МЧП. Билет Понятие и предмет мчп 4 Билет Нормативный состав мчп 7
 Скачать 0.95 Mb.
|
Билет № 5. Источники МЧП: общая характеристикаИсточник права – форма существования нормы права (юридически обязательного правила поведения). Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. Основные концепции источников МЧП: Концепция «двойственности» («дуализма») источников МЧП (придерживается большинство представителей науки), согласно которой источники делятся на «национальные» (нац.законодательство, судебная и арбитражная практика) и «международные» (МД, международный обычай, международная судебная практика); две самостоятельные категории источников. Согласно данной концепции: С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального права, а, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения – нормативная структура МЧП (унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) входят в структуру МЧП и являются ее неотъемлемой частью). Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП и их национального характера (Решение Постоянной палаты правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г.). Концепция «комплексности» источников МЧП (Н.Ю Ерпылева). РФ – концепция «двойственности»: В ст. 15 Конституции установлено: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и МД РФ являются составной частью ее правовой системы». + международное право закреплено как источник права во всех отраслях законодательства (УК РФ, УПК РФ, ГК РФ). (И так в большинстве стран мира). В Постановлении Пленума ВАС 1999 № 8 «о действии мд…» раскрывается понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права». Там также отмечается, что общепризнанные принципы и нормы МП, закрепленные в международных пактах, конвенция и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человек, Международном пакте о гражданских и политических права, Международном пакте об экономических, социальных и культурных права), и МД являются составной частью правовой системы РФ. Конкретно перечень источников МЧП закреплен в ст. 1186 ГК РФ: МД, ГК РФ, другие законы, обычай, признаваемые в РФ. Вопрос: это просто примат международно-правовых предписаний в случае противоречия нац.законодательству или это иерархия НПА? Ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников подобным образом. При этом, вроде как МД стоит на первом месте, но не ясно, имел ли это в виду законодатель, но мы вроде как это черпаем из Конституции. При этом подобное правило можно трактовать и для разрешения коллизий на внутригосударственном уровне, когда обе нормы внутри страны, но одна вытекает из международным договором. Но!!! При этом не дает покоя та мысль, что концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать МД его основным источником. Поэтому первое место занимает все-таки национальное право. Ст. 1186 ГК РФ называет три источника: МД, нац законодательство и обычай. Ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. При этом в перечень не включаются: арбитражная практика, доктрина права и автономия воли сторон. Но! Одновременно с этим установлено в ст. 1191 ГК РФ (также как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ – при применении иностранного права суд устанавливает содержание норм в соответствии с их практикой применения и доктриной в соответствующем государстве). В зарубежной науке среди источников МЧП также называют автономию воли и транснациональное коммерческое право (lexmercatoria). Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система в целом и весь порядок данного государства. Основополагающей частью МЧП являются коллизионные нормы, которые отсылают не к конкретной норме закона, а ко всему правопорядку отдельного государства. Во многих государствах есть отдельные законы об МЧП. Но и в низ все равно отраслевое законодательство является источником МЧП. Национальные источники МЧП: Специальные законы об МЧП. Национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство в целом являются источниками МЧП Национальные правовые обычаи в сфере МЧП Национальная судебная и арбитражная практика, но она также является частью национального правопорядка. Международные источники МЧП: Международное право в целом Международные договоры Международные правовые обычаи Система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (МКП) Общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют приоритет перед нормами национального права в случае их противоречия Российское законодательство в качестве источником МЧП признает: Национальное право Международные договоры и обычаи Аналогия права и закона Парадоксальный характер источников МЧП заключается в том, что в самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что для МЧП характерно большое количество пробелов. К таким источникам МЧП можно отнести: Доктрина права Аналогия права Аналогия Закона Автономия воли сторон Общие принципы права цивилизованных народов |