Концепция «lex mercatoria». Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место
 Скачать 94.76 Kb.
|
1.2. Концепция Lex mercatoria: общая теоретико-правовая характеристика«Lex mercatoria» буквально означает «законный торговец». Хотя взгляды на lex mercatoria в современной доктрине в отношении его терминологии и правовой природы широко расходятся, она обычно рассматривается как ответ на проблемы, возникающие в результате применения национального законодательства к спорам, возникающим из международных договоров21. Традиционное двустороннее различие между национальными правовыми системами, которые рассматривают договорные споры между частными сторонами на национальном уровне, и международным правовым порядком, имеющим отношение в основном к разрешению споров между государствами, поставило вопрос о том, как договорные споры между частными сторонами в трансграничных сделках или между частной стороной и государством должны быть разрешены. В соответствии с этим различием международное коммерческое право должно основываться на парадигме контроля со стороны национальных правовых систем. Согласно этой традиционной парадигме, нормы коллизионного права, которые также имеют национальное происхождение, должны применяться для определения того, какое национальное материальное право будет регулировать разрешение споров, возникающих из международных договоров22. Наиболее важным аспектом и отличительной особенностью этого закона обычно считают его источники. В отличие от национального материального права, lex mercatoria не возникает в результате функционирования правовой системы, созданной в рамках одного государства. Источники lex mercatoria находятся в негосударственных или международных правовых источниках и обычно включают торговые обычаи, общие принципы права, единообразные законы и международные конвенции, регулирующие международную торговлю, международное публичное право, сравнительный анализ национальных законов, правил и стандартные контракты, заключенные международными организациями, и опубликованные арбитражные решения. Однако список источников, составляющих lex mercatoria, сильно варьируется в зависимости от отдельной теории, выраженной в соответствии с доктриной lex mercatoria23. Некоторые теории выражают мнение, что lex mercatoria является формой регулирования международной торговли исключительно усилиями международных торговцев, которые разработали свои собственные правовые нормы в соответствии со своими потребностями и ожиданиями и, таким образом, исключают те источники, которые содержат усилия государств для регулирования этой области, например, международные конвенции и единые законоы24. Другие считают lex mercatoria продуктом совместных усилий международных торговцев и государств по регулированию международной торговли экономически разумным образом. Более того, некоторые теории утверждают, что lex mercatoria является автономной правовой системой наряду с национальными законами и международным публичным правом25. Некоторые из них основаны на идее саморегулирования, когда международные торговцы устанавливают свои собственные правила, разрешают свои споры в соответствии с этими правилами и обеспечивают выполнение решений, вынесенных в соответствии с этими правилами, с помощью собственной репутации или механизмов, основанных на справедливости, за пределами национальных правовых систем. Другие представляют это как метод принятия решений по существу при разрешении договорных споров, при котором лицо, принимающее решения, может игнорировать несоответствующие правила национальных правовых систем на основе сравнительного анализа национальных законов. Они подчеркивают неоднородный характер сообщества международных торговцев, в котором механизмы самоприменения могут не работать удовлетворительно, и используют другой подход, в соответствии с которым lex mercatoria зависит от национальных правовых систем в отношении его применения из-за монополии национальных правовых систем в принудительном исполнении правовых норм, тем самым основывая правовую природу lex mercatoria, в конечном счете, на возможности его принудительного исполнения национальными судами. С этой целью исторический предшественник современного lex mercatoria, а именно средневековый lex mercatoria, исследуется с учетом его политической и правовой основы. Для большинства авторов современных теорий lex mercatoria средневековая lex mercatoria представляет собой романтический идеал автономного и единообразного закона, созданного международными купцами и для них, независимо от современной правовой базы. В этом понимании средневековый lex mercatoria является свидетельством жизнеспособности и адекватности независимой и исключительно меркантильной правовой системы как решения проблем внешней торговли26. Есть и другие, кто ставит под сомнение это романтическое видение и ищет реалистическое понимание средневековой lex mercatoria. Они подчеркивают важность рассмотрения политической подоплеки в исторических источниках, некоторые из которых не могут рассматриваться лишь как исторические заявления, но и с участием теоретических претензий в спорной правовой дискуссии. Прежде всего, историческое исследование средневековой lex mercatoria показывает, как определенные процессуальные привилегии, предоставленные торговцам с целью адаптации судебного разбирательства к потребностям приграничной торговли, имели последствия для права, применимого к существу договорных споров в эпоху, когда сама идея материального права создавалась с помощью различных правовых схем романтического видения средневекового lex mercatoria, что оказало большое влияние на появление современной доктрины lex mercatoria после Второй мировой войны, потому что сторонники современной доктрины lex mercatoria использовали эту концепцию не только как историческое свидетельство, но и как основу теоретических и практических исследований политических претензий lex mercatoria как автономной правовой системы. Первое поколение сторонников современного lex mercatoria полагалось не только на средневековый lex mercatoria для обоснования своих требований, но и на практику транснационального арбитража в спорах, возникающих из контрактов между государствами и иностранными инвесторами с начала двадцатого века. Транснациональный арбитраж послужил моделью, в соответствии с которой процессуальные привилегии, предоставленные инвесторам в спорах с государствами-участниками, повлияли на закон, применимый к существу спора. Практика транснационального арбитража продемонстрировала гибкость арбитражного разбирательства и возможность избежать применения национального закона, то есть права принимающих государств, путем ссылки на источники, не являющиеся национальными. Второе поколение сторонников современного lex mercatoria с начала 1990-х годов смогло отказаться от теоретических и политических претензий относительно природы lex mercatoria и вместо этого сосредоточилось на практических вопросах, таких как условия и обстоятельства в который следует применять принцип27. Этот подход касается lex mercatoria как метода принятия решений по существу в международном арбитраже, а также различных методов, полученных на основе сравнительного анализа, позволяющих арбитрам игнорировать устаревшие и своеобразные правила, которые могут быть обнаружены в национальных правовых системах. Метод принятия решений, основанный на общих принципах права и сравнительном анализе, был подкреплен наличием обширных и доступных источников, то есть международных повторных формулировок договорных принципов: принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, принятые в 1994 году, расширенные в 2004 году и дополненные новыми разделами в 2010 году, и Принципы европейского договорного права (PECL), опубликованные в 1995 году, за которыми последовала Часть II в 1999 году и заключительная часть III в 2003 году28. Современная доктрина lex mercatoria эффективно подчеркивает необходимость гибкости и практичности подхода к разрешению договорных споров в порядке международной торговли. Однако, утверждая, что lex mercatoria на практике, либо как правовая система, либо как метод принятия решений, может действовать как эквивалент национального законодательства, современная доктрина lex mercatoria устанавливает стабилизацию нормативных ожиданий как цель lex mercatoria, чтобы иметь ожидаемый эффект на стимулы и поведение международных торговцев, а также на их контракты, аналогично влиянию национальных законов на их подданных. Такой подход привел к досадной проблеме, поскольку lex mercatoria постоянно не достигает цели, поставленной доктриной. Lex mercatoria существует в порядке, при котором ни один орган не может фактически претендовать на контроль над нормативными ожиданиями международных торговцев аналогично тому, как это делается в национальных правовых системах29. Доктрина Lex mercatoria, состоящая из различных и расходящихся теорий, пытается разрушить эту парадигму на основании аргумента о том, что эти коллизионные нормы и национальные материальные законы обычно неадекватны для решения проблем международных договоров, и их применение приводит к несоответствующим требованиям. неопределенные или непредсказуемые последствия. Таким образом, есть некоторое сходство в отправных точках всех теорий о lex mercatoria. Ее часто определяют как транснациональное право, применимое к международным контрактам, а не как национальное право. |