Законов в пространстве и по кругу лиц. Хромающие отношения

• Название: Законов в пространстве и по кругу лиц. Хромающие отношения
• Дата: 23.05.2018
• Размер: 296 Kb.
• Имя файла: MChP_lektsii_Porotikov.doc
• Тип: Закон; #44648
• страница: 3 из 5

СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА.

Коллизионные вопросы, возникающие по поводу тех или иных субъектов.

ГРАЖДАНИН.

Граждане, которые попадают в чужую правовую среду и становятся иностранцами, иноземцами.

В международном обороте существует несколько режим относительно иностранных лиц (граждан и организаций).

Есть дискриминационный (иностранцы пользуются меньшим объёмом прав, чем местное население; как в римском праве), в настоящее время официально не признаётся нигде, хотя везде практически культивируются.

Преференциальный. Иностранцам больше прав предоставляют. В Японии 17 века, португальцы пользовались возможностями, которых не было у местного населения.

Режим наибольшего благоприятствования. Иностранные лица приравниваются друг к другу, никто из них не может обладать меньшим объёмом прав, чем предоставляются другим иностранцами.

Принцип национального режима. Иностранцы пользуются в стране тем же объёмом прав и обязанностей, что и местное население. Наиболее распространён и культивируется. Он у нас в 63 статье Конституции закреплён, выражается в ст. 2 и 1096 ГК РФ.

Для гражданского права гражданство не имеет значения (как правило, гражданство игнорируется, за рядом исключений).

Когда лицо оказывается за пределами своей страны, то порождает конфликт двух законов. Иностранец обязан соблюдать законы РФ, с одной стороны («если ты в Риме, делай то, что делают римляне», как говорят американцы), а, с другой стороны, он не утрачивает связь с родиной, а потому должен учитывать и своё право. Два правопорядка одновременно нельзя, конечно, поэтому мы должны выбирать, какой из правопорядков применять.

В публичном праве считается, что все иностранные субъекты, которые попадают в РФ, автоматически приравниваются по правам и обязанностям к местному населению, а потому право РФ (скажем, платить налоги должен, и нам всё равно на иностранный правопорядок).

В гражданском праве всё сложнее. Там микс из местных и иностранных законов.

Когда побеждает в гражданском обороте иностранное право и какое именно иностранное право нужно принять во внимание.

Два термина: «стату́т» или же «закон» и второй термин – «объём статута».

Когда в МЧП говорят, какой закон регулирует отношения, то спрашивают, закон какой страны, какой правопорядок. И когда спрашивают «какой статут определяет супружеские правоотношения», то отвечать «статут совместного места жительства».

Личный статут или личный закон, lex personalis. Это для иностранного гражданина применяется, и в определённых вопросах сильнее местного закона.

В каких именно вопросах? На это отвечает объём личного статута, это перечень правоотношений, который охватывается личным законом, а не российским законом (где бы ни находился иностранец, эти отношения будут определяться его личным законом). То, что входит в объём, выводится из-под действия местного права.

Личный закон:

1) Вопросы статуса лица: вопросы праводееспособности (когда наступают полный объём, с какого времени частичный, когда коммерческая правоспособность наступает…).

2) Право на имя и в некоторых случаях иные неимущественные права. Из чего должно состоять имя, как его можно защищать…

3) Опека и попечительство. Этот институт охватывается, но не полностью, личным законом. Институт, восполняющий дееспособность.

4) В семейно-брачных отношениях. Брачная способность – способность вступать в брак, закон места жительства в семейных отношениях (это вариант личного закона).

5) Наследственные отношения. Наследование чаще всего (в большинстве государств) определяется личным законом наследодателя (если не происходит расщепления наследования на различные виды, как, скажем, в Германии).

Это в общих чертах.

Варианты личного закона.

Закон гражданства, lex patriae. Этом институту где-то лет двести, появляется после Великой Французской революции.

Закон постоянного места жительства, lex domicili. Самая старая привязка

Есть страны, которые применяют один вариант, и есть страны, которые применяют другой для определения тех, которые должны определять правовой статус иностранца.

Закон гражданства – европейские страны, Китай… Италия, Германия, Австрия, Испания – у них принцип гражданства.

Закон постоянного места жительства – страны англо-американской правовой семьи. Великобритания, США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, Израиль.

Закон гражданства – это страны эмиграции, а страны постоянного места жительства – страны, в которые эмигрировали. Поэтому те же итальянцы пытались как можно дольше сохранить связь со своими гражданами, а те страны, которые понимали этот поток эмигрантов в свою правовую среду, были заинтересованы в том, чтобы ассимилировать их с правовой точки зрения.

Обычно строго эти варианты применяются, однако есть страны, которые пытаются лавировать. К примеру, Швейцария (Швейцарский закон об МЧП, один из самых совершенных законов), и Россию тоже относят к странам с смешанной системой.

Плюс закона гражданства: его легче определить, определяется по паспорту. Применять эту привязку легко и просто, удобно. Недостаток: есть лица без гражданства (тогда можно как субсидиарно применять закон постоянного места жительства), есть граждане, которые не живут в своей стране, есть лица с несколькими гражданствами… Гражданство – связь с государством, но связь эта может быть фиктивная или случайная.

У закона постоянного места жительства нет этой случайности, здесь определяется, с какой страной действительная, а не надуманная связь. В этом смысле, конечно, этот закон – случай наиболее тесной связи. Но его значительно сложнее установить, чем закон гражданства. Это довольно сложный и довольно размытый критерий. Место жительство – это место, где лицо постоянно или преимущественно проживает, отсюда главный признак – субъективное намерение жить, желание остаться в этой стране (это то место, куда вы хотите вернуться, когда вы вне этого места). А это сложно определить. Главный его недостаток – его довольно сложно установить.

Само понятие места жительства в разных странах понимается по-разному (так что ещё и проблема толкования возникает). У нас по ст. 20 определяется – закон страны, где постоянно или преимущественно проживает (а отсюда получается, что может быть два государства, в которых преимущественно проживает).

В Швейцарии не бывает двух domicili. В Англии есть два варианта: домициль по происхождению и домициль по выбору. Первый, который у англичанина – это домициль родителей (либо одного из родителей, либо общий для них). Это было потому, что раньше англичане колесили по всему миру, скажем, тот же Киплинг был рождён в Индии, но домициль по отцу у него был английский. В зрелом возрасте домициль по происхождению может быть заменён на домициль по выбору, но его довольно сложно поменять. Пример с балериной Павловой, которая после 1917 года уехала в Англию, тридцать лет там прожила, но постоянно говорила, что как только сможет, то вернётся в Россию, и поэтому английские суды решили, что домициль она по выбору не поменяла. От английского домициля избавиться примерно так же сложно, как и от гражданства (чем-то схожи эти институты).

Россия пытается совместить оба начала, понимая слабые стороны обоих критериев.

Ст. 1195 ГК РФ (статья-дефиниция, коллизионных норм не содержит), даёт понятие личного закона.

Личный закон – это закон страны гражданства физического лица.

И если бы мы не читали дальше, то можно бы сделать вывод, что страна лекс патриэ, но дальше мы видим, что ГК РФ говорит, что в отношении иностранцев, которые в России постоянно проживают, личным законом является российское право, то есть лекс домицили применяется (и хотя привязка формулируется как односторонняя, мы легко можем перевести её в двустороннюю привязку).

Апатриды, лица без гражданства. По постоянному месту жительства. Пример: Ростраповича лишили советского гражданства, французское он приобретать отказался, отсюда по закону постоянного места жительства (у него – французское).

Аналогом является закон для беженцев. Связь вроде бы правовая осталась, так как гражданство осталось, но применять к ним закон гражданства как-то странно, поэтому закон страны, которая предоставила им убежище.

Бипатриды. Наш ГК указывает, что существуют две ситуации множественного гражданства. В том случае, если у лица несколько гражданств, и одно из гражданств – гражданство РФ, то личным законом будет право РФ, даже если живёт за границей. Иная ситуация, когда нет российского гражданства среди этих гражданств, здесь наш закон говорит, что наличие двух гражданств уже само по себе указывает на фиктивность, формальность гражданств, а потому надо выяснять, где живёт лицо, поэтому личным законом является закон страны постоянного места жительства (и это может быть закон страны, гражданином которого этот бипатрид не является).

Статья 156 СК РФ, приводит оригинальный выход, довольно практичный и простой. В том случае, если лицо с несколькими гражданствами желает вступить в брак, то его брачная способность будет определяться по праву выбранной страны (то есть он сам должен выбрать какую-то страну). Да и иначе в загсе и не определишь, у него же нет процессуальных средств устанавливать постоянное место жительства.

В семейном праве действует и то, и другое. Лекс патриэ – устанавливая брачную способность (подчиняются закону гражданства), родительские отношения (закону гражданства ребёнка, если нельзя применить закон совместного места жительства родителей и ребёнка, здесь домициль главный, а патриэ – дополнительный), усыновления, имущественные отношения супругов определяются по закону совместного места жительства.

Наследственные отношения, ст. 1224 ГК РФ. Про гражданство не говорит ничего, «по закону последнего места жительства наследодателя», этот же закон определяет возможность составления завещания наследодателем. По поводу недвижимости – не личный статут, а вещный статут (закон места нахождения вещи).

Праводееспособность.

Когда не действует личный статут, когда он уступает место другим привязкам, другим статутам.

Правоспособность по ст. 1196 ГК РФ определяется по личному закону лица, но эта норма мертворождённая, так как коллизионная норма применяется только когда есть коллизия, но сейчас во всех правопорядках у каждого живого субъекта есть правоспособность в полном объёме (в некоторых странах нет термина «правоспособность», но в правоспособности гражданам ни в одном правопорядке не отказывают). Официально института рабства нет нигде (а рабство – это отказ в правоспособности).

Статья 1197 ГК РФ говорит о дееспособности. Здесь всё сложнее. В разных странах определяется по-разному момент наступления полного объёма дееспособности. Есть страны, где 18 лет (РФ, Германия…), есть страны, где позднее (в 20 лет в Швейцарии, в 21 год на Кипре, в дореволюционной России тоже в 21 год полная дееспособность наступает).

Дееспособность наступает не сразу, а со временем нарастает. Существует три состояния: до 6 лет – полностью недееспособным, с 6 до 14 – частично дееспособным, от 14 до 18.

У немцев этих категорий две: до семи и после семи. В Англии есть возможность признать недействительной сделку, так как недостаточно разумный ребёнок, к примеру, для этой сделки.

Способность лица совершать действия, его объём определяется личным законом, где бы он не находился, за несколькими изъятиями.

Правило п. 2 ст. 1197 ГК РФ называется «правило защиты местного купца», речь идёт о возможности злоупотребить иностранным субъектом недостатками своей дееспособности. К примеру, 18-летний японец приезжает в Россию, берёт кредиты, совершает крупные покупки, а когда его пытаются привлечь к ответственности – прикрывается оспоримостью сделки, ибо его сделкоспособность имеет дефект (у японского подданного в 20 лет наступает). В этом случае применяется личный закон иностранца, если по личному закону иностранное лицо имеет дефект (не признаётся дееспособным), то применяется вторая привязка – закон места совершения сделки. Это в случае, если невиновность другой стороны, контрагента иностранца, если же контрагент знал, что по своему закону иностранец недееспособен, то его защищать не будут, если ты знал, и пошёл на эту сделку, то пеняй на себя.

И ещё несколько исключений.

Личный закон не действует и уступает место другим привязкам, когда речь идёт о «лишении дееспособности» (в международном праве так говорят), «признание лица недееспособным и ограничение его в дееспособности» у нас. В области лишения дееспособности личный закон не применяется, а применяется закон суда.

Коллизионные вопросы ставятся только тогда, когда разрешён вопрос подсудности. Поэтому вопрос: можем ли мы чужого гражданина лишать дееспособности, ведь не мы же его дееспособностью наделяли.

Поэтому обычно не лишают дееспособность иностранец, есть только одно исключение. Ст. 403 ГК РФ, особое производство, наш суд может принять заявление к производству о признании лица недееспособным, только когда этот субъект постоянно в РФ проживает. Потому что в этом случае мы на хромающее решение не нарвёмся (здесь живёт – здесь и надо применять, а в другой стране и не надо применять, и признавать не надо это решение). Потому что право РФ будет личным законом иностранца.

Исключение: в случаях, прямо предусмотренных международными договорами. У нас в Минской конвенции это есть, по отношению к иностранцам, не проживающим в РФ.

Институт лишения дееспособности – это защитный, а не репрессивный институт, мы защищаем этого гражданина, чтобы он ничего не натворил.

Лишать дееспособности могут только суды страны гражданства. Но если приняли у нас заявление такое, то наши суды извещают учреждения юстиции страны гражданства о том, что есть основания для признания гражданина недееспособным (скажем, в Белоруссии – в минюст направлять надо). Далее либо последует их реакция (они могут затребовать дело себе, заявив о своей исключительной дееспособности, могут воспретить рассматривать это заявление, могут согласиться на нашу подсудность), но чаще всего мы не получаем ответа, ждём 90 дней (три месяца) и в том случае, если никакой реакции от учреждения юстиции не поступают, то заявление принимается и возбуждается особое производство, выносится решение и это решение надо направить в чужое учреждение юстиции. И только при соблюдении этой процедуры российское решение не станет хромающим.

Обычно применяется закон суда, а в силу Минской конвенции применяется закон гражданства.

Объявление безвестно отсутствующим и признание умершим иностранца.

У французов есть безвестно отсутствующим (это французский институт), но нет признания умершим, а у немцев наоборот.

Институт объявления безвестно отсутствующим – это защита интересов безвестно отсутствующего, его имущество сохраняется. А институт объявления умершим – прежде всего защищает тех, перед кем это лицо обязано, с кем связано (наследники, кредиторы…).

Статья 403 ГК РФ, можно объявлять умершим иностранца при наличии двух (хотя бы одного из них) условий: либо иностранец постоянно жил в России, либо здесь в России постоянно проживают лица, чьи права и интересы мы защищаем решением об объявлении субъекта умершим. То есть если есть стойкая связь между процессом безвестного отсутствия и нашим судом.

Когда мы принимаем такое заявление, спасая тем самым родственников и свойственников, то применяем мы право РФ.

Коммерческая дееспособность. Это способность совершать предпринимательские сделки, способность быть предпринимателем.

В ряде стран Латинской Америки она наступает позднее общего возраста совершеннолетия (выдавать вексель не раньше 25 лет, а общая правоспособность – с 18 лет).

У нас в РФ есть две специальные привязки по этому поводу.

Общее правило, генеральная норма, гласит следующее: к предпринимательской способности применяется закон страны места регистрации предпринимателя. Но не во всех странах есть такая регистрация.

В том случае, если к нам приехал американец из штата Нью-Йорк (где нет реестра предпринимателя), то применяется дополнительная норма. Применяем закон страны места основной деятельности такого лица (существенно осложнённый домицили, по сути).

Опека и попечительство.

Это комплексный, сложный, смешанный институт, где есть элементы публично-правовые и гражданские. Мы сейчас говорим о гражданских элементах.

Три субъекта:

1) Во главе этого треугольника органы опеки и попечительства (административный орган, орган местного самоуправления, соответствующий департамент или отдел у нас; во всём мире этим ведают суды, иногда так и называют специальные «опекунские суды»).

2) Опекун, попечитель. Является, по существу, единственным обязанным субъектом до поры до времени.

3) Опекаемый, подопечный. Центральный субъект.

На каждой из этих сторон возникают некоторые вопросы чисто гражданско-правовые, и они могут разрешаться с помощью специальных привязок.

К примеру, над кем может назначаться опека или попечительства, что именно назначать – опеки или попечительство…

Основания назначения опеки и попечительства определяется по личному закону подопечного (закон гражданства чаще всего).

Обязано ли то или иное лицо становиться опекуном или попечителем? У нас в РФ никто не обязан становиться опекуном или попечителем, если они не хотят – государство берёт на себя эту обязанность. Во Франции дед и бабка, в том случае, если родители не могут осуществить контроль за ребёнком, обязаны стать опекунами.

Обязанность стать опекуном определяется по личному закону опекуна.

Что должен делать опекун? Насколько широко должны простираться его обязанности? Речь идёт только об уходе, или обучать ещё надо? Опекун, который растратился серьёзно, осуществляя свои обязанности, в конце концов в ряде правопорядков получает право предъявить иск к опекаемому о возмещении этих средств (и зачастую этот иск удовлетворяется, кондикционный иск – из неосновательного обогащения).

Эти отношения опекуна и опекаемого определяются из закона страны, чей орган назначил опеку или попечительства. То, что мы можем назвать законом суда (законом опекунского суда, чем орган назначил опеку), где бы они не находились и куда бы потом не переехали.

В МЧП есть принцип «законом наибольшего благоприятствования» (lex favoritatis). Если два подопечный переезжает на постоянное место жительство в РФ (и опекун с ним, как правило), то суд по заявлению истца может применить российское право, если оно более благоприятно для подопечного.

Ст. 1195 ГК РФ, личный закон иностранцев, постоянно проживающих в РФ, является закон РФ.

Какие иностранцы постоянно проживают в РФ.

В основе определения правового положения иностранных лиц в РФ лежит ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» 2002 года (он прежде всего источник административного права, но не только). В этом законе объясняется, на каком основании иностранные граждане пребывают в РФ, и объясняется, чем иностранные граждане отличаются от российских граждан (если вообще отличаются, ведь у нас же они вроде как приравнены, но хоть иностранные граждане и равны нам, но есть вещи, которыми иностранцы никогда не могут заниматься, да и рядом прав обладать они не могут).

Ограничения прав иностранных граждан:

1) Ограничения, связанные с государственной службой (не могут состоять на должностях государственной службы, ибо муниципальная государственной службой не бывает, единственное исключение – военная служба по контракту).

2) Закон о статусе судей говорит, что судьёй может быть гражданин РФ.

3) Основы законодательства о нотариате говорят, что нотариусом может быть только гражданин РФ.

4) Арбитражный управляющий – только гражданин РФ (выполняет публичные функции в процессе ликвидации организации).

5) В Законе об архитектурной деятельности, иностранцы могут заниматься архитектурной деятельности только если есть договор, а если нет – то могут заниматься только совместно с российским архитектором.

6) Адвокатами, которые числятся в российском реестре адвокатов, иностранными лица могут быть. А те лица, которые получили этот статус за рубежом, а не в РФ, есть ограничения: допускается их деятельность, но только по поводу оказания помощи относительно вопросов иностранного права. Недопустимо участие иностранцев по делам, связанным с государственной тайной, и иностранные адвокаты должны быть внесены в реестр иностранных адвокатов (ведётся Минюстом, как и реестр российских адвокатов).

7) Иностранцы не могут состоять членами экипажа воздушного и морского судна. Военных и государственных судов – и членами экипажа не могут быть, а если негосударственные – то не могут быть командирами экипажа (КТМ это устанавливает).

8) ФЗ «О правовом положении иностранных лиц в РФ» говорит, что иностранцы не допускаются на работу в сферах, связанных с безопасностью и обороны страны (перечень таких предприятий устанавливается Правительством РФ).

Трудовые права вообще иностранных лиц (помимо невозможности состоять на госслужбе) серьёзно ущемляются одним простым образом: для того, чтобы осуществлять здесь трудовую деятельность, иностранцы должны получать разрешение на занятие трудовой деятельности.

Это разрешение выдаётся органами миграционной службы и необходимость разрешения существует обоюдосторонняя: его должен получать и сам работник на то, чтобы заниматься трудовой деятельностью в РФ, и работодатель тоже обязан получить такое разрешение.

Такой разрешительный порядок направлен в первую очередь на защиту российских граждан на российском рынке труда. Эта мера носит явно выраженный протекционистский, защитный характер. И ещё один резон – контроль за миграцией.

Есть всё-таки иностранцы, которые не нуждаются в получении разрешения на трудовую деятельность. И к их числу относятся иностранцы, которые в РФ постоянно проживают.

По закону 2002 года существует три правовых режима легального пребывания иностранных граждан в РФ:

1) Режим временного пребывания.

2) Режим временного проживания.

3) Режим проживания постоянно.

Все эти режимы имеют срочный характер, и между собой они отличаются длительностью.

Временное пребывание – наиболее краткосрочный режим, ограничивается пределами действия визы иностранца по визовому режиму.

Если иностранец пребывает к нам из страны, с которой у нас безвизовый режим, то временное пребывание – 90 дней (причём средний срок действия визы тоже 90 дней, так что это одинаковые примерно сроки).

Исключение: иностранцы, которые пребывают в РФ для трудовой деятельности, они на срок трудового договора, но не более чем на 1 год. Далее не продлевается, если только не высококвалифицированный работник.

По истечение 1 года или по истечении срока визы, иностранец может продлить срок визы (если она продляется), а может обратиться за предоставления ему режима временного проживания.

Временное проживание предоставляется на основании специального разрешения – «разрешение на временное проживание», срочное разрешение, обычно 3 года составляет. Обычно это специальная отметка в загранпаспорте.

Закон говорит о том, что ряду лиц такой режим предоставляется проще: лица, у которых супруги – граждане РФ, или нетрудоспособные родители в РФ живут…

Если вы за границей получается такое разрешение, то в органах иностранных дел его получают, в консульствах РФ.

Когда временное проживание заканчивается, то либо вы выезжаете из страны (если нет – то вас административно выдворяют), либо же вы обращаетесь за третьим режимом.

Продлить временное проживание нельзя, оно ведь именно временное.

Третий режим – постоянно проживающие. Именно для них личным законом становится закон РФ.

Постоянное проживание по закону производится на основании документа, который называется «вид на жительство». Это уже отдельный документ (паспортообразный), а не отметка.

Срок действия вида на жительство составляет пять лет.

По истечении этого пятилетнего срока, возникает три возможности у иностранца: вернуться на родину, продлиться своё пребывание ещё на пять лет (здесь возможно продление), либо же можно подать ходатайство о предоставлении российского гражданства (ибо пятилетний срок – срок натурализации иностранца, он предоставляет возможность иностранному гражданину приобрести российское гражданство).

Российские граждане и иностранцы, постоянно проживающие в РФ, по правовому статусу в гражданском праве не отличаются практически.

Исключение: земельное законодательство. Оно не знает статуса постоянного проживания и говорит, что иностранные граждане ни при каких условиях не имеют права иметь на праве собственности земельные участки в приграничных территориях (Правительством РФ устанавливаются перечень таких территорий; в Воронежской области это – Кантемировский район).

Закон о землях сельхоз назначения усугубляют этот запрет, закон гласит, что иностранцы не могут иметь в собственности земли сельхоз назначения. Такие земельные участки иностранцы могут только арендовать. Однако это можно обойти, если создать ООО, зарегистрированное по российскому праву, с одним учредителем – иностранным лицом.

Запрет иностранцам иметь на праве собственности портовые территории (портовые территории, в принципе, приравниваются к приграничной территории).

Юридические лица.

Личный закон юридического лица существует в трёх вариантах в мире.

Первый вариант: это закон места регистрации.

Тем более что у нас регистрационный, а не явочный порядок создания юридический лиц (и только зарегистрировавшись ты становишься организацией).

Принцип инкорпорирования – включении лица в списки в какой-либо стране (закон места учреждения юридического лица). Популярен в странах общего права.

Но это формальная привязка.

Этот принцип привёл к созданию офшорных компаний, офшорных зон. Off shore – вне берега с английского, потому что первые такие зоны возникали как правила на территории не больший островов (Канарские, Багамские, Кипр и т.д.).

Смысл создания этих офшорных зон и компаний заключался в следующем: маленькое островное государство объявляло о создании офшорной зоне и обещало следующее: ваши компании, которые числятся у нас в реестре, не будут облагаться налогами, не будут подвергаться валютным и прочим контролям, не надо никакого согласия на совершения экспортных и импортных операций, и вы будете платить только два сбора: регистрационный сбор (за право называться, к примеру, банком Кипра) и ежегодный сбор.

Но никакой деятельностью эти организации заниматься в офшорной зоне не вправе, всё, что они могут – это заключать договоры с местной резидентной компанией, которая будет заниматься организацией вашей корреспонденцией. Никак иначе присутствовать на местном рынке офшорные компании не могут.

Главный смысл этой офшорной схемы – это создание искусственного юридического лица. Такие зоны появляются тогда, когда появляется необходимость превратиться в иностранное лицо, когда местные правила предусматривают определённые правила для иностранных лиц (это для обхода местного законодательства).

2) Второй критерий называется «центром оседлости» или «доктрины административного центра».

По месту нахождения центра управления организации. Неважно при этом, где регистрировали, важно, где сидит генеральное правление, президент и т.д.

Используется в Германии и в Австрии.

От этого принципа предлагают всем странам отойти, потому что центр оседлости мешает перемещения капиталам между странами (по крайней мере, странами Европы). Издержки при таком принципе многократно возрастают.

И кроме того, из Германии вы переехали в Великобританию, и по праву Англии вы всё ещё немецкая фирма, а для Германии – уже английская.

Поэтому, при всех недостатках, всё же критерий инкорпорации лучше.

3) Третий критерий. «Доктрина центра эксплуатации». Национальность юридического лица определяется по месту основной деятельности.

Итальянцы этой доктрины долго придерживались, но потом оказались.

Самый надёжный критерий, наиболее лучший образом указывающий на связь организации и страны.

Но этот критерий не работает, потому что в международном торговом обороте занимаются организации, которые получили название «транснациональные корпорации» (так называемые ТНК, или компании международного бизнеса, международные компании). Это организации, которые занимаются деятельностью сразу в нескольких странах.

Примеры: “General Motors”, “Coca-Cola”, “McDonalds”…

МакДональдс: регистрация в Канаде, органы управления в США, а деятельность у них по всему миру.

Поэтому итальянцы отказались от этой схемы и используют другую. Они попытались сочетать друг с другом все три критерия (и у нас тоже такое предлагают предусмотреть в ГК РФ).

Итальянское право:

Личный закон юридического лица необходимо определять по месту учреждения этой организации, в том случае, если страна места регистрации является одновременно либо страной, где находятся органы управления, либо страной места основной деятельности.

Это правило работает против офшора как раз.

Итальянский закон не отвечает, что делать, если регистрация не совпадает ни с местом нахождения юридического лица, ни с местом основной деятельности. Очевидно, что на усмотрение суда.

И ещё один, дополнительный критерий, его придумали в начале прошлого века англичане, когда в 1914 году английские власти стали составлять так называемые «чёрные списки», в которых вносились вражеские организации, страны, у которых закон регистрации страны тройственного союза (Германии, Австрии и Италии).

У Великобритании был и есть принцип инкорпорации, и пока не натолкнулись на одну организацию: всё было английское (регистрация, директор), кроме акционера, у которого 99% акций было (немецкая фирма Benz).

«Критерий контроля капитала», или просто критерий контроля. Считается, что по этому принципу национальность определяется по месту, откуда даются обязательные руководящие указания лица, которое имеет преобладающее участие в складочном или уставном капитале. Где участник и каков его личный закон – тот личный закон определяет основные законы жизнедеятельности государства.

Это как дополнительный критерий.

И кроме того, акции обращаются на бирже и собственники акций постоянно меняются, да и разные критерии, сколько процентов являются преобладающими (у нас 50% + 1 голос). Да и определить, где сидит этот акционер, который управляет всем, очень сложно (хоть и можно). Поэтому критерий всегда только дополнительный.

В области определения личного закона юридического лица в МЧП приходится выбирать плохим и очень плохим, и наименее плохим выходом считается всё-таки закон места учреждения организации. В странах общего права, европейцы к нему соскальзывают, да и мы тоже это правило закрепили в статье 1202 ГК РФ.

Объём статута (объём закона) – это перечень случаев, вопросов, отношений, которые подминает под себя тот или иной статут (личный закон…).

У личного закона – это то, что будет не по российскому праву определяться, а правом места учреждения.

Пункт 2 ст. 1202 ГК РФ: есть вопросы, которые определяются личным законом.

1) Вопрос статуса юридического лица. Является ли организация вообще юридическим лицом, обладает ли правосубъектностью.

Пример – полное товарищества, партнёрства в Великобритании, образования, которые действуют на оснвоании договора партнёрства, и в некоторых странах их признают как юридические лица, а в некоторых – нет. У нас товарищества – это юридические лица, а в Великобритании и Германии – нет. В Германии товарищества не являются юридическим лицом, однако иногда как единое целое выступают в обороте (это – промежуточная позиция между двумя признания и не признания).

2) Правовая форма. Что это – ООО, LTD.

3) Фирменное наименование. Что должно включаться, чего включать нельзя.

4) Объём правоспособности. Коммерческие у нас общей правоспособностью обладают, в других странах – ультра вирас, по ней только той деятельностью организация может заниматься, которые соответствуют её целям, если выходит за них – сделки оспоримы.

5) Порядок приобретения прав, как совершаются сделки, какими органами, компетенция органов (мог ли директор подписывать, или мог, но только с согласия совета директоров…).

6) Вопрос о порядке создания, реорганизации и прекращения.

Поэтому наш закон о банкротстве к ним не применяется, и если и можно обанкротить, то только по их закону, а не по нашему.

7) Внутренние отношения (корпоративные отношения). Отношения между организацией и её участниками (есть ли уставный капитал, могут ли получать акционеры дивиденды, участвовать в управлении и т.д.).

8) Ответственность юридического лица по своим обязательствам. Отвечает ли участник по долгам своей организации.

ГОСУДАРСТВО.

Может участвовать в гражданских правоотношениях, а не только в публичных. Возможны внешне-экономические сделки с участием государства; государство может быть собственником имущества, которое находится за границей.

Трудовые отношения с участием иностранцев, скажем, когда на военную службу по контракту иностранцев принимают. Выморочное имущество, наследственные правоотношения.

Так что государство вездесуще.

Коллизионная проблема по поводу правоспособности и правового статуса государства. Это эквивалент личного закона (хотя, конечно же, нет личного закона государства, это понятно).

Государство – это правовой институт, с другой стороны этой медали – право. Когда мы интересуемся, какое право нужно применять к государству для определения его положения, вопросов обычно не возникает: его государства, его право.

Всегда, когда в отношения частного характера вмешивается государства, возникает парадокс: может ли у государства быть частный интерес (ведь в частных отношениях могут участвовать только если есть частный интерес). А у государства только публичный интерес может быть, общественный интерес.

Спрашивается, какое право нужно применять к отношениям частного характера с участием государства.

Выбор права – российского или иностранного – производится только в частных отношениях (браки, наследования…). В публичных правоотношениях нет коллизии, даже не ставится вопрос, какое право применять к иностранцу – наше, местное (скажем, нет вопросов, по какому уголовному праву осуждать, или по какому праву налоги взимать).

По какой причине? Участником публичных правоотношений является государство, и государство это участвует в них исключительно руководствуясь собственными правилами и больше никакими, применять чужое право к отношению с участием государства – это значит отрицать суверенитет этой страны.

«Равный над равным власти не имеет».

Не существует правовой силы, которая была бы выше государства. Есть субъекты, равные по силе, но выше по силе не бывает.

Применять чужое право нельзя, не нарушая суверенитет. Подчиняться чужой власти нельзя, в публичном праве никогда и ни при каких обстоятельствах.

И долгое время считалось, что и в частном праве тоже. Любая сделка с государством предполагает применение права только той страны, государство которой участвует сделку (в силу «принципа иммунитета» или «принципа суверенитета»).

Это видение, которое называется принципом абсолютного иммунитета, это правило о недопустимости применения к отношениям с участием государства право любых других государств действовало до середины ХХ века.

Однако постепенно, где-то в 70-м годам, стало ясно, что применять принцип абсолютного иммунитета невыгодно никому, и в том числе самому государству, участвующему в этих отношениях.

Да и частные, гражданские отношения – это отношения, которые первоначально основаны на равенстве, а если нет равенства – то это и не гражданство. Да и это выходит самим боком самому государству.

Зная об этих рисках, с участием государства другая сторона потребуют поручительства, увеличит цену с учётом всех рисков… А за риски приходится платить тому, кто за риски отвечает. Поэтому государство в конечном счёте переплачивало за своё такое привилегированное положение.

Поэтому с одной стороны иммунитет – это хорошо, потому что можно переиграть правила, но в целом это нецелесообразно делать.

И где-то на заре 70-х годов в ряде государств стали появляться специальные законы, в которых стал проводиться другой принцип, отличный от принципа абсолютного иммунитета.

Стали говорить (с подачи итальянцев), что государство может выступать в двух лицах, может выполнять две функции.

1. De jure imperii. Когда государство выполняет публичные функции, когда реализует свои публичные полномочия. Собирать налоги, призывать на службу, уголовное преследование…

2. De jure gestionis. «По праву доброго хозяина», по праву деятеля – буквально. То, что итальянцы называют «торгующим лицом». Когда совершает гражданские сделки, что-то закупает, продаёт, выпускает облигации, получает выморочное имущество, приобретает объекты собственности, причинение вреда и возмещение вреда, заключение трудового договора…

Эти функции надо разделять для целей иммунитета.

Когда государство перед нами занимается выполнением публичных, официальных полномочий – абсолютный иммунитет, государства неподвластны и не ответственны перед другими.

Но когда речь идёт о ситуациях, когда государство становится частным как бы субъектом, то иммунитета быть не может. И к государству будут применять общие правила, в том числе правила, которые созданы за границей. Поэтому могут, скажем, РФ привлечь к ответственности в чужом суде отвечать за свои действия.

Эта доктрина, в отличие от подхода абсолютного иммунитета, называется «доктриной иммунитета функционального». Когда мы по функциям разделяем и конкретные отношения относим или к этому, или к другому случаю.

Один из первых законов – в 1975 году в Великобритании «Об иммунитете государств» (кажется, так). И теперь это уже общий стандарт – принцип функционального иммунитета.

Доктрина функционального иммунитета стала преобладать довольно поздно – лет сорок лет, постепенно заменяя принцип абсолютного иммунитета.

На международном уровне была подписана в Базове конвенция под эгидой Совета Европы о международном иммунитете, но она так и не вступила в силу.

В 2004 году в Нью-Йорке была подписана Конвенция ООН «Об иммунитете государств», эта конвенция тоже пока не действует, для её действия необходимо хотя бы 30 государств чтобы в неё вступило (и РФ в неё уже вступило), и никто из специалистов не сомневается, что раньше или позже она станет действовать.

Принцип конвенции тот же: нельзя государству прикрываться иммунитетом, если речь идёт о ряде отношений.

Как можно разграничить государства в его публичных и частных проявления (как отличить суверена от государства торгующего, скажем так).

Первый критерий – «критерий цели». Когда официальная, публично-правовая цель – то абсолютный иммунитет, а если цель частная, а не публично-правовая – то всё в порядке.

Но очень простое возражение: у государства не бывает частных целей, это вытекает из его природы как государства как института, как образования. Всё направлено для выполнения публичных функций (для чего мы покупаем зерно – чтобы пополнить запас соответствующих фондов, оружие покупаем чтобы безопасность обеспечить…).

Поэтому есть второй критерий.

«Признак предмета» (англичане ввели). Есть такие виды деятельности, в которых государство в принципе не может быть публичным участником. Скажем, наследственные отношения, некоторые деликтные отношения, действия государства на рынке ценных бумаг, коммерческие сделки…

В данном случае просто перечисляются конкретные виды деятельности, в которых не может как публичное образование.

У французов другое: вместо государства нужно подставить любую другую организацию, может ли частное лицо точно также заказывать, например, строительство недвижимости – может (поэтому частное), а уголовное преследование и налоги не может частные лица осуществлять (хотя это всё субъективно, ведь были же раньше в истории, скажем, в Риме – частные лица, собиравшие налоги; рейнджеры в Техасе в 19 веке занимались обеспечением безопасности). Или частные пенитенциарные учреждения.

Поэтому это тоже относительный критерий, ибо многие публичные функции выполняют частные лица (оценщики, нотариусы, арбитражные управляющие…).

Поэтому критерий предмета в конечном счёте победил, все источники занимаются перечислением случаев, когда иммунитет есть абсолютный, а когда – нет. Этот же критерий в конвенции 2004 года заложен.

Перечисление: вещное право, трудовые споры, коммерческие сделки, деликтные отношения, отношения, связанные с защитой результатов интеллектуальной деятельности, наследственные отношения. Хотя из них тоже есть исключения, из этих правил.

Виды иммунитета.

1. Иммунитет от применения чужого, иностранного права. Право государства, чтобы к нему применяли только его законы. Это правовой иммунитет.

2. Иммунитет процессуальный. Их несколько.

1) Иммунитет юрисдикционный. Иммунитет от привлечения в чужой процесс в качестве ответчика или иного заинтересованного лица помимо своей воли. Вытекает из простого правила «Равный над равным не имеет власти».

2) Иммунитет от обеспечения иска, от обеспечительных мер. Даже если мы привлекли по тем или иным правилам иностранное государство в качестве ответчика, арестовать имущество этого государства мы не можем.

3) Иммунитет от исполнения решения против иностранных государств.

Все три процессуальных иммунитета взаимосвязанные, предполагают друг друга, но они независимы. Поэтому только с согласия государства можно применять по отношению к государству эти меры (даже если государство участвовало в суде и соглашалось обеспечить иск, но это не значит, что оно позволило исполнить решение).

3. Иммунитет собственности другого государства. Не подлежат аресту без согласия воздушные суда и иное имущество другого государства, и другое имущество государства.

Все эти виды иммунитета действуют при de jure imperi.

Это общая практика, теперь про российское право.

Ст. 127 ГК РФ с 1994 года обещает нам специальный закон об иммунитета иностранных государств. Выносилось несколько проектов, но пока ни один проект не стал законом.

Чуть более конкретно поступают процессуальные кодексы: АПК и ГПК содержат специальные правила об иммунитете, они говорят только о процессуальных иммунитетах (о привлечении в наш процесс, об обеспечении иска и исполнения решения).

Ст. 401 ГПК РФ говорит о том, что иммунитет абсолютен, мы не можем подать иск против другого государства (скажем, если вы работали у нас в консульстве США и вас уволили).

А в АПК иммунитет функциональный: иммунитет есть, если государство выступает носителем власти, а во всех остальных случаях иммунитет не работает и мы можем подавать иски в РФ против другого государства.

Правовой иммунитет, от применения чужого права. Ст. 1204 ГК РФ, исходит из принципа функционального иммунитета. Если речь идёт об отношениях частного характера, то к нему применяются все те же обычные коллиз. нормы, что и к другим лицам.