адвокатура. Адвокатское консультирование

• Название: Адвокатское консультирование
• Анкор: адвокатура
• Дата: 09.02.2022
• Размер: 0.54 Mb.
• Имя файла: адвокатура.rtf
• Тип: Реферат; #355989
• страница: 2 из 8

1. Общая характеристика адвокатского консультирования

1.1 Понятие адвокатского консультирования

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Согласно п1. ч.2 ст.2, указанного закона, оказывая юридическую помощь, адвокат, в первую очередь, дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме.

Консультирование, является одной из форм предоставления адвокатской помощи, Павлов Б.Б. классифицирует адвокатские полномочия в сфере оказания юридической помощи и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина в России, предусмотренные ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, разделяя их на три группы:

1) консультативно-претензионная деятельность - дача консультаций и справок по правовым вопросам в устной и письменной форме; составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

2) представительская деятельность в суде (представительство интересов доверителя в судебных органах) - в конституционном судопроизводстве; в гражданском и административном судопроизводстве; в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях; в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

3) представительская деятельность в иных государственных и негосударственных органах - в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами РФ.¹⁰

При этом консультирование может быть, как самостоятельным видом юридической помощи, так и способом сбора, дополнения и обобщения информации, которая требуется адвокату для оказания иных видов помощи доверителю (в том числе таких продолжительных, длящихся видов помощи, как защита по уголовным делам и представительство по гражданским и уголовным делам). Сказанное о самостоятельных видах помощи в первую очередь относится к работе адвоката по гражданским делам, а также к бизнес-адвокатуре (оказанию юридической помощи субъектам предпринимательства). Это обусловлено тем, что, например, в сфере гражданско-правовых (имущественных), наследственных, семейных, жилищных, земельных, трудовых, авторских правоотношений многие юридически значимые действия могут быть осуществлены самим заинтересованным лицом. Однако, чтобы эти действия были законными и одновременно наиболее эффективными для доверителя, он часто должен получить максимально подробную консультацию адвоката о всех юридических аспектах, которые важны для принятия им правильного решения, отвечающего его интересам.

Кроме того, возможно консультирование по уголовным делам, в частности разъяснение процессуальных прав и обязанностей потерпевшему по уголовному делу, а также лицам, имеющим статус гражданского истца или гражданского ответчика. Это тем более важно, что в практике уголовного судопроизводства указанные лица в большинстве случаев участвуют лично, без представительской помощи адвоката. Следовательно, особое значение приобретает подробное разъяснение им как минимум различных процессуальных аспектов, как максимум — необходимой позиции, которую им целесообразно занимать по делу.

Принимая во внимание положение ст. 45 и 55 УПК РФ¹¹ о том, что представителем потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя могут быть и иные лица, помимо адвокатов (например, один из близких родственников либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший), профессиональная консультация адвоката может быть необходима этим представителям. В таких случаях адвокат может подробно разъяснять гражданам их процессуальные права и обязанности, иные процессуальные аспекты, а также помогать формулировать позицию по делу, с тем чтобы они наиболее эффективно участвовали в процессе и осуществляли имеющиеся у них полномочия.

Бесспорно, консультирование является составной частью помощи, оказываемой адвокатом-защитником по уголовным делам подозреваемым и обвиняемым.

Кроме того, консультирование представляет собой основу правовой помощи, которую в соответствии со ст. 189 УПК РФ адвокат оказывает свидетелю по уголовному делу.

Рагулин А.В., отмечает, что «в ч. 3 ст. 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации понятие «консультации» употреблено именно во множественном числе, что указывает на возможность произведения именно неоднократных действий по консультированию в частности подзащитного». Также, он указывает на еще одну проблему, возникающую на практике: определение срока, в течение которого адвокатом-защитником может даваться соответствующая консультация. Из текста ч. 2 ст. 53 УПК РФ следует, что, консультации, даваемые адвокатом-защитником, должны быть краткими, т.е. «непродолжительными по времени». В связи с тем, что точное время, в течение которого эти консультации могут проводиться, в тексте закона не определено, следователи нередко ограничивают адвоката-защитника во времени при реализации соответствующего профессионального права».¹²

Таким образом, консультирование может быть, как самостоятельным видом юридической помощи, оказываемой адвокатом его доверителям, так и частью иных видов юридической помощи, предусмотренных Законом об адвокатуре, — представительства по гражданским, уголовным и иным делам, защиты и представительства по уголовным делам и делам об административных правонарушениях и т. д.

Вместе с тем справедливо замечание о том, что вопреки всему вышесказанному о важной роли консультирования у значительной части практикующих юристов сложилось представление, что консультирование — работа, не имеющая большого значения, не требующая высокой квалификации, владения специальными приемами, навыками¹³. Это в корне неверное утверждение, поскольку, как было отмечено ранее, консультирование — такой же вид юридической помощи, как и все остальные виды, предусмотренные в законе об адвокатуре, и отношение адвокатов к оказанию консультационной помощи должно быть таким же ответственным, как к оказанию любых других видов помощи.

Все сказанное требует от каждого юриста, в том числе судебного, чтобы он знал основные правила консультирования и требования по оказанию данного вида юридической помощи.

В отсутствие законодательно закрепленного определения консультирования необходимо дать определение этого вида юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Консультирование — вид юридической помощи, которая состоит в том, что адвокат разъясняет доверителям на основании действующего законодательства и правоприменительной практики все возможные законные способы осуществления, реализации и защиты их прав путем формулирования рекомендаций по разрешению и преодолению имеющихся у них правовых проблем.

Данное определение базируется на одной из важнейших профессиональных компетенций, ориентированных на правоприменительную деятельность: способности квалифицированно применять нормативные правовые акты в конкретных сферах юридической деятельности, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности. Задача адвоката, оказывающего консультационную помощь, состоит в том, чтобы соотнести сообщенную доверителем информацию о фактических обстоятельствах с конкретными правовыми нормами и на основании этого соотношения сформулировать рекомендации доверителю. Формулирование рекомендаций представляет собой один из способов реализации норм материального и процессуального права в профессиональной деятельности адвоката.

Приведенное определение базируется на содержании консультационной помощи адвоката. В то же время возможно определение консультационной помощи адвоката, базирующееся на ее форме: консультирование можно определить как «процесс взаимодействия адвоката и доверителя по поводу проблемы последнего с целью выявления возможных правовых вариантов ее решения и их последствий, уяснения путей и способов реализации выбранного варианта решения данной проблемы»¹⁴.

Возможно также и следующее определение юридического консультирования как способа решения профессиональных задач: «...это строго определенная, поэтапная процедура, которая часто используется в юридической практике специалистами разных направлений для ориентации физических и юридических лиц путем правовых советов, обеспечения необходимой правовой информацией и выбора наиболее приемлемого варианта решения проблемы»¹⁵.

Здесь необходимо остановиться на рассмотрении понятия доверителя применительно к оказанию адвокатом консультационной юридической помощи.

Как известно, в силу внесенных в Кодекс профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г., дополнений согласно п. 1 ст. 6.1 Кодекса под доверителем понимается:

1) лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи;

2) лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом;

3) лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь бесплатно либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 6.1 Кодекса этики при решении вопроса, связанного с сохранением адвокатской тайны, под доверителем понимается любое лицо, доверившее адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи.

Применительно к консультированию можно отметить, что третья из перечисленных категорий лиц, т. е. лица, получающие адвокатскую юридическую помощь бесплатно либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда, к консультируемым не относятся. Это объясняется тем, что по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда адвокат может в соответствии с действующим процессуальным законодательством оказывать помощь лишь в качестве защитника по уголовному делу или представителя по гражданскому делу.

Соответственно, при консультировании доверителями адвоката могут являться:

— лица, заключившие с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи им самим (т. е. сами обращающиеся за консультационной помощью);

— лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом.

Далее, в гл. 3, будут рассмотрены проблемные вопросы адвокатской этики, связанные с множественностью лиц, охватываемых термином «доверитель».

Л. А. Воскобитова отмечает, что цели консультирования состоят в том, чтобы:

1) дать клиенту исчерпывающую правовую информацию по интересующему его вопросу;

2) выявить и разъяснить клиенту все возможные варианты решения его проблемы;

3) показать вероятные последствия каждого из решений;

4) помочь клиенту выбрать оптимальное решение;

5) в случае ведения дела оказать правовую помощь в реализации принятого решения¹⁶.

Как правило, консультационную помощь адвокат оказывает по несложным правовым вопросам либо по вопросам, связанным с необходимостью определения перспектив движения того или иного дела и участия в нем адвоката. Вместе с тем адвокат может давать консультации и справки и в связи с адресными обращениями по специальным вопросам. Причем такого рода обращения порой исходят не только непосредственно от граждан и иных доверителей, но и от коллег-адвокатов, если они нуждаются в получении дополнительной информации специального свойства по находящемуся в их производстве делу и если доверитель по этому делу дал согласие на обращение за консультацией или справкой к другому адвокату¹⁷.

Следует уточнить понятие консультирования и определить его как процесс взаимодействия юриста и клиента по поводу жизненной проблемы с целью выявления возможных правовых вариантов ее решения и их последствий, уяснения путей и способов реализации выбранного варианта¹⁸.

Важно отметить различие между понятиями «консультирование» и «консультация», поскольку в повседневной жизни они нередко смешиваются. Консультирование — это процесс оказания адвокатом консультационной помощи обратившимся к нему лицам. В то же время консультация — это тот объем информации, который в рамках консультирования адвокат сообщает заинтересованным лицам.

Можно ввести еще один термин технического характера — консультационная встреча. Это встреча адвоката с доверителем, которому необходима консультация.

Кроме того, необходимо обратить внимание на различение закрепленных в Законе об адвокатуре терминов «консультация» и «справка», поскольку грань между этими понятиями может быть неявной. Обоснованными являются следующие определения: консультация «представляет собой разъяснение действующего законодательства», справка — «информация о содержании тех либо иных положений закона»¹⁹.

Прежде всего речь идет о даче адвокатом квалифицированных консультаций по правовой оценке и разрешению ситуаций, с которыми столкнулись обратившиеся граждане или представители юридических лиц, а также справок по правовым вопросам, в том числе информации о наличии того или иного законодательного либо подзаконного нормативного акта, их положений, содержании разъяснений по проблемам правоприменительной практики Верховного Суда РФ, сущности и значении решений Конституционного Суда РФ. В случае необходимости либо по просьбе обратившегося лица справка может быть составлена в письменной форме за подписью исполнившего ее адвоката с приложением выписок из соответствующих законов или разъяснений судебных инстанций. Обычно такие справки граждане и представители организаций используют для отстаивания своих прав и интересов при обращениях за помощью в различные государственные органы и органы местного самоуправления²⁰.

Принципиальным отличием собственно консультирования от иных видов оказываемой адвокатами юридической помощи, предусмотренных в ст. 2 Закона об адвокатуре, является то, что при осуществлении такого вида юридической помощи адвокат не принимает участия в непосредственном процессе представительства²¹. Впрочем, консультирование может быть и составной частью иных видов помощи — защиты по уголовным делам, представительства по уголовным, гражданским и иным делам и т. д.

Поэтому совершенно справедливо мнение о том, что это один из самых сложных видов адвокатской деятельности. За небольшой промежуток времени адвокат должен уметь установить психологический контакт с клиентом, получить необходимую для дачи консультации информацию, доходчиво разъяснить его права и предложить возможные варианты решения правовой проблемы²². Ю. Ф. Лубшев справедливо отмечал, что человека, пришедшего в юрконсультацию, никогда не интересует абстрактная норма закона. Ему требуется решение конкретного вопроса, основанное на законе²³.

Консультирование как вид юридической помощи, оказываемой адвокатом, носит исключительно важный социально значимый характер: «Предоставление консультаций и справок по правовым вопросам в устной и письменной форме обеспечивает информированность населения относительно содержания действующего законодательства. Адвокат дает консультации и справки независимо от того, наличествует ли конкретное правоотношение или получение информации вызвано простым интересом гражданина. Недопустимо, чтобы адвокат выдвигал условием предоставления информации последующее заключение с ним договора об оказании юридической помощи»²⁴.

Однако при всей своей сложности консультационная деятельность важна и для самого адвоката. По точному замечанию Ю. Ф. Лубшева, «консультационная работа, в которой повседневно встречаются самые разнообразные правовые вопросы, ответы, ситуации и проблемы, является неиссякаемым источником знаний, опыта, мудрости, зрелости»²⁵.

В настоящее время постепенно складывается законодательная база для регулирования этого вида юридической помощи, оказываемой адвокатами.

Как уже было отмечено выше, в подп. 1 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре установлено, что адвокат, оказывая юридическую помощь, вправе, в частности, давать консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и письменной форме. Данная норма является основополагающей законодательной нормой, регулирующей консультационную деятельность адвокатов.

Также следует сослаться на п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»,²⁶ в котором правовое консультирование в устной и письменной форме указано в качестве одного из видов юридической помощи лицам, имеющим право на получение бесплатной юридической помощи в соответствии с данным Федеральным законом. Следовательно, если адвокат участвует в системе оказания гражданам бесплатной юридической помощи, он среди прочих видов квалифицированной юридической помощи может оказывать заинтересованным лицам и консультационную помощь.

Кроме того, в настоящее время приняты некоторые подзаконные нормативные акты, которые в той или иной степени регулируют консультационную деятельность адвоката.

В частности, постановлением Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445²⁷ были утверждены Правила оказания адвокатами юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральным законодательством. В п. 6 данных Правил установлены тарифы за оказание адвокатом военнослужащим письменных консультаций, составление им справок, заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, а также за оказание адвокатом консультаций по правовым вопросам в устной форме. Таким образом, в данном нормативном акте находит свое развитие закрепление консультирования как вида юридической помощи, оказываемой адвокатами, при этом регулируются оба основных направления консультирования (устное и письменное).

По мнению Калашникова В.В.,²⁸ усилия государства и адвокатуры не привели к созданию эффективной системы оказания юридической помощи военнослужащим. В настоящее время в этом механизме отсутствует главное звено — субъект, который на постоянной и профессиональной основе обеспечивал бы реализацию военнослужащими своего конституционного права. Существующие в настоящее время разногласия по вопросу о том, кто должен оказывать юридическую помощь военнослужащим, негативно сказываются на функционировании всей системы ее оказания, поскольку под угрозой находится соблюдение государством и создаваемыми им институтами Основного закона страны — Конституции Российской Федерации.