Концепция «lex mercatoria». Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место

• Название: Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место
• Дата: 13.04.2022
• Размер: 94.76 Kb.
• Имя файла: Концепция «lex mercatoria».docx
• Тип: Закон; #468784
• страница: 3 из 7

Глава 2. Реализация концепции Lex mercatoria в правовом регулировании трансграничной торговли на современном этапе: актуальные вопросы

2.1. Особенности современной концепции Lex mercatoria, сфера применения в правовом регулировании трансграничной торговли

Существование в гражданско-правовых отношениях как внутринационального, так и межгосударственного характера, большого числа разнообразных сделок обуславливает необходимость их систематизации, которая заключается в выявлении идентичных признаков, объединяющих рассматриваемые правовые категории в отдельные группы. Выявление общих характеристик позволяет определять применимые нормы, применимые к различным сделкам.

Г. К. Дмитриева выступает за то, чтобы все сделки, совершаемые в рамках внешнеэкономической деятельности называть «сделки, осложненные иностранным элементом», при этом употреблять такие понятия, как «трансграничная сделка» и «трансграничный договор»³⁰.

Также Г. К. Дмитриева отмечает присутствие у всех трансграничных сделок общих и отличительных признаков, позволяющих подразделить их на виды. Автор предлагает выделять два вида трансграничных сделок по сфере общественных отношений, в которых совершаются такие сделки: трансграничные сделки, опосредующие предпринимательскую деятельность (так называемые коммерческие сделки); трансграничные сделки, не относящиеся к предпринимательской сфере³¹.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом по мнению Дмитриевой Г. К. для отнесения сделки к коммерческой не обязательно, чтобы обе стороны являлись субъектами предпринимательской деятельности, т.е. достаточно, если лишь одна сторона сделки является предпринимателем.

Также Дмитриева Г. К. считает, что трансграничные коммерческие сделки должны подразделяться на те, одной стороной которого является потребитель, и на те, в совершении которых потребители не участвуют. Договор с участием потребителя имеет двойную природу: это договор предпринимательский, так как он заключен лицом для получения прибыли; в то же время он заключен в целях удовлетворения личных нужд, не направленных на получение прибыли.

Примечательно, что законодатель понимает важность защиты прав и интересов потребителей при заключении договоров, как слабой и наименее защищенной стороны, поэтому ГК РФ содержит специальную коллизионную норму, призванную осуществить такую защиту, — ст. 1212 ГК РФ.

Что касается второго вида сделок рассматриваемой классификации, то к ним относятся все сделки, ни одна сторона которых не занимается предпринимательской деятельность в какой-либо форме: с образованием юридического лица или без такового.

И. В. Гетьман-Павлова гражданско-правовые сделки, осложненные иностранным правопорядком, называются международными контрактами, которые в свою очередь автор подразделяет на контракты международного характера и международные коммерческие контракты.

Критерием указанного разделения И. В. Гетьман-Павлова называет их цель. Первый вид контракта заключается при удовлетворении личных потребностей, имеет нерегулярный или даже разовый характер и не влияют на международный торговый оборот (например, сделки, стороной которых являются потребители)³².

Итак, Г. К. Дмитриева и И. В. Гетьман-Павлова говорят об одних и тех же видах трансграничных сделок, но называют их по-разному. Кроме того, авторы также расходятся в том, относить ли сделки с участием потребителей к коммерческим сделкам.

Но рассмотренная классификация не единственная, существуют и иные. Так, по своему предмету трансграничные сделки подразделяются на сделки:

• 
  Опосредующие движение капитала;
  
• 
  Опосредующие движение товаров;
  
• 
  Опосредующие движение работ или услуг.
  

Результатом развития экономической глобализации стало возведение иностранного капитала в ранг важнейших элементов каждой национальной экономики. Капитал в форме прямых иностранных инвестиций считается наиболее безопасной и полезной формой инвестиций в страну из-за рубежа³³.

К сделкам, опосредующим движение капитала, относятся, например, сделки купли-продажи долей участия в российских и иностранных организациях, акций и иных ценных бумаг, кредитные договоры, договоры банковского вклада и другие.

Эти сделки широко распространены в международном обороте, поэтому появилось понятие «трансграничная сделка купли-продажи бизнеса». Выделяют также виды таких сделок: сделки M&A (Acquisition and Merger), т.е. сделки слияния и поглощения, а также инвестиционные сделки.

Трансграничные сделки, направленные на слияние и/или поглощение в подавляющем большинстве случаев, являются положительным фактором финансового и инновационного роста как самих организаций, так и всей национальной экономики. Именно этим определяется популярность и важность таких сделок.

Самыми распространенными сделками, опосредующими движение товаров, являются, несомненно, сделки международной купли-продажи. Материально-правовое регулирование такой сделки на настоящий момент единообразно, ввиду распространенного применения Венской конвенций 1980 г.³⁴ В этом документе содержится определение договора, требования к его форме и порядку его заключения, там же закреплены права и обязанности сторон договора, урегулированы вопросы ответственности сторон. По всем иным вопросам, которые не урегулированы Конвенцией, применяется национальное право.

Также к указанному виду договоров относят и трансграничные бартерные сделки. Бартерными договорами называются такие, в рамках исполнения которых покупная цена уплачивается товаром, а не деньгами. Бартерный договор по своей правовой природе аналогичен договору мены, поименованному в ГК РФ.

Внешнеторговый бартер (в широком смысле) - совершаемые при осуществлении внешнеторговой деятельности сделки, предусматривающие обмен эквивалентными по стоимости товарами, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности³⁵.

Отличительной чертой бартерных сделок является отсутствие использования механизма финансово-валютных расчетов при их исполнении, т.е. при их осуществлении не применяются денежные и иные платежные средства.

Необходимо отметить, что не каждый бартерный договор может быть квалифицирован в качестве договора мена в российском правовом поле. Так, если в качестве в обмен на товар предоставляются работы или услуги, то такие сделки квалифицируются как смешанные на основании ст. 421 ГК РФ.

К договорам, опосредующим движение работ, услуг можно отнести трансграничные договоры подряда, строительного подряда, договор международной перевозки грузов и другие.

По количеству субъектов, участвующих в совершении, трансграничные сделки бывают:

• 
  Односторонними;
  
• 
  Двусторонними;
  
• 
  Многосторонними.
  

Односторонние, двусторонние и многосторонние сделки. Основанием для выделения данной группы сделок является учет количества сторон и направленности их воли.

Понятие односторонней сделки закреплено в ст. 154 ГК РФ. Это сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (например, выдача доверенности).

Односторонние сделки следует отличать от договоров, возлагающих обязательства только на одну из сторон (например, договор дарения). Несмотря на то, что такой договор предполагает перемещение благ в одну сторону, без встречного предоставления, это двухсторонняя сделка, так как согласно ГК РФ, это договор, требующий согласия дарителя и одаряемого.

Для заключения двусторонних сделок требуется выражение согласованной воли двух сторон. Ст. 420 ГК РФ двусторонние и многосторонние сделки называет договорами, согласно указанной норме, договоры — соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Двусторонние сделки отличаются от многосторонних направленностью воли сторон. Двусторонняя сделка может состояться лишь в том случае, если у двух сторон воли и волеизъявления противоположны по направленности и встречные по содержанию³⁶.

В многосторонней сделке воли и волеизъявления сторон не имеют противоположной направленности, а характеризуются единой направленностью на достижение общей цели.

По видам субъектов трансграничные сделки делятся на сделки:

Между однопорядковыми субъектами - частными физическими или юридическими лицами разных государств;

Между разнопорядковыми субъектами: государства и его органов, с частными лицами - российскими либо иностранными физическими или юридическими, если последние осуществляют предпринимательскую деятельность на территории РФ.

Основываясь на признаках трансграничных сделок, выделяемых в определении, их подразделяют на:

Сделки с участием иностранных лиц, физических или юридических;

Сделки, объектом которых являются товары, находящиеся за границей;

Сделки, совершенные на территории иного государства;

Сделки, имеющие несколько признаков трансграничной сделки.

По особенностям правового регулирования трансграничные сделки могут быть:

Сделки, регулируемые национальным правом;

Сделки, регулируемые унифицированными нормами;

Сделки, регулируемые международными материально-правовыми нормами;

Сделки, регулируемые несколькими правопорядками одновременно.

Право, применимое к различным аспектам сделок и правоотношений, порождаемых этими сделками, определяется по правилам, установленным частью третьей ГК РФ, либо определяется соглашением о применимом праве, заключаемом сторонами сделки.

Кроме того, трансграничные сделки могут совершаться как в рамках материально-правовых отношений, так и процессуально-правовых. К сделкам, заключаемым в рамках процессуальных отношений, традиционно относят мировое соглашение, которое, несомненно, может быть заключено и при разрешении международных частноправовых споров.

Необходимо отметить, что многие классификации гражданско-правовых сделок, существующих в российском гражданском праве, применимы и к трансграничным сделкам. Например, деление сделок по наличию временных ограничений при их исполнении на срочные и бессрочные.

В бессрочных сделках не определяется момент возникновения и прекращения прав и обязанностей сторон; не определяется срок их действия (бессрочная аренда, ссуда).

Сделка называется срочной тогда, когда ее условиями определен момент возникновения правоотношений либо момент их прекращения, либо оба эти фактора. Особенностью таких сделок является то, что срок обязательно должен наступить.

Рассматривая виды трансграничных сделок, нельзя не сказать о трансграничных электронных сделках, так называемых «е-commerce», т.е. это сделки, заключаемые с помощью электронных средств связи. Легального определения термина «e-commerce» не существует, однако им оперируют некоторые нормативные акты. Так, под электронной коммерцией понимается сфера экономики, включающая в себя все сделки по реализации товаров или оказанию услуг потребителям, осуществляемые при помощи сети Интернет³⁷. Электронную коммерцию и электронную торговлю многие современные авторы считают синонимами или частными случаями друг друга³⁸.

На основании положений Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах³⁹, предлагается определить следующие критерии для трансграничных электронных сделок:

1. 
   торговые отношения возникают между лицами, предприятия которых расположены или зарегистрированы в различных странах;
   
2. 
   предмет торговли осложнен иностранным элементом⁴⁰.
   

Выделение электронных сделок в отдельную группу спорно, так как любая сделка, заключаемая посредством электронных средств связи, не теряет и не изменяет своей правовой природы: договор купли-продажи, заключенный в традиционной форме, т.е. путем подписания сторонами одного документа, и договор купли-продажи, заключенный с использованием электронных средств связи, обуславливают переход права собственности на вещь. Различие лишь в том, в какой форме заключен договор.

Можно сделать вывод о том, что любая сделка может быть совершена в электронной форме, если это прямо не запрещено законом⁴¹. Так, совершение доверенности в электронном виде затруднено, так как на практике при осуществлении правомочий доверенным лицом требуется предоставление оригинала доверенности.

При этом бесспорно то, что заключение сделок с использованием электронных средств набирает популярность и со временем число таких сделок будет только расти, что объясняется простотой и значительной экономией времени. Однако, правовое регулирование рассматриваемого явления находится на этапе развития и характеризуется большим количеством пробелов и противоречий.

Таким образом, трансграничные сделки могут быть подразделены на различные виды, основываясь на широком круге классификационных критериев. Примечательно, что многие классификации гражданско­правовых сделок, существующих в российском гражданском праве, применимы и к трансграничным сделкам. Кроме того, динамическое развитие электронной торговли позволяет говорить об особой форме трансграничных сделок, нуждающейся в более полном правовом регулировании.

Международное разделение производственных процессов, а также ин­тернационализация экономических связей обусловили рост количества меж­дународных коммерческих сделок, что обострило необходимость наиболее эффективного урегулирования этих отношений с помощью правовых институ­тов и норм международного частного права.

Активная вовлечённость российских и французских компаний во внеш­неэкономическую деятельность повышает актуальность исследования тех во­просов, которые связаны с правовым оформлением их договорных отношений с иностранными контрагентами. Наличие в названных правоотношениях ино­странного элемента определяет необходимость решения коллизионной про­блемы в целях установления компетентного правопорядка. В рамках договор­ных отношений коллизионная проблема предотвращается путём заключения сторонами трансграничного договора соглашения о выборе применимого права. При выборе применимого права у сторон договора могут возникнуть трудности, связанные с возможностью выбора в некоторых случаях лишь национальных источников права, а в некоторых - и источников lex mercatoria.

Разработанные Гаагской конференцией по международному частному праву Принципы, касающиеся выбора права в международных коммерческих договорах⁴², задают тенденцию расширения границ автономии воли, что про­является, в частности, в возможности выбора в качестве правового регулятора отношений не только источников национального права, но и негосударствен­ных источников права. Данная тенденция ставит вопрос о необходимости со­вершенствования национальных законодательств в целях наиболее адекват­ного регулирования отношений, опосредующих международный имуществен­ный оборот.

Наряду с международной универсальной¹ и региональной² унификацией как материальных, так и коллизионных норм права, со второй половины ХХ века в регулировании внешнеэкономических сделок возрастает роль таких негосударственных источников права, как международные торговые обычаи и обыкновения, типовые договоры, проформы, общие принципы права. Ис­пользование данных источников права в качестве применимых к отношениям сторон, вытекающим из внешнеэкономических сделок, способствовало зарож­дению в рамках международного частного права концепции современного lex mercatoria (буквально означает «торговое право»). А совокупность указанных источников в юридической литературе стала обозначаться термином «lex mer­catoria».

В рамках французской доктрины международного частного права широ­кую заинтересованность в концепции современного lex mercatoria проявили такие известные юристы, как Э. Ламберт, Ф. Фушар, Б. Гольдман, Ф. Кан, кото­рые исследовали правовую природу так называемого «анационального права» («droit anational») и предприняли попытки дать определение понятию «lex mercatoria»³. Б. Гольдман определяет lex mercatoria, как «совокупность об­щих принципов и обычаев, которые стихийно признаются или складываются в сфере международной торговли, без отсылки к конкретной национальной си­стеме права»⁴. Согласно концепции, разработанной Ф. Фушаром, lex mercatoria представляет собой автономную систему права, действующую независимо от национальных систем права и основывающуюся на таких источниках права, как правила профессиональных организаций, обычаи и обыкновения, общие ^{43 44 45 46} условия, типовые договорные условия и клаузулы, арбитражные правила, ар­битражная практика, а также общие принципы частного и коллизионного права¹.

Подобное понимание понятия «lexmercatoria» сложилось и в отечествен­ной доктрине международного частного права. В.А. Кабатов описывает теорию lex mercatoria как концепцию, предполагающую существование «некой авто­номной, обособленной от национальных систем права совокупности юриди­ческих норм, регламентирующих внешнеэкономические операции»².

Следовательно, источники, охватываемые lex mercatoria, имеют иную по сравнению с национальным правом правовую природу: они не являются ис­точниками права в традиционном понимании, поскольку не являются частью правовой системы какого-либо государства. В этой связи договоры, подчинен­ные негосударственным источникам права, во французской доктрине полу­чили название «contrat sans loi» («договор без права»)³.

Ни в отечественной, ни в зарубежной доктрине международного част­ного права не достигнуто единство относительно перечня источников lex mer­catoria⁴. В качестве применимых норм права наиболее часто в международной коммерческой практике используются нормы, содержащиеся в таких источни­ках lex mercatoria, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского договорного права, Правила толкования международных торговых терминов Инкотермс, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккре­дитивов, типовые договоры, разрабатываемые Международной торговой па­латой (далее - МТП), Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), Ассоциацией торговли зерном и кормами (GAFTA) и другие.

В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»^{47 48 49 50 51} третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Аналогичное положение содержится в ст. 1511 Гражданского процессуального кодекса Франции⁵².

Использование в данных положениях термина «нормы права» («regies de droit»), который имеет специальное значение⁵³ в аспекте регулирования меж­дународного коммерческого арбитража, позволило расширить границы авто­номии воли сторон посредством предоставления им возможности согласовать в качестве применимого не только национальное право, но также и правила, не входящие в правовую систему государства, то есть lex mercatoria. А.С. Ко­маров отмечает, что «правомочие сторон договариваться о применимом праве, которое включает в себя не относящиеся к какому-либо определенному национальному правопорядку принципы и нормы, признается, только если спор рассматривается в порядке международного коммерческого арбит­ража»⁵⁴.

При рассмотрении же международных коммерческих споров в россий­ских государственных арбитражных судах, суды на основании п. 1 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ⁵⁵ (далее - ГК РФ) и п. 5 ст. 13 Арбитражного процес­суального кодекса РФ⁵⁶ применяют в соответствии с соглашением сторон нормы иностранного права, под которым традиционно понимают правовую систему определенного государства.

Рассматривая внешнеэкономические споры, французские коммерческие суды при определении применимого права руководствуются статьей 3 Регла­мента «Рим I»⁵⁷, согласно которой договор регулируется правом, выбранным сторонами. Из этого следует, что французские коммерческие суды при разре­шении указанных споров применяют национальное право конкретного госу­дарства. Хотя в п. 13 Преамбулы Регламента «Рим I» предусмотрено, что сто­роны могут включить в контракт указание о применении вненациональных норм права или международного договора, такая формулировка, по мнению А.В. Асоскова, «не позволяет сделать окончательного вывода о том, допускает ли Регламент применение вненациональных источников исключительно путём их инкорпорации в текст контракта либо возможен их выбор в качестве при­менимого права»⁵⁸.

Таким образом, в тех случаях, когда вытекающий из международного коммерческого контракта спор подлежит рассмотрению в российских арбит­ражных судах или во французских коммерческих судах, автономия воли сто­рон в выборе применимого права ограничена возможностью выбора нацио­нального права. В связи с этим возникает вопрос о юридических последствиях выбора сторонами источников lex mercatoria в качестве применимых к их до­говорным обязательствам норм права, если спор подлежит рассмотрению в государственных судах.

Следует более подробно рассмотреть возможность выбора сторонами трансграничного договора отдельных источников lex mercatoria.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, занимая основное место в современном lex mercatoria⁵⁹, наиболее часто используются сторонами коммерческих контрактов в качестве применимых норм права. В преамбуле Принципов УНИДРУА специально предусмотрено, что «Принципы могут применяться, если стороны согласились, что их договор будет регулиро­ваться общими принципами права, lex mercatoria и тому подобным»⁶⁰.

Практика разрешения споров в порядке международного коммерче­ского арбитража наглядно демонстрирует прямое следование арбитрами воле сторон подчинить регулирование их правоотношений Принципам УНИДРУА и исключить, тем самым, применение национального права. Согласно исследо­ваниям, проведенным А.Н. Жильцовым, анализ практики МКАС при ТПП РФ за 2014-2015 гг. подтверждает, что арбитры часто находят целесообразным при­менить к спорным отношениям Принципы УНИДРУА. Так, за указанный период Принципы УНИДРУА были применены в 7 делах⁶¹.

В делах №166/2012 (решение от 24.05.2013)⁶², №233/2012 (решение от 27.12.2012)⁶³, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, а также в делах №12111 (ре­шение от 03.10.2003)⁶⁴, №11880 (решение от 2004 г.)⁶⁵, рассмотренных Между­народным арбитражным судом при МТП, арбитры пришли к выводу, что при­менимыми нормами права являются Принципы УНИДРУА, поскольку стороны напрямую предусмотрели, что все споры, возникающие из договора или в связи с ним подлежат разрешению в соответствии с Принципами международ­ных коммерческих договоров УНИДРУА.

Выбор сторонами общих принципов права в качестве правовой основы их договорных обязательств толкуется арбитрами как соглашение о выборе Принципов УНИДРУА. Так, рассматривая спор между российской организа­цией и германской фирмой, возникший из договора поставки, в котором сто­роны предусмотрели, что «все споры из договора или в связи с ним подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ на основе общих принципов права (lex mer- catoria)», состав арбитража решил, что для разрешения возникшего спора до­статочно руководствоваться Принципами международных коммерческих до­говоров УНИДРУА⁶⁶. Международный арбитражный суд при МТП при рассмот­рении спора между английской компанией и иранским государственным агентством установил, что стороны договора согласовали, что любые споры регулируются в соответствии с принципом естественной справедливости (“rules of natural justice"). При толковании воли сторон состав арбитража при­шел к выводу, что стороны осуществили «негативный» выбор, то есть намере­вались исключить применение к их договору какого-либо национального пра­вопорядка и руководствоваться в своих договорных отношениях общими принципами и правилами, которые наилучшим образом адаптированы к по­требностям международного коммерческого оборота. По мнению состава ар­битража, такие общие принципы и правила отражены в Принципах УНИДРУА⁶⁷.

В практике государственных судов соглашения сторон о выборе Прин­ципов УНИДРУА в качестве применимого права порождают иные правовые последствия. Так, по утверждению М.П. Бардиной, «арбитражный суд при вы­боре сторонами Принципов УНИДРУА не будет рассматривать спор по суще­ству на их основе, так же как он стал бы рассматривать спор на основе согла­сованного сторонами национального права. Ссылка сторон на Принципы обычно будет рассматриваться как простое соглашение об их инкорпорирова­нии в договор. В то время как право, регулирующее договор, должно быть установлено на основе норм международного частного права, в результате чего Принципы УНИДРУА будут связывать стороны только в той мере, в какой они не будут затрагивать императивные нормы применимого права».

Таким образом, соглашение сторон о применении к договору Принци­пов УНИДРУА может быть квалифицировано двояко: в том случае, когда спор подлежит разрешению в порядке международного коммерческого арбитража, Принципы УНИДРУА будут применяться в качестве норм права, а в случае рас­смотрения спора государственным судом они будут рассматриваться лишь как инкорпорированные в договор условия. Подобное различие правовых по­следствий выбора Принципов УНИДРУА обусловлено, прежде всего, дихото­мией правового регулирования принципа автономии воли применительно к государственному правосудию и международному коммерческому арбитражу.

Не менее значимыми нормами частноправовой унификации, которые широко используются во внешнеэкономических договорах, содержащих эле­мент поставки товаров, являются Правила толкования международных торго­вых обычаев Инкотермс, разрабатываемые Международной торговой палатой и действующие в настоящее время в редакции 2010 года⁶⁸. В соответствии с п. 11 ст. 1211 ГК РФ, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний счита­ется, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обо­значаемых соответствующими торговыми терминами. Однако как указано в п.

1 ст. 1186 ГК РФ, такие обычаи должны признаваться в Российской Федера­ции. Согласно п. 3 ст. 15 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Рос­сийской Федерации»⁶⁹ и п. 24 ст. 12 Устава Торгово-промышленной палаты РФ⁷⁰ Палата «свидетельствует обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности». Так, Постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2012 г. № 54-5⁷¹ определено, что правила по использованию национальных и междуна­родных торговых терминов - Инкотермс 2010 являются торговым обычаем (обычаем делового оборота), принятым в Российской Федерации.

Таким образом, соглашение сторон внешнеэкономического контракта о поставке товаров на условиях конкретного термина Инкотермс 2010, с точки зрения российского законодательства (п. 11 ст. 1211, ст. 5 ГК РФ), следует рас­ценивать, как выбор международного торгового обычая в качестве источника права. Следовательно, Инкотермс 2010, после их признания в России в каче­стве торговых обычаев, могут применяться как арбитражем, так и государ­ственными судами.

Статистические данные МКАС при ТПП РФ подтверждают, что стороны внешнеторговых договоров довольно часто согласуют, что товары поставля­ются в соответствии с определённым базисом поставки Инкотермс. Так, за пе­риод 2014 г. в 67 из 223 решений, вынесенных МКАС при ТПП, содержится указание на Инкотермс. За период 2015 г. в 70 из 218 решений содержится указание на термины Инкотермс⁷².

Lex mercatoria, будучи примером негосударственной частноправовой унификации норм и принципов, регулирует частноправовые отношения, воз­никающие в международном коммерческом обороте, на факультативной ос­нове. Факультативный характер негосударственных источников права прояв­ляется в том, что основанием их применения является прямо выраженное со­глашение сторон. Иначе, ввиду отсутствия соглашения сторон о применении lex mercatoria к их договорным обязательствам, использование коллизионных норм для определения применимого права приведет к обращению к конкрет­ному национальному правопорядку, что в свою очередь исключит применение lex mercatoria.

Так, в деле по иску португальской компании к российскому акционер­ному обществу, португальская компания в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора ссылалась на необоснованное неприменение арбит­ражными судами Принципов УНИДРУА, при этом сторонами договора приме­нимое право не было согласовано. В решении по данному делу Высший Ар­битражный Суд РФ указал на то, что у государственных судов нет обязанности применять Принципы УНИДРУА, и особо отметил, что «Принципы УНИДРУА не устанавливают императивных норм для государств в отношении тех случаев, когда данный документ может и тем более, должен применяться»⁷³.

Таким образом, с одной стороны, возможность применения негосудар­ственных источников права к трансграничным договорам обуславливается ре­ализацией сторонами принципа автономии воли, а, с другой стороны, допу­стимость выбора именно негосударственных источников права в качестве права, применимого к договору, и сфера их применения санкционируются гос­ударством. В настоящее время в международном частном праве России и Франции возможность сторон выбрать lex mercatoria в качестве применимого к договору права допускается в том лишь случае, если стороны намереваются передать спор на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж.