранец, не сохраняет за собой исключительного нрава учреждения опеки и попечительства над своими гражданами. Правоотношения между опекуном и попечителем регулируются национальным законом подопечного.

3. Регламентация иностранного усыновления в международном частном праве

Институт усыновления прочно вошел в жизнь нашего общества и является, в определенном смысле, мерилом гуманности любого общества и государства. Этот институт имеет свою богатую и интересную историю, с древних времен и до наших дней. Особый интерес вызывает усыновление детей иностранцами. Если в середине 40-х гг. XX столетия имели место лишь единичные случаи такого усыновления, то к концу 1980-х гг. подобное усыновление стало в большинстве стран мира обычной практикой. В этот период начинает широко применяться термин "международное усыновление", объединяющий ранее употреблявшиеся раздельно понятия "усыновление детей-иностранцев" и "усыновление детей иностранцами".

В соответствии со статьей 119 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (далее — КоБС)² под усыновлением (удочерением) признается основанный на судебном решении юридический акт, в силу которого между усыновителем и усыновленным возникают такие же права и обязанности, как между родителями и детьми.

Необходимым дополнением для определения "международное усыновление" должно стать "включение в рассматриваемое понятие основного фактора — юридической связи данного отношения с несколькими правопорядками"³.

Следует остановиться на самом термине "международное усыновление". Применение указанного термина представляется спорным и вызывает некоторые сомнения.

Во-первых, термин "международный" в большинстве случаев отождествляется со словами "межгосударственный", "межвластный".

Посредством данных понятий раскрывается смысл термина "международные отношения", который является предметом изучения в международном публичном праве. В международном частном праве термин употребляется в том смысле, что отношения возникают в условиях трансграничного общения, т.е. выходят за рамки правовой системы какого-либо одного государства. Предметом международного частного права являются гражданско-правовые, брачно-семейные, трудовые отношения, как бы "пересаженные" на международную "почву". При таком механическом подходе не учитываются сложность и своеобразие рассматриваемых явлений. В то же время гражданско-правовые корни отношений, регулируемых международным частным правом, очевидны, как очевидна и принадлежность этих отношений к международной среде⁴.

2. 
   Кодекс Республики Беларусь о браке и семье // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 9 июля 1999 г. № 278-З
   
3. 
   Ануфриева Л. П. Международное частное право: Особенная часть. Т. 2. М.: Бек, 2000. С. 593
   
4. 
   Храбсков В. Г. Международное частное право в системе современного международного права // Правоведение. 1982. №.6. С. 37
   

Во-вторых, слово "международный" на иностранном языке, например английском, звучит как "international" и переводится как "международный", а в некоторых случаях как "межгосударственный", а термин "межгосударственное усыновление" вообще противоречит смыслу указанных отношений, так как из смысла данного словосочетания выходит, что ребенка усыновляет государство, а не физическое лицо, проживающее на территории иностранного государства. Нельзя, конечно, утверждать, что страна, в которую ребенок переезжает жить, не имеет никакого отношения к данному процессу. Она предоставляет возможность своим гражданам ввезти ребенка и принимает его в свое гражданство, если усыновители этого желают, а ребенок, достигший определенного возраста, не возражает. Но в любом случае ребенок будет воспитываться и жить в первую очередь в семье, а уж потом в том или ином государстве. Поэтому, термин "иностранное усыновление" наиболее полно отвечает смыслу указанных отношений.

Одним из условий установления усыновления является то, что усыновление возможно только в интересах ребенка, причем особенно надо учитывать этот интерес, если ребенок усыновляется иностранными гражданами.

Говоря об интересе детей, практически все ученые указывают, что вследствие несовершеннолетия ребенка этот интерес за него определяют родители. Что же делать в случае, если у ребенка их нет или они от него отказались, иными словами, если ребенок находится под опекой государства? В этом случае именно государство в лице своих уполномоченных органов должно определить этот интерес. А так как интересом является надлежащее семейное воспитание, государство должно стремиться устроить судьбу ребенка, пусть даже в иностранной семье.

Поскольку вопрос, связанный с иностранным усыновлением, входит в предмет международного частного права, то необходимым компонентом такого рода отношений является наличие иностранного элемента.

Как известно, существует три вида иностранного элемента: субъект отношений, объект отношений, юридический факт.

В данном случае иностранным элементом выступает субъект (иностранец усыновляет ребенка — белорусского гражданина, например) и юридический факт (например, акт об усыновлении исходит с территории иностранного государства, где был усыновлен ребенок-белорус). Иными словами, возникает два аспекта: "усыновление детей-иностранцев" и "усыновление детей иностранцами", причем очень важно, где именно юридический факт — усыновление — устанавливается: на территории Республики Беларусь или на территории иностранного государства. Надо отметить, что в настоящее время в Республики Беларусь наиболее распространено усыновление белорусских детей иностранцами.

При усыновлении детей — граждан одной страны гражданами другой затрагиваются интересы нескольких лиц, являющихся гражданами различных государств, или лиц, проживающих на территории разных стран. В этих странах могут быть иные и даже совершенно противоположные взгляды на усыновление. Эти различия обусловливаются, прежде всего, различиями в целях, которые ставятся перед институтом усыновления в этих государствах. В связи с этим считаю целесообразным указать определения, закрепленные в законодательствах некоторых государств.

Так, в странах Западной Европы законодательно закрепляется, что усыновление возможно только с учетом интересов детей, но в то же время оно направлено на то, чтобы "обеспечить бездетных лиц наследниками, сделать возможным существование фирмы"⁵, вследствие чего в ряде стран допускается брак между усыновленным и усыновителем, а также усыновление совершеннолетних лиц.

В Германском гражданском уложении как такового определения "усыновление" нет, только говорится, что усыновление допустимо, если оно служит благу ребенка и следует ожидать, что между усыновителем и ребенком возникнут такие же отношения, как между родителем и ребенком⁶.

Шотландский акт 1978г. под усыновлением понимает порядок, надлежащий родительским правам и обязанностям, устанавливающий связь ребенка и усыновителя⁷.

Глава 4 Родительского кодекса Швеции определения "усыновление" вообще не содержит.

Интересным является тот факт, что в мусульманских странах усыновление вообще запрещено. Этот запрет базируется на положении Корана (33:4-5): "Не устроил Аллах для человека двух сердец внутри и не сделал ваших приемышей вашими детьми. Возведите их к их отцам, это более справедливо у Аллаха, а если не знаете их отцов, то это ваши братья в вере и ваши близкие". Единственным мусульманским государством, где существует и функционирует институт усыновления, является Тунис⁸. В других странах существует институт "приема" или "убежища", согласно которому супруги обязуются принять ребенка и дать ему необходимую помощь, но ребенок не может ни носить фамилию своей новой семьи, ни рассчитывать на часть имущества или на наследство⁹.

Так как в отношениях участвует "иностранный элемент", могут иметь место следующие случаи усыновления:

1) в Республике Беларусь иностранцем усыновляется белорусский ребенок;

2) в Республике Беларусь белорусским гражданином усыновляется иностранец;

3) в Республике Беларусь иностранец усыновляет иностранца;

4) за границей белорусский гражданин усыновляет иностранного гражданина;

5) за границей белорусский гражданин усыновляет белоруса;

6) за границей иностранец усыновляет белорусского гражданина.

5. 
   Городецкая И. К. Международная защита прав и интересов детей. М.: Международные отношения. 1973. С. 74
   
6. 
   Германское право: Часть 1. М., 1996. С. 368
   
7. 
   Private international law. Edinburg, 1990. P. 496
   
8. 
   Книга 7 Кодекса Туниса о личном статусе 1956 г. и Закон № 58-27 от 4 марта 1958 г. с последующими изменениями
   
9. 
   Рыжкова Е. А. Смешанные браки мусульман с мусульманами // Московский журнал международного права. 1999. № 4. С. 58
   

Отношения в международном частном праве, как известно, регулируются коллизионными нормами, т.е. нормами, которые указывают, правом какого государства следует руководствоваться при регулировании тех или иных правоотношений, в данном случае отношений по усыновлению.

В настоящее время международная практика выработала три подхода к регулированию данного вопроса:

1) усыновление с участием иностранного элемента регулируется личным законом усыновителя (например, в Австрии, Германии, Швейцарии);

2) усыновление регулируется законом усыновляемого (например, в Республике Беларусь). В Англии приказ об усыновлении издается английским судом, усыновление подчиняется английскому праву. В этой стране закон об усыновлении принят после присоединения к Европейской конвенции об усыновлении 1967г. Согласно этому закону, английские суды по просьбе усыновителей издают приказ об усыновлении в тех случаях, когда усыновители и дети проживают на территории стран — участниц Конвенции;

3) третья группа государств регулирует данные отношения личным законом усыновителя в сочетании с органичным применением личного закона усыновляемого, причем личным законом может выступать как закон постоянного местожительства, так и закон гражданства (Российская Федерация, Франция, Норвегия, Швеция, Финляндия, страны Латинской Америки).

Решение коллизионных вопросов усыновления в соответствии с законодательством государства, гражданином которого на момент подачи заявления об усыновлении является усыновитель, соответствует международной практике. Ведь ребенку, усыновленному иностранцем, "предстоит покинуть свою страну и жить в государстве усыновителя, где он в правовом отношении должен быть надежно защищен"¹⁰.

И.М. Кузнецова полагает, что применение при усыновлении права соответствующего иностранного государства "обеспечивает в дальнейшем стабильность усыновления в иностранном государстве, и тем самым интересы ребенка будут соблюдены уже в стадии производства усыновления"¹¹.

Использование привязки "личный закон усыновителя" в чистом виде не всегда будет соответствовать интересам ребенка, поскольку в иностранном законодательстве может быть указан другой возраст, при наступлении которого необходимо получить согласие ребенка на усыновление, устанавливаться другая разница в возрасте между усыновителем и усыновленным ребенком, позволяться усыновление совершеннолетних, могут быть иные последствия усыновления и требования, предъявляемые к лицам, имеющим право быть усыновителями.

10. 
    Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА·М, 1999. С. 404
    
11. 
    Кузнецова И. М. Новое в порядке усыновления детей // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 113
    

Другая крайность при определении права, подлежащего применению к иностранному усыновлению, это установление, что определяющим законом будет личный закон ребенка, которого хотят усыновить. В настоящее время этот подход практически не используется, хотя в законодательстве Республики Беларусь закреплен именно этот подход — отголосок старого законодательства. Так, положение части 2 статьи 233 КоБС регламентирует, что усыновление на территории Республики Беларусь иностранными гражданами или лицами без гражданства, постоянно проживающими на территории иностранного государства, а также гражданами Республики Беларусь, постоянно проживающими на территории иностранного государства, ребенка, являющегося гражданином Республики Беларусь, производится в соответствии с главой 13 Кодекса. Подобный подход продиктован тем, что законодательство считает данный вид правоотношений настолько важным, а институт настолько значимым, что эти отношения должны регулироваться только законодательством Республики Беларусь. Из этого можно сделать вывод, что применение иностранного права может повлечь противоречие основам правопорядка (публичного порядка) Республики Беларусь.

Третий подход к решению данного вопроса — совокупное применение права усыновителя и права усыновляемого. То есть, при иностранном усыновлении применяется личный закон усыновителя, но с обязательным учетом отдельных положений (императивных норм) того государства, гражданином которого является усыновляемый ребенок. Решение данного вопроса подобным образом наиболее полно отвечает интересам детей и здравому смыслу, поскольку дети получают как бы двойную защиту — и по правилам иностранного законодательства (закона страны гражданства усыновителя), и по правилам законодательства гражданства ребенка. Если требования того или иного из этих законов не соблюдены — усыновление недопустимо¹².

12. 
    Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н. И. Марышевой. М., 2000. С. 407
    

4. Усыновление и международные договоры
В настоящее время вопросы усыновления получили свое отражение и в масштабе двустороннего сотрудничества между нашим государством и рядом иностранных. Так, заключены договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам между Республикой Беларусь и Республикой Польша (1994)¹³, Республикой Беларусь и Латвийской Республикой (1994)¹⁴, Республикой Беларусь и Литовской Республикой (1992)¹⁵. В подобных договорах, заключенных с Китайской Народной Республикой (1993)¹⁶ и Финляндской Республикой (1978)¹⁷, данный вопрос не урегулирован. Республика Беларусь также стала участницей многосторонней Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г.¹⁸, разработанной и принятой для стран — участниц Содружества Независимых Государств.

Общим подходом в указанных соглашениях является то, что все они указывают на применение к подобного рода отношениям законодательства того государства, гражданином которого является усыновитель на момент подачи заявления об усыновлении или его отмене. В такой форме эта норма отражена в части 1 статьи 37 Конвенции для стран — участниц СНГ и части 1 статьи 34 Договора с Литвой. Часть 1 статьи 32 Договора с Латвией предусматривает возможность выбора усыновителем законодательства государства, гражданином которого он является, или законодательства государства, на территории которого он имеет постоянное местожительство. В части 1 статьи 32 Договора с Польшей предусмотрено, что если усыновитель является гражданином одного государства, а проживает на территории другого, то применяется законодательство страны проживания.

В договорах с Литвой и с Латвией предусматривается применение законодательства государства, гражданином которого является ребенок, если его усыновляют супруги, имеющие разные гражданства. Конвенция для стран — участниц СНГ и Договор с Польшей при подобной ситуации используют кумуляцию коллизионных привязок, обязывая производить усыновление в соответствии с условиями, предусмотренными законодательством обеих сторон.

13. 
    Договор между Республикой Беларусь и Республикой Польша о правовой помощи по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 1994 г. // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1995. № 27. Ст. 359
    
14. 
    Договор между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 г. // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1995. № 26. Ст. 354
    
15. 
    Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1992 г. // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. № 17. Ст. 202
    
16. 
    Договор между Республикой Беларусь и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1993 г. // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. № 27. Ст. 371
    
17. 
    Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Финляндской Республикой о правовой защите и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1978 г. // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 1998. № 5
    
18. 
    Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. № 28. Ст. 375
    

Характерной чертой исследуемых договоров является то, что они регламентируют необходимость учета законодательства страны гражданства ребенка по вопросам, связанным с необходимостью получения согласия ребенка на усыновление, согласия его законного представителя и компетентного учреждения его государства.

Теперь обратимся к вопросу о компетенции учреждения по делам об усыновлении или его отмене. Согласно Конвенции для стран — участниц СНГ компетентным по данному вопросу является усыновитель в момент подачи заявления, если же у супругов-усыновителей разное гражданство, — то учреждение, которое находится на территории государства, где супруги имеют или имели последнее совместное местожительство или местопребывание (ч. 4 ст. 37).

В Договоре с Латвией компетентным объявляется учреждение юстиции государства, законодательство которого применяется. При разном гражданстве супругов компетентно учреждение гражданства ребенка (чч. 4, 5 ст. 32).

В Договоре с Литвой компетентным является учреждение гражданства усыновителя в момент подачи заявления, при разном гражданстве супругов — учреждение государства, гражданином которого является ребенок (чч. 4, 5 ст. 34).

И в Договоре с Польшей вопрос усыновления или его отмены решается органом того государства, гражданином которого является усыновляемый на момент подачи заявления. Если усыновляемый является гражданином одной страны, а проживает на территории другой, на территории которой проживает и усыновитель, то компетентным является орган страны проживания (ч. 5 ст. 32).

Что касается международных многосторонних (универсальных) конвенций по вопросам применимого права, то в 1965г. была принята Гаагская конвенция "О юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении". Эту Конвенцию не ратифицировали ни Советский Союз, ни позднее Республика Беларусь. В Конвенции устанавливалось общее правило — применение компетентными властями своего внутреннего закона. Конвенция предусматривала следующие изъятия: должно учитываться любое положение о запрещении усыновления, содержащееся в национальном законе усыновителя (усыновителей), если применение такого запрещения предусмотрено законодательством государства усыновителей при ратификации Конвенции; в отношении вопроса о согласии на усыновление лиц, не являющихся членами семьи усыновителя, применяется закон гражданства ребенка¹⁹.

В Европейской конвенции об усыновлении детей 1967 г. содержатся унифицированные материальные нормы об усыновлении и правовых последствиях усыновления. Эта Конвенция действует между странами — участницами Европейского совета.

19. 
    Шебанова Н.А. Семейные отношения в международном частном праве. М., 1995. С. 13—14
    

В настоящее время в Республике Беларусь создан орган, регламентирующий усыновление детей-сирот и детей, которые остались без опеки родителей, — Национальный центр усыновления республиканского органа государственного управления, ведающего вопросами образования. Кроме того, центр осуществляет психолого-педагогическую и правовую подготовку кандидатов в усыновители и координирует деятельность областных, районных, городских органов охраны детства по национальному и международному усыновлению.

Национальный центр усыновления Республики Беларусь тесно сотрудничает с подобными центрами, расположенными на территории других государств, например с Центром по усыновлению детей, находящимся в Швеции.

Постоянным бюро Гаагской конференции по международному частному праву была разработана и принята Конвенция о защите детей и сотрудничеству в области межгосударственного усыновления от 29 мая 1993г. Официальный текст Конвенции составлен на двух языках — французском и английском. Глава IV Конвенции устанавливает свои требования к процедуре межгосударственного усыновления. Конвенция исходит из того, что кандидаты в усыновители должны обращаться именно в Центральную инспекцию государства их постоянного местожительства, а не напрямую в инспекцию государства, из которого хотели бы усыновить ребенка.

5. Процедура иностранного (международного) усыновления

Порядок иностранного усыновления включает в себя три этапа: а) отбор, утверждение, подготовка кандидатов в усыновители; б) судебное разбирательство; в) завершение процесса иностранного усыновления (регистрация свидетельства о рождении ребенка), признание решения об усыновлении компетентного органа иностранного государства; контроль за адаптацией усыновленного ребенка в семье усыновителей.

Первый этап иностранного усыновления начинается с подачи ходатайства лиц, желающих усыновить ребенка, в компетентные органы государства, гражданами которого они являются или на территории которого постоянно проживают.

В соответствии с Гаагской Конвенцией по защите детей и сотрудничеству в отношении международного усыновления 1993г. (далее - Конвенция) лица, постоянно проживающие в Договаривающемся государстве, которые желают усыновить ребенка, постоянно проживающего в другом Договаривающемся государстве, обращаются в Центральный Орган государства своего постоянного места жительства.

Однако в силу того, что Центральные Органы ряда государств часть своих полномочий передали ассоциациям по усыновлению, а некоторые государства либо еще не присоединились к Конвенции, либо не создали подобного Центрального Органа, то полномочия по рассмотрению заявлений заинтересованных лиц, желающих усыновить ребенка, иностранным законодателем предоставлены либо административному органу, либо ассоциации, занимающейся усыновлением, либо суду.

Например, в США ходатайство об усыновлении иностранного ребенка подается в службу иммиграции и натурализации (СИН), во Франции – в службу социальной помощи детству департамента проживания кандидатов в усыновители. Проживающие в Италии лица, желающие усыновить иностранного ребенка, проживающего за границей, должны предоставить декларацию о намерениях в суд по делам несовершеннолетних по месту их проживания и обратиться в суд с просьбой признать их пригодными к усыновлению.

После подачи кандидатами в усыновители ходатайства об утверждении их кандидатур осуществляется отбор и подготовка данных лиц к усыновлению.

В США компетентные лица ассоциации по усыновлению устанавливают соответствие жилья кандидатов в усыновители предъявляемым требованиям законодательства, проводят собеседование не только с каждым кандидатом, но и с проживающими с ними в доме. Более того, в отчете должностных лиц агентств, осуществляющих собеседование, должно быть указано как их количество, так и детально описан характер бесед со всеми членами семьи.

Оценка способностей кандидатов в усыновители включает исследование их физического, психического и эмоционального состояния, оцениваются финансовые ресурсы кандидатов в усыновители; по запросу социального работника проверяется каждый взрослый, проживающий в доме кандидатов в усыновители на наличие жестокого обращения с детьми, насилия в семье, даже если выявленные факты не привели к аресту или судимости.

Агентство по усыновлению, первоначально дающее предварительную оценку кандидатам в усыновители, передает необходимые документы в Центральный Орган. Например, решение об утверждении кандидатуры в усыновители принимает директор СИН, который несет ответственность за принятие независимого решения по ходатайству о предварительном оформлении документом по усыновлению сироты.

Подготовка кандидатов в усыновители к роли родителей наиболее тщательно осуществляется в Бельгии, где разработана тематика бесед с лицами, изъявившими желание усыновить ребенка ("прибытие ребенка", "первичная информация ребенку о его усыновлении", "подростковый возраст", "сравнение биологического пути и усыновления", "сведения о родной стране ребенка в социо-экономическом и культурном аспекте"). Кроме того, соглашение ассоциаций по усыновлению на ведение дела усыновителей может быть расторгнуто при отказе последних участвовать в подготовке к принятию ребенка в семью.

Только после того, как работники компетентных органов иностранных государств, а по требованию ст. 15 Конвенции – Центральный Орган принимающего государства убедятся в том, что заявители имеют право на усыновление, подготавливается доклад о личности кандидатов в усыновители, пригодности их к осуществлению прав усыновителей, причины усыновления, а также характеристиках детей, о которых они желают заботиться. Данный доклад передается Центральному Органу государства постоянного проживания ребенка.

На директора Центрального Органа, по моему мнению, необходимо возложить ответственность за усыновление белорусских детей иностранцами, гражданами Республики Беларусь, постоянно проживающими на территории иностранного государства (например, за выбор кандидатов в усыновители).

Необходимо создать единый банк данных Центральных Органов, в который бы вносились сведения не только о лицах, кандидатуры которых в качестве усыновителей были отклонены с указанием причин такого отказа, но и лицах, в отношении которых усыновление было отменено.

Однако, несмотря на то, что Республика Беларусь присоединилась к Конвенции, Центральный Орган, который должен быть назначен в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции Договаривающимся Государством для выполнения обязанностей, возложенных на такие органы, пока еще не создан.

Для рассмотрения вопроса об усыновлении детей, постоянно проживающих на территории Республики Беларусь, иностранцы и граждане Республики Беларусь, постоянно проживающие на территории иностранного государства, подают необходимые документы, в соответствии с п. 7 Положения О порядке усыновления (удочерения) детей и установления опеки, попечительства над нами иностранными гражданами, лицами без гражданства и гражданами Республики Беларусь, постоянно проживающими на территории иностранного государства, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28 октября 1999г. № 1679 (далее – Положение)²⁰, компетентному органу государства их проживания для рассмотрения и направлении данных документов загранучреждению Республики Беларусь. При отсутствии в иностранном государстве загранучреждения Республики Беларусь функции такого учреждения осуществляют дипломатические или консульские учреждения других зарубежных государств, с которыми Республика Беларусь имеет соответствующие соглашения о защите интересов граждан Республики Беларусь.

На загранучреждения Республики Беларусь в государстве гражданства и постоянного места жительства кандидатов в усыновители законодательством возложены функции по подтверждению правильности оформления и легализации, представленных кандидатами в усыновители документов. Вместе с тем, для ряда государств, являющихся участниками Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 5 октября 1961г., единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен. Однако представляется, что для защиты интересов усыновляемого ребенка недопустимо подходить к проверке документов, представленных кандидатами в усыновители лишь с формальной точки зрения. Во многих иностранных государствах проверку данных лиц на соответствие их предъявляемым требованиям к кандидатам в усыновители, и тем самым оформление необходимых документов осуществляют не государственные органы, а ассоциации по усыновлению. Представляется, что на загранучреждения Республики Беларусь в государстве гражданства и постоянного места жительства кандидатов в усыновители необходимо возложить функции по подтверждению информации, содержащейся в документах, представленных кандидатами в усыновители.

После выполнения загранучреждением Республики Беларусь возложенных на него задач, оно в течение месяца направляет необходимые документы, через Министерство иностранных дел Республики Беларусь в Национальный центр усыновления (далее-НЦУ).

В п. 6 Положения в редакции 1999 г. отмечалось, что при обращении кандидатов в усыновители с просьбой об усыновлении конкретного ребенка они вынуждены были указать обстоятельства, при которых познакомились с ребенком. Данное правило направлено на предотвращение случаев размещения фотографий детей в Интернете, в периодической печати иностранных государств. Как отмечается в приказе Министерства образования Республики Беларусь и Министерства здравоохранения Республики Беларусь от 14 июля 1998г. № 439/196, О дополнительных мерах по совершенствованию и активизации усыновления, администрации некоторых детских домов и школ-интернатов, отделы образования

20. 
    Собрание указов Президента и постановлений Совета Министров Республики Беларусь 1999г.
    

сообщают сведения о детях, подлежащих усыновлению, и состоянии их здоровья отдельным гражданам и негосударственным организациям. Сведения о детях – гражданах Республики Беларусь, их фотографии и данные о состоянии здоровья печатаются в шведских газетах, и шведы по фотографиям выбирают детей. Так по фотографиям и медицинским показаниям граждане Швеции выбрали некоторых воспитанников детских учреждений Витебской и Минской областей, г. Гродно.

Поэтому, не было необходимости в замене требования о необходимости "указания обстоятельств, при которых познакомились кандидаты в усыновители с ребенком, об усыновлении которого они ходатайствуют" на формулировку "указать обстоятельства, обосновывающие просьбу кандидатов в усыновители об усыновлении этого ребенка". Данные обстоятельства в соответствии с требованиями п. 3 ч. 1 ст. 393-2 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК), указываются вне зависимости от просьбы лиц, изъявивших желание усыновить конкретного ребенка.

В п. 6 Положения, устанавливает перечень документов, требуемых от кандидатов в усыновители, пропуск срока действия которых является основанием для отказа в возбуждении дела, а если дело было возбуждено судьей – для отказа в удовлетворении требований заявителя (заявителей). К таким документам относятся: заявление о намерении усыновить ребенка; медицинское заключение о состоянии здоровья кандидатов в усыновители; справка с места работы. Однако в Положении не устанавливается срок действительности остальных документов. В то время как, например, в Бельгии разрешение на въезд усыновленного ребенка выдается МВД (офисом по делам иностранцев) на момент составления досье на усыновителей (без указания конкретного ребенка) и является действительным в течение 6 месяцев. Если же ребенок за этот промежуток времени еще не усыновлен, кандидаты в усыновители должны обратиться вновь в офис по делам иностранцев, чтобы обновить это разрешение на въезд. Поэтому, представляется, что в п. 6 Положения необходимо закрепить следующую норму: "все указанные документы, за исключением паспорта или иного документа удостоверяющего личность, копии свидетельства о браке или другого заменяющего его документа (если усыновляет супружеская пара), признаются действительными в течение срока, установленного в законодательстве государства гражданства или постоянного места жительства кандидатов в усыновители. В Республике Беларусь срок действия данных документов составляет один год с даты их составления (выдачи)".

НЦУ сообщает сведения о кандидатах в усыновители и ребенке, предлагаемом им для усыновления, соответствующему управлению (отделу) местного исполнительного и распорядительного органа, осуществляющему функции по опеке и попечительству по месту проживания ребенка для подготовки обоснованного мнения о целесообразности (возможности) данного усыновления, который в свою очередь направляет НЦУ обоснованное мнение о целесообразности усыновления и копии необходимых документов, компетентному органу (организации) государства, представившему документы кандидатов в усыновители, гражданами (гражданином) которого они/он являются (является); кандидатам в усыновители для ознакомления и принятия решения об усыновлении данного ребенка в срок до одного месяца.

После того, как НЦУ направил необходимые документы в государство гражданства или постоянного места жительства кандидатов в усыновители, в данной стране рассматривается вопрос о выдаче согласия на принятие ребенка, постоянно проживающего в другой стране с целью его усыновления.

В случае согласия на усыновление предложенного ребенка кандидаты в усыновители в месячный срок направляют в НЦУ заявление, адресованное областному суду по месту нахождения ребенка, а в г. Минске – Минскому городскому суду об усыновлении данного ребенка, оформленное с учетом требований данного Положения.

Однако, в ч. 2 п. 11 Положения не рассматривается вариант отказа кандидатов в усыновители от предложенного им НЦУ ребенка. Возникает вопрос о том, имеют ли они право на данной стадии иностранного усыновления, при наличии тех же представленных документов, обратиться в НЦУ с просьбой об усыновлении ребенка. Поскольку основополагающим принципом иностранного усыновления является принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка, НЦУ направляет в соответствии с п. 1 ст. 16 Конвенции кандидатам в усыновители свое предложение об усыновлении ими конкретного ребенка, если "убежден в том, что ребенок может быть усыновлен" именно данными лицами. Таким образом, если кандидаты в усыновители вновь обратятся в НЦУ с просьбой об усыновлении ребенка, им должно быть отказано в ее удовлетворении, поскольку подбирается семья для ребенка, а не ребенок для семьи.

При получении письменного согласия компетентного органа (организации) государства гражданства или постоянного места жительства кандидатов в усыновители и самих кандидатов на усыновление конкретного ребенка НЦУ готовит заключение о возможности усыновления, а также получает согласие Министерства образования Республики Беларусь на данное усыновление.

Министерство образования дает свое согласие на усыновление детей кандидатами в усыновители, проживающими на территории только тех иностранных государств, компетентные органы которых: согласовали с Министерством образования процедуру международного усыновления, установленную данным Положением; представили документ-гарантию об обязательном информировании НЦУ об условиях жизни, воспитания в приемной семье каждого усыновленного ребенка. Данная информация должна представляться два раза в год в течение не менее 3-х лет после его усыновления. Указанный документ-гарантия должен подтверждаться компетентными органами иностранного государства не реже одного раза в год.

Далее наступает следующий этап иностранного усыновления – судебный.

Стадия возбуждения производства по делу об усыновлении начинается с подачи заявления о возбуждении дела. В соответствии с ч. 2 ст. 393-1 ГПК, граждане Республике Беларусь, постоянно проживающие на территории иностранного государства, иностранные граждане и лица без гражданства, желающие усыновить ребенка, подают заявление об усыновлении в областной суд по месту жительства (нахождения) усыновляемого ребенка, а в г. Минске – в Минский городской суд. Заявление подается через НЦУ, который обязан в 15-дневный срок с момента поступления заявления отправить его в установленном порядке в соответствующий суд.

После принятия заявления судья проводит подготовку дела к судебному разбирательству. Судья выносит определение о предоставлении органами опеки и попечительства по месту жительства (нахождения) усыновляемого ребенка заключение об обоснованности и о соответствии усыновления интересам ребенка с указанием сведений о факте личного общения усыновителя (усыновителей) с усыновляемым ребенком [4, ст. 393-3 ГПК]. Таким образом, кандидаты в усыновители должны не только познакомиться с усыновляемым ребенком, но и установить с ним контакт для возможности общения до подготовки дела к судебному разбирательству. Однако как следует из п.13 Положения, подлинные документы детей, а также заключение об обоснованности усыновления и его соответствии интересам ребенка, с указанием сведений о факте личного общения усыновителей с усыновленным ребенком, непосредственно в судебное заседание представляет орган опеки и попечительства, на территории которого проживает усыновляемый ребенок. Кроме того, при перечислении обязанностей кандидатов в усыновители в п. 14 Положения закреплено, что "кандидаты в усыновители обязаны лично: до принятия решения об усыновлении посетить соответствующее управление (отдел) местного исполнительного и распорядительного органа, осуществляющее функции по опеке и попечительству, на территории которого проживает усыновляемый ребенок, для проведения собеседования и получения направления в детское интернатное учреждение для знакомства и (или) общения с ребенком; познакомиться и установить контакт с ребенком, передаваемым на усыновление".

Правила же, закрепленные в п. 13, 14 Положения противоречат: Требованиям ст. 393-3 ГПК, обязывающим органы опеки и попечительства указать попечительства сведения о факте личного общения усыновителя (усыновителей) с усыновленным ребенком в своем заключении. Данное заключение должно быть истребовано судом в процессе подготовки дела к судебному разбирательству. Следовательно, в силу требований ГПК кандидаты в усыновители обязаны познакомиться с ребенком до подготовки дела к судебному разбирательству. В соответствии же с п. 14 Положения они обязаны познакомиться с ребенком до принятия судом решения об усыновлении; Требованиям п. 3 ст. 393-3 ГПК, предусматривающего, что к заключению органа опеки и попечительства должен быть приложен и документ, подтверждающий согласие усыновляемого ребенка, достигшего возраста 10 лет, на усыновление, за исключением случаев, если такое согласие в соответствии с законом не требуется.

Если кандидаты в усыновители, руководствуясь требованиями п. 14 Положения, познакомятся с ребенком, подлежащим усыновлению, до принятия судом решения об усыновлении, то орган опеки и попечительства не сможет в своем заключении указать сведения о факте личного общения усыновителя (усыновителей) с усыновленным ребенком, а также приложить документ, подтверждающий согласие усыновляемого ребенка, достигшего возраста 10 лет.

Обязанность установителей лично познакомиться с ребенком, наладить с ним отношения, вызвано предотвращением случаев нарушения кандидатами в усыновители требований законодательства, и тем самым отмен усыновления. В практике международного усыновления РФ встречались случаи "выписывания ребенка по каталогу". "Усыновить ребенка заочно, а такое практиковалось, невозможно – это не тоже самое, что купить пальто по каталогу".

Также спорным представляется требование п. 14 Положения, предусматривающего в качестве обязанности кандидатов в усыновители пройти собеседование в управлении (отделе) местного исполнительного и распорядительного органа, осуществляющего функции по опеке и попечительству, на территории которого проживает усыновляемый ребенок и получить направление в детское интернатное учреждение для знакомства и (или) общения с ребенком (до принятия решения об усыновлении).

Логичнее было бы связать обязанность кандидатов в усыновители пройти собеседование не с получением направления для знакомства с ребенком, а с возможностью постановки их на учет в качестве усыновителей и, в связи с этим, обязанность НЦУ провести работу по подбору ребенка для усыновления. Следовательно, собеседование кандидатам в усыновители следует пройти после получения НЦУ необходимых документов кандидатов в усыновители и их предварительного рассмотрения, до проведения работы по подбору семьи для ребенка.

Заявление об усыновлении ребенка рассматривается судом в закрытом судебном разбирательстве, в целях обеспечения тайны усыновления, в течение 15 дней со дня поступления в суд заявления усыновителя (усыновителей) из НЦУ республиканского органа государственного управления, ведающего вопросами образования.