Ответы. К государственному экзамену
 Скачать 0.66 Mb.
|
|
Пробелы в праве и способы их преодоления: аналогия закона, аналогия права. Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм) в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия. В зависимости от степени неурегулированности правом общественных отношений можно выделить такие виды пробелов, как пробел в законодательстве, пробел в законе (отсутствие совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания). Различают пробелы первоначальные и последующие. Основанием такого деления служит время их проявления. Преодоление пробелов в праве — это специфическая форма применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях. Способами преодоления пробелов в праве при правоприменении являются аналогия закона и аналогия права. Аналогия как способ преодоления пробелов в праве — это разрешение случая, прямо не урегулированного законодательством, но находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или на основе общих начал или смысла законодательства (аналогия права). Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена объективными свойствами права, его социальной природой. Во-первых, нормы, входящие в право, выражают единую государственную волю. Во-вторых, право представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм. Поэтому, будучи логически последовательным, законодатель схожие в существенных признаках общественные отношения регулирует одинаково, одними и теми же юридическими нормами. Использование одного из приемов казуального преодоления зависит от степени пробела в праве. 1. К аналогии закона прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай. Ограничивается ли аналогия закона применением норм одной отрасли права, к предмету регулирования которой относится рассматриваемый случай, или предполагает также и возможность применения норм других отраслей права. В зависимости от того, нормы какой отрасли права применяются, можно выделить. внутриотраслевую и межотраслевую (субсидиарную) аналогию закона. Межотраслевая (субсидиарная) аналогия закона обладает основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права. Можно выделить следующие особенности такой аналогии закона: — необходимо, чтобы отношение, к которому применяете норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел; — она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически; — отношения, урегулированные и не урегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей. Здесь основанием является единство метода правового регулирования. Аналогию закона необходимо отличать от распространительного (расширительного) толкования. В обоих случаях имеет место несовпадение содержания нормы права с «буквой закона», когда суд идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Различие проявляется в том, что цель распространительного толкования заключается в приведении в соответствие действительного содержания имеющейся правовой нормы и его юридическое выражение, в уяснении воли законодателя. При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая конкретный случай. 2. В случае отсутствия сходной нормы права в соответствующей и в какой-либо другой отрасли права преодолеть пробел в праве возможно путем аналогии права, которая заключается в разрешении правоприменителем конкретного дела исходя из общих начал и принципов права, смысла законодательства. При этом реализуются отраслевые, общеправовые и конституционные принципы. При устранении пробела путем аналогии права правоприменитель должен: установить пробел (определить, что фактические обстоятельства носят правовой характер и не урегулированы нормой права), выбрать способ преодоления пробела (отыскать сходную норму, проанализировать соответствующие принципы права), сформулировать правило, на основе которого можно разрешить данное дело. Дискуссионным является вопрос о том, кто имеет право на использование аналогии закона и аналогии права (кроме суда предлагается, но иные правоприменительные органы). Наиболее проблемным является вопрос о допустимости применения аналогии в процессуальном праве. (в ГПК есть, в АПК и УПК - нет). Механизм правового регулирования: понятие, основные элементы. Механизм правового регулирования - это система юридических средств, организованных наиболее последовательным образом в целях упорядочения общественных отношений, содействия удовлетворению интересов субъектов права. Цель механизма правового регулирования - обеспечить упорядочение общественных отношений, гарантировать справедливое удовлетворение интересов субъектов. Это главный, содержательный признак, объясняющий значимость данной категории и показывающий, что роль механизма правового регулирования заключается в организации социальной жизни, осуществлении интересов людей. Механизм правового регулирования показывает, как работает то или иное звено при достижении его целей, позволяет выделить основные, ключевые, опорные юридические инструменты, занимающие определенное иерархическое положение среди всех иных. Можно выделить следующие основные элементы механизма правового регулирования: 1) норма права; 2) юридический факт или фактический состав (особенно организационно-исполнительный правоприменительный акт); 3) правоотношение; 4) акты реализации прав и обязанностей; 5) охранительный правоприменительный акт (факультативный элемент). В качестве своеобразных дополнительных элементов механизма правового регулирования могут выступать акты официального толкования норм права, правосознание, режим законности и др. Пять стадий механизма правового регулирования весьма жестко связаны с его элементами. 1. На первой стадии формулируется общее правило поведения (модель), которое направлено на удовлетворение тех или иных интересов, находящихся в сфере права и требующих их справедливого упорядочения. 2. На второй стадии происходит определение специальных условий, при наступлении которых "включается" действие общих программ и которые позволяют перейти от общих правил к более детальным. Элементом, обозначающим данную стадию, является юридический факт, который используется в качестве "спускового крючка" для движения конкретных интересов по юридическому "каналу". 3. Третья стадия - установление конкретной юридической связи с весьма определенным разделением субъектов на управомоченных и обязанных. Иначе говоря, здесь выявляется, какая из сторон имеет интерес и соответствующее субъективное право, призванное его удовлетворять, а какая - обязана либо не препятствовать этому удовлетворению (запрет), либо осуществить известные активные действия в интересах именно управомоченного (обязанность). 4. Четвертая стадия - реализация субъективных прав и юридических обязанностей, при которой правовое регулирование достигает своих целей - позволяет интересу субъекта удовлетвориться. Акты реализации субъективных прав и обязанностей - это основное средство, при помощи которого права и обязанности претворяются в жизнь, т.е. осуществляются в поведении конкретных субъектов. Эти акты могут выражаться в трех формах: соблюдении, исполнении и использовании. 5. Пятая стадия является факультативной. Она вступает в действие тогда, когда субъекты в процессе правореализации нарушают нормы права и когда на помощь неудовлетворенному интересу должна прийти соответствующая правоприменительная деятельность. Юридические факты: понятие, классификация. Юридические факты - это определенные жизненные обстоятельства (условия, ситуации), с которыми нормы права связывают возникновение, прекращение или изменение правоотношений. Эти факты становятся юридическими не в силу каких-то особых внутренних свойств, а в результате признания их таковыми государством, законом. Не право порождает подобные факты, они возникают и существуют помимо него, но право придает им статус юридических в целях их регуляции и упорядочения общественной и государственной жизни. Это - реакция правовой нормы на конкретную ситуацию, предусмотренную в ее гипотезе. Юридические факты служат непосредственными поводами, основаниями для появления и функционирования правоотношений. Признаки юридического факта: это конкретное жизненное обстоятельство, выраженное вовне и реально существующее определенный период времени; это обстоятельство, предусмотренное нормой права; это факт, содержащий информацию об определенном состоянии вида общественных отношений (наличие собственности, правонарушения и т. д.); наличие данного обстоятельства вызывает определенные правовые последствия. Классификация юридических фактов: 1) по последствиям, которые факты могут вызывать (правоустанавливающие, правоизменяющие или правопрекращающие правоотношения); 2) по гносеологической природе фактов (волевой момент): события, а именно факты, которые не зависят от воли и сознания людей; поступки, а именно факты как следствие сознательного волевого поведения людей; 3) по юридической природе действий: правомерные, к которым можно отнести все виды действий, которые являются актами активной реализации права, а именно акты юрисдикционных органов (административных судов), юридические акты, административные акты, сделки, фактические правомерные действия (литературное творчество, научные изобретения и т. п.); неправомерные, к которым относят административные и гражданские правонарушения, а также другие юридические факты; 4) по структуре юридические факты можно разделить на элементные (простые) и фактические (сложные) составы. Различают два вида фактических составов: 1) по принципу свободного накопления элементов состава – простая совокупность, существенно только ее наличие; 2) по принципу последовательного накопления элементов – юридические последствия наступают только в случае накопления элементов состава в определенном порядке. Правовые отношения: понятие, структура, виды. Правовое отношение – это такое общественное отношение, в котором стороны связаны между собой взаимными юридическими правами и обязанностями, охраняемыми государством. Правоотношение есть та мера внешней свободы, которая предоставляется его участникам нормами объективного права. Правовые отношения имеют следующие признаки: 1) правоотношения возникают, изменяются, а также прекращаются лишь на основании правовых норм; 2) правовые отношения характеризуются взаимосвязью участников через корреспондирующие субъективные права и юридические обязанности; 3) для данных отношений обязательным является наличие сознательно-волевого характера; 4) правовые отношения охраняются государством; 5) индивидуализированность субъектов правоотношений; 6) наличие идеологического и общественного характера. Виды правовых отношений, как правило, различаются: 1) по своему функциональному назначению; 2) своей непосредственной принадлежности к отраслям права; 3) субъектному составу; 4) характеру выполнения юридических обязанностей; 5) составу их участников; 6) длительности. Так, по принадлежности к отраслям права можно выделить: 1) государственно-правовые отношения; 2) гражданско-правовые отношения; 3) уголовно-правовые отношения и др. По своему функциональному назначению они делятся: 1) на регулятивные, которые выражаются в правомерном, положительном поведении субъектов правоотношений; 2) охранительные, которые возникают по причине неправомерного поведения субъектов правоотношений и направлены на охрану установленных законом прав и обязанностей участников правоотношений. По субъектному составу правовые отношения делят: 1) на абсолютные, в которых точно определена лишь одна сторона – носитель субъективного права, а все остальные – носители юридических обязанностей; 2) относительные, в которых точно и поименно определены все участники. По характеру выполнения юридических обязанностей можно разделить правовые отношения: 1) на активные, а именно те, в которых обязанность состоит в исполнении активных действий; 2) пассивные, а именно те, в которых обязанность проявляется в воздержании от совершения некоторых деяний. По длительности можно выделить: 1) кратковременные правовые отношения; 2) длительные правовые отношения. Одним из наиболее простых и распространенных критериев является классификация правоотношений в зависимости от отраслевой принадлежности норм, на основе которых они возникают, изменяются или прекращаются. Но также широко распространена классификация правоотношений в зависимости от количества участвующих в них сторон и способа распределения между ними прав и обязанностей. По данному критерию различают правоотношения: 1) односторонние; 2) двусторонние; 3) многосторонние. Главная отличительная особенность односторонних правоотношений состоит в том, что каждая из двух участвующих в них сторон обладает по отношению к другой или только правом, или только обязанностью. Самым наглядным примером может служить договор дарения. Характерным признаком двустороннего правоотношения можно считать наличие у каждой из двух участвующих сторон взаимных прав и обязанностей. Специфической особенностью многостороннего правоотношения является участие в нем трех или более сторон, а также наличие у каждой из них прав и обязанностей по отношению друг к другу. В таком правоотношении субъективному праву одной стороны будет соответствовать юридическая обязанность другой стороны. Примером можно считать любую гражданско-правовую сделку, в которой, помимо двух сторон, участвует посредник. Законность и правопорядок: понятие, принципы, гарантии. Законность – это основная категория юридической науки и практики. Даже самый совершенный закон будет действенным лишь тогда, когда он выполняется, влияет на общественные отношения, поведение и сознание людей, т. е. эффективность права можно охарактеризовать понятием «законность». Законность, таким образом, – это соблюдение всеми субъектами права законов и подзаконных актов. Формирование гражданского общества потребует качественно нового уровня законности. Законность формулирует общий принцип отношения общества к праву в целом. Сущность законности состоит в настойчивом и точном, строгом соблюдении, исполнении и применении законов и подзаконных актов, которые действуют на территории государства, всеми субъектами права, а именно гражданами, должностными лицами, государственными и общественными организациями. Принципы законности – это принципиальные положения правовой жизни общества, которые выражают содержание законности. К принципам законности относят: 1) единство законности; 2) верховенство законности; 3) связь законности с культурой; 4) связь законности с целесообразностью; 5) всеобщность законности; 6) гарантирование прав и свобод личности; 7) неотвратимость наказания за нарушение закона. Единство законности – это понимание и применение нормативных актов, оно должно быть одинаковым на территории всей страны. Всеобщность законности обозначает равенство всех перед законом независимо от благосостояния, социального положения, национальности и других признаков. Последовательное претворение в жизнь данного принципа реализует и гарантирует права и свободы личности, а также равную ответственность всех перед законом. Существует взаимосвязь законности с общей культурой населения страны. От культурного уровня общества будет зависеть состояние законности. Законность же опирается на правовые (культурные) законы и правовую культуру. Цивилизованные, культурные законы формируют нормативную базу законности, а правовая культура является условием для создания правовых законов и их качественной реализации. Связь законности с целесообразностью проявляется в недопустимости отступлений от предписаний законов по соображениям полагаемой целесообразности. Гарантированность прав и свобод личности проявляется в конституционной обязанности государства защитить права и свободы человека и гражданина. Гарантиями законности являются условия и средства, которые могут создать прочную основу точной и строгой реализации законов всеми субъектами права. В систему гарантий законности входят социально-экономические, политические, идеологические, юридические и общественные гарантии. Верховенство Конституции и закона понимается таким образом, что законы имеют высшую юридическую силу и выступают главным регулятором всех общественных отношений. Иные нормативные акты при этом являются подзаконными и принимаются на основании и во исполнение законов. Неотвратимость наказания за нарушение закона состоит в том, что каждое правонарушение должно быть раскрыто, а виновные в его совершении обязаны понести соответствующее содеянному наказание. Правомерное поведение: понятие и виды. Правомерное поведение является одной из разновидностей юридически значимого поведения. Юридически значимое поведение – такое поведение, которое урегулировано правовыми нормами, является типичным и социально значимым, сознательным, влекущим юридические последствия поведения субъектов. Юридически значимое поведение имеет следующие признаки: – его содержание складывается прежде всего из поступков, выраженных внешне в форме реальных физических телодвижений, словосочетаний или иного комплекса действий, которые переходят в целенаправленную деятельность лица; – наличие поведения, которому свойствен социально значимый, типичный, сознательно-волевой характер; – внутренний (проявляющийся со стороны субъекта) и внешний (действующий со стороны государства) контроль; – оценка государством и официальное документальное фиксирование в нормативных правовых документах; – детальное и довольно четкое определение запретов и дозволений; – наличие юридически значимых последствий. Правомерное поведение – это такое поведение, которое соответствует норме права и не нарушает ее. Правомерное поведение обладает следующими признаками: 1) имеет социальную значимость; 2) соответствует требованиям норм права; 3) данное поведение имеет обеспечение и поддержку со стороны государства; 4) правомерное поведение проявляется и в положительных действиях, и в положительном бездействии; 5) контролируется как со стороны лица, так и со стороны государства; 6) имеет юридические последствия. Выделяют также следующие виды правомерного поведения: 1) по уровню его социальной значимости: – необходимое поведение, затрагивающее все основы жизнеспособности общества; – желательное поведение, отвечающее частным интересам всего общества, а также удовлетворяющее потребности отдельных ее субъектов; – допустимое поведение, имеющее довольно сомнительную личную или общественную пользу, но все-таки разрешенное государством, учитывая его высокую социальную значимость; 2) по личной мотивации, которые проявляются в форме: – восприятия норм права как направлений для поведения, ориентиров, которые наиболее целесообразны и отвечают интересам всего общества; – повиновения правовым предписаниям, требованиям, но без какого-то внутреннего согласия или присутствия сомнений в правомерности данных требований, так называемое конформистское поведение; – страха субъекта перед наказанием за иные варианты поведения; 3) по уровню социальной активности субъекта: – обыденное, которое выражено в ежедневном правомерном поведении субъекта; – активное, такое поведение, которое реализуется в осуществлении положительных поступков, но при этом связано и с дополнительными затратами времени, материальных средств, сил и др.; – пассивное, которое выражается, как правило, в положительном бездействии, которое связано с добровольным отказом от обладания субъектом прав и свобод, принадлежащих ему по закону. Правоспособность – это закрепленная в законодательстве возможность субъекта обладать юридическими правами нести юридическую ответственность |