МЧП. Билет Понятие и предмет мчп 4 Билет Нормативный состав мчп 7
 Скачать 0.95 Mb.
|
Билет № 8. Международный обычай как источник МЧПВ МЧП важную роль играют: Международные обычаи Международные торговые обычаи Обычаи торгового мореплавания Ст. 38 Статута Международного суда ООН. Определяет международный обычай как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Формируют обычай международная практика и opinioiuris (юридическое мнение) – это подчеркивают положения Статута. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение. Необходима длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость. Возможно формирование обычая и в более короткое время (пример – космическое право). Хотя обычай считается устной формой источников права, это не мешает ему иметь письменное закрепление. Поэтому запись производится в ненормативных актах. Специфика в том, что обычай н может быть закреплен в нормативном акте. Практика государства (uses) не является сама по себе нормой международного обычного права. Она должна быть соединена с opinioiuris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости, а ввиду того, что практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай – это практика, которая получила юридическую силу. В то же время Ассоциация международного права в резолюции 2000 г. не признала требование об opiniouiris. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер. В МЧП все обстоит несколько сложнее, вопрос в том, можно ли квалифицировать обычай в качестве источника коллизионного права? В зарубежной доктрине говорили о том, что это так только для тех обычаев, которые одновременно являются еще и коллизионными нормами. Довольно большое количество норм применяется государствами одинаково – говорят, что все они должны считаться основанными на международном обычае: locus regit actum, lex rei sitae, lex voluntatis, lex fori. Международное обычное право – основа общеобязательной системы МЧП. Но!! При этом все они закреплены в национальных актах. Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизионного права. Крайне редко можно встретить в унифицированных правилах отсылку к обычаю. Но! ст. 1186 ГК РФ признает обычай в качестве источника права при определении применимого права. Под обычаями, которые там указаны, следует понимать обычаи, не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому обороту.» (постановления ТПП РФ). Международный торговый обычай, в отличие от международного обычая, может формироваться в отношениях с участием любых несуверенных субъектов: юридических лиц, физических лиц, ТНК, международных неправительственных организаций и др. Международный обычай всегда требует признания его юридической силы, санкционирования со стороны государств, а характерной чертой международных торговых обычаев является то, что государства непосредственно не одобряют их, а допускают их применение в международных отношениях и своих правовых системах. Как указывает Вилковой Н.Г., государства, таким образом, высказывают молчаливое одобрение обычаям, формирующимся в трансграничных отношениях, поскольку не принимают императивных норм, исключающих формирование соответствующей практики. П. 12 ст. 1211 ГК РФ: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». Обычай делового оборота – внутренний обычай. Согласно ст. 5 ГК РФ Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. ГК РФ, говоря об обычаях делового оборота, понимает внутреннее право. По мнению В.А. Канашевского международный торговый обычай является разновидностью обычая делового оборота. Cледует не согласиться с данной позицией, поскольку обычай деловой оборота - это внутригосударственный обычай, т.е. обычай, который образовался и существует в рамках юрисдикции одного государства, в свою очередь международный торговый обычай складывается между частными лицами разных государств в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, что не позволяет его отнести к разновидности обычая делового оборота. ― международные торговые термины; В ГК РФ обычаи фактически признаны вспомогательными источниками права: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ) Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом если: Это обусловлено в договоре, из которого возник спор К обычаю отсылает норма права, подлежащего применению к спорному вопросу Применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре Кроме того в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору Также в случае расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, на практике судами используется опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий. Международной торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция — 1994 г.) Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (инкотермс-2000) Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источником права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступает каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. ИНКОТЕРМС Основным документом по толкованию торговых обычаев является Инкотермс, изданный Международной торговой палатой в Париже. На практике стороны соглашения, как правило, договариваются об использовании положений Инкотермс в случае возникновения спора. Классификации международных торговых терминов, правила их толкования содержатся в Инкотермс. Основной целью Инкотермс является обобщение общепринятой коммерческой практики, согласование наиболее широко распространённых ключевых понятий и обеспечение их использования в виде общепринятых и не допускающих неодинакового толкования понятий. Инкотермс не является международным договором и не требует какого-либо формального присоединения к ним государств, однако из статус в национальном праве различных государств не одинаков. В РФ Инкотермс рассматривается в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на Инкотермс). Инкотермс чаще всего характеризуют как сборник международных торговых обычаев. Международные торговые обычаи складываются постепенно, и сформировавшиеся унифицируются Международной Торговой Палатой в виде правил толкования международных торговых терминов, которые позволяют сторонам контракта международной купли-продажи наиболее выгодным способом согласовать коммерческие условия и избежать спорных ситуаций. Но на самом деле иногда сами Инкотермс оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирования обычая. МТП, закрепляя в очередной редакции Инкотермс какое-либо правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. И получается, что совсем необязательно, что правило, которое явилось толкованием МТП уже стало торговым обычаем или получило широкое распространение на практике. Таким образом, торговая практика появляется на основании рекомендации МТП, а не наоборот. Как отмечает И.С. Зыкин, данный процесс можно назвать «сознательное формирование обычаев». Например, термин DAP появился с появлением Инкотермс 2010 – можем ли мы сказать, что это уже сформировавшийся обычай? Очевидно, что нет. Следовательно, можно говорить о том, что Инкотермс носит двойственную природу, поскольку МТП не просто кодифицирует обычаи, но также предлагает варианты регулирования отношений. (!) Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке. (!) Обыкновения не являются правовыми нормами и сточниками права, но они должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок. |