Концепция «lex mercatoria». Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место

• Название: Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место
• Дата: 13.04.2022
• Размер: 94.76 Kb.
• Имя файла: Концепция «lex mercatoria».docx
• Тип: Закон; #468784
• страница: 1 из 7

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место. В последние десятилетия он возродился и стал привлекательным как разновидность международного коммерческого права, которое может вытеснить национальные законы в международных сделках.

Всегда существовали разногласия по поводу применения национальных законов, в первую очередь направленных на внутренние сделки, к транснациональным контрактам. Лучшим и более привлекательным подходом является применение международного коммерческого права к международным коммерческим сделкам. Желательность такого подхода очевидна. Не только будет применяться соответствующий свод законов, разработанный для международных сделок, но и исчезнет сложный процесс выбора внутреннего законодательства, например, через нормы коллизионного права. Однако это решение предполагает, что существует свод законов международного коммерческого права, что существует lex mercatoria, который разработан, идентифицируется и может применяться к международным сделкам.

Нет законодательного органа, который разрабатывает международные коммерческие законы. Нет и международного коммерческого суда, который мог бы создать «прецедент» для международных коммерческих споров. Таким образом, противники lex mercatoria отрицают его характер как закона и задаются вопросом, существуют ли достаточно разработанные принципы, которые могут быть универсально применены к сложным международным сделкам. Однако сторонники lex mercatoria утверждают, что он действительно существует или может быть достаточно установлен, чтобы обеспечить правовые принципы, регулирующие международные коммерческие операции. Они указывают на некоторое международное законодательство в форме конвенций и типовых законов, разработанных такими органами, как Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли («ЮНСИТРАЛ»). Более того, несмотря на отсутствие международного коммерческого суда, развита обширная система международного коммерческого арбитража, и в настоящее время публикуется ряд арбитражных решений. Таким неоднозначным положением дел и возрастающим интересом к данной тематике в международной практике и обусловлена актуальность данной курсовой работы.

Объектом исследования является концепция Lex mercatoria, порядок ее применения и историческое развитие.

Предметом исследования являются взаимоотношения, складывающиеся по поводу использования концепции Lex mercatoria в международной правовой практике.

Цель: изучить концепцию Lex mercatoria.

Для достижения поставленной цели, необходимо решить ряд задач:

● Изучить предпосылки формирования и историческое развитие теории Lex mercatoria;

● Охарактеризовать концепцию Lex mercatoria;

● Охарактеризовать современную концепция Lex mercatoria:сущность и ее сферу применения в правовом регулировании трансграничных коммерческих отношений;

● Охарактеризовать особенности концепции Lex mercatoria в правовом регулировании трансграничных коммерческих отношений в современных условиях.

Методы исследования: анализ теоретических источников и нормативно-правовых источников; сравнение; обобщение; анализ документов; моделирование.

Структурно курсовая работа состоит из введения, двух разделов, которые раскрывают тему исследования, а также заключения с выводами и списка использованной литературы.

Глава 1. Формирование и развитие концепции Lex mercatoria: теоретико-правовой аспект

1.1. Предпосылки формирования и историческое развитие теории Lex mercatoria

Концепция lex mercatoria давно известна юридическому миру. Согласно некоторым источникам, история lex mercatoria насчитывает более 900 лет¹. Тогда у lex mercatoria было другое название – «торговое право». Что касается возникновения государственного суверенитета, то концепция lex mercatoria несколько утратила свою популярность. Возрождение концепции в ее современном понимании произошло в 20 веке.

Стремление сторон регулировать торговые отношения законом без привязки к конкретному национальному правопорядку является естественным. Международные договоры не всегда являются наилучшим способом регулирования торговых отношений, поскольку они действительны только для государств, которые их ратифицировали, и если стороны ссылались на них при заключении соглашения друг с другом. Более того, их регулирование не может охватить всю специфику торговых отношений. В целом глобальных международных договоров существует не так уж много. Не все страны участвуют в них. Этот факт создает дополнительные сложности, связанные с выбором закона, которому подчиняются правоотношения.

В связи с этими процессами юридическое сообщество и бизнес-сообщество обратили свое внимание на концепцию lex mercatoria. Постепенно количество исследований этого понятия стало расти, поскольку оно является качественной альтернативой национальному правовому регулированию экономических отношений субъектов с иностранным элементом. Таким образом, появились теории, рассматривающие lex mercatoria как автономную правовую систему, являющуюся альтернативой государственным системам в области регулирования международных коммерческих отношений.

Рассмотрим историю концепции lex mercatoria. Начало формирования концепции lex mercatoria, согласно одной из доктринальных теорий, относится к периоду расцвета римского частного права. Эту позицию поддерживает Б. Голдман². Согласно Голдман, корни «нового lex mercatoria» лежат в «знаменитом римском праве», которое рассматривается как «автономный источник права, присущий экономическим отношениям (коммерции) между гражданами и иностранцами (сапсан)». Н. Карсакова поддерживает его позицию³.

Однако существует несколько иная теория, которая является более популярной. Согласно ей, концепция lex mercatoria восходит к средневековью. Она была особенно развита в Англии из-за географического положения этой страны. Ее островной характер подразумевает высокую потребность в торговле с другими государствами, поскольку экономические выгоды острова были ограничены. Таким образом, первым этапом в развитии концепции lex mercatoria является формирование «торгового права» в средневековой Англии. Н. Вилкова определяет торговое право как «набор подлинно международных торговых обычаев, которые регулировали космополитическое сообщество торговцев, которые путешествовали из порта в порт и с ярмарки на ярмарку»⁴. Р. Майклс понимает средневековое торговое право как «набор международных норм и процедурных принципов, установленных для торговли в относительной независимости от государств», и определяет его как первый этап в развитии современной концепции lex mercatoria⁵.

Торговое право не было полностью автономным от государства. Ряд авторов указывают, что самое раннее упоминание о торговом праве содержится в «Красной книге Бристоля». Год его публикации - 1280. В ней говорится, что коммерческое право исходит из рынка и в то же время утверждает, что коммерческое право отделено от общего права. Торговцы средневековой Англии, согласно записям средневекового справедливого суда Сент-Ивса, подчинялись местным законам и обычаям торговли⁶. Споры, возникающие из коммерческих правоотношений, разрешались в различных портовых и справедливых судах. Судебная практика не создавала прецедентов, но придерживалась аналогичных позиций в некоторых коммерческих спорах. Это можно объяснить тем, что постепенно, с развитием торгового права, легальные обычаи торговли проникли на новые территории благодаря взаимодействию субъектов коммерческих отношений. Таким образом, средневековое торговое право возникло из обычного права, включало в себя обычаи торговли, общие принципы права и не имело государственного регулирования. Более того, это не было независимым автономным законом торговцев, как каноническое право. Средневековое торговое право, в отличие от современного lex mercatoria, формировалось стихийно.

Постепенно, с развитием теории государственного суверенитета, концепция торгового права отодвигается в сторону. Позже она вообще перестает применяться.

Однако, времена меняются. В 19 веке стала появляться необходимость регулировать частные отношения нормами негосударственного права. Постепенно появляются прецеденты, отменяющие теорию абсолютного иммунитета государства, а также международные договоры и международные организации, регулирующие частные правоотношения.

Следующим этапом в развитии lex mercatoria является формирование концепции «нового lex mercatoria». Его появление относится к середине 20 века.

По мнению некоторых ученых, в том числе К.П. Бергера⁷, в конце 1950-х и начале 1960-х годов французский компаративист Б. Голдман возродил концепцию транснационального коммерческого права в статье о национальности Суэцкого канала. Б. Голдман определил lex mercatoria как набор общих принципов и обычаев, которые спонтанно возникают или развиваются в области международной торговли без привязки к какой-либо национальной системе права⁸. Этот набор отделен от внутренних правовых систем и выходит за рамки компетенции национальных законодателей, которая ограничена территорией соответствующей юрисдикции. Ф. Фушар, Ф. Кан, Дж. Стаффл поддерживали и развивали идею Голдмана в области международного коммерческого арбитража и международного договорного права⁹.

По словам Л. Ив Фортье, в начале 21 века сформировалась концепция «new new lex mercatoria», которую можно считать третьим этапом в развитии lex mercatoria. Он определяет это как переход от аморфного и гибкого права к устоявшейся системе права с кодифицированными правовыми нормами, такими как принципы УНИДРУА, и к легализованному международному арбитражу¹⁰. Этот подход все еще обсуждается учеными. Однако он не получил широкого распространения.

Одной из наиболее сложных проблем при изучении концепции lex mercatoria является неопределенность ее источников. В Средние века основными источниками lex mercatoria были обычаи торговли, общее право и общие принципы права, такие как добросовестность, справедливость и свобода заключения договоров. В настоящее время список источников для lex mercatoria значительно расширился. Его расширение в основном связано с процессами глобализации, усложнением характера транснациональной торговли.

Некоторые авторы не выделяют источники lex mercatoria, говоря только об элементах или инструментах. Это происходит из-за того, что они рассматривают lex mercatoria как метод разрешения споров с использованием правил, которые устанавливаются в процессе сравнительно-правового анализа. O. Ландо придерживается этой позиции. Он называет следующие элементы lex mercatoria: нормы международного публичного права, обычаи и практика международной торговли, типовые контракты и практика международного арбитража¹¹.

Б. Голдман, говоря об источниках lex mercatoria, относит к ним независимые транснациональные нормы, общепринятые принципы права, обычаи и практику международной торговли, типовые контракты и практику международного арбитража¹².

И.В. Гетман-Павлова указывает на следующие акты, которые являются частью lex mercatoria:

- кодификация международной торговой палаты (они представляют собой целостную кодификацию обычаев);

- резолюции и рекомендации¹³.

Одним из основных источников lex mercatoria являются обычаи международной торговли. А. Гольдштейн называет их “обычаями ядра lex mercatoria”¹⁴. Обычай международной торговли можно определить как общеизвестные и единообразные правила поведения субъектов правоотношений, которые давно установлены и постоянно применяются в международной торговле в течение длительного времени.

Таможня в основном используется для повышения экономической эффективности торговли. В связи с этим, как указывает Карсакова А.Н., при противоречии национального законодательства и обычаев практика национальных судов идет по пути признания того, что обычаи торговли имеют большую юридическую силу. Это подтверждается решением суда Международной торговой палаты¹⁵. В этом решении суд применил международные торговые обычаи как неотъемлемую часть lex mercatoria вместо национального законодательства, поскольку национальное законодательство предусматривает слишком короткий срок для проверки доставленных товаров – факт, который не соответствует общепринятым торговым обычаям. «Применение международного унифицированного закона начинается там, где заканчивается таможня», - отметил Л. Рекси¹⁶.

В связи с тенденциями к унификации права международной торговли появились акты, которые неофициально кодифицируют его. Один из таких актов является результатом работы Международного института унификации частного права (далее – «УНИДРУА») – Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные в 1994 году. Другим примером попытки кодификации являются Принципы европейского договорного права.

Следующий источник - это общие принципы права. Наиболее известную ссылку на общие принципы права можно найти в статье 38 Статута Международного суда 1945 года. В соответствии с этой статьей, Международный суд, наряду с конвенциями и обычаями, применяет «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»¹⁷. Это может привести к выводу, что первоначально понятие «общие принципы права» появилось в международном праве, и только позже стало использоваться в качестве источника lex mercatoria.

Что касается теории lex mercatoria, то общие принципы права используются некоторыми авторами как источник и как своего рода нормы, составляющие его содержание. Более популярным считается подход, который связывает общие принципы права с источниками lex mercatoria, поскольку общие принципы формируются на основе сравнения принципов национальных правовых систем. Именно по этой причине они не могут быть связаны с нормами и принципами lex mercatoria, поскольку последние формируются международным торговым сообществом.

Большинство ученых выделяют решения международного арбитража в качестве одного из источников lex mercatoria. Что касается истории средневекового торгового права, то стоит отметить, что одним из его источников были решения о справедливых судах. Некоторые обычаи и практика средневековой международной торговли начали формироваться благодаря формированию позиций справедливых судов по разрешимым спорам. Средневековые ярмарочные суды оказали большое влияние на формирование современных торговых судов.

Сегодня международные споры, связанные с коммерческими отношениями, могут быть разрешены в международном коммерческом арбитраже. Почему практику международного арбитража можно отнести к источникам lex mercatoria? Во-первых, из-за того, что арбитры в арбитражном решении содержатся обоснованные выводы, отражающие коммерческую практику, они формируют общую практику среди международных арбитров. Во-вторых, некоторые решения международных арбитражей публикуются для общего доступа и ознакомления, в связи с чем заинтересованные стороны имеют возможность ознакомиться с текстами и применить логику аргументов арбитров. Посредством таких действий со стороны суды, предписанные международными нормами, они, можно сказать, формируют прецедентное право для использования lex mercatoria. В связи с этим в классической теории lex mercatoria появилось новое понятие – «lex mercatoria arbitralis», которое можно определить как прецедентное право для применения lex mercatoria, но оно не является общепризнанным.

Необходимо кратко остановиться на вопросе о том, являются ли международные договоры источником lex mercatoria или нет. По нашему мнению, это не так. Любой международный договор - это прежде всего выражение воли государств , которое подпишет и ратифицирует его. Это означает, что международные договоры не являются автономными от национальных правовых систем.

Таким образом, на данный момент среди ученых нет единого мнения относительно источников lex mercatoria. На это также влияет тотсутствие единого подхода к определению понятия lex mercatoria.

Сейчас широко обсуждается вопрос о том, является ли lex mercatoria альтернативным, третьим правовым порядком наряду с государственным и международным? Ответ на этот вопрос зависит от взглядов на право в целом. С точки зрения позитивизма, lex mercatoria – это не альтернативный правовой порядок, поскольку lex mercatoria не поддерживается силой государственного суверенитета, не имеет определенной территории, к которой могли бы применяться нормы lex mercatoria. Арбитражные решения, вынесенные на основании lex mercatoria, не подлежат исполнению государством. Однако есть также аргументы, подтверждающие следующий тезис: «lex mercatoria как альтернативный правовой порядок». Таким аргументом может служить тот факт, что государства как субъекты частных правоотношений не стремятся подчиняться воле других государств (их правопорядку)¹⁸.

Что означает lex mercatoria в наши дни? Существует ли вероятность того, что lex mercatoria может быть идентифицирована как отдельная альтернативная автономная правовая система?

В настоящее время нормативными правовыми актами государств нет прямого признания lex mercatoria в качестве альтернативной правовой системы. Тем не менее, государства и национальные правовые системы признают lex mercatoria косвенно посредством приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража, в которых применялись правила lex mercatoria.

Например, на универсальном уровне принципы УНИДРУА являются материализацией lex mercatoria. Они широко используются арбитражными судами для разрешения споров.

Например, в деле № 4/2014 от 1 октября 2015 г., арбитражный суд счел целесообразным использовать Принципы УНИДРУА для толкования положений российского материального права в контексте международного характера спора¹⁹. Аналогичным образом, принципы УНИДРУА были применены арбитрами в деле №. 193/2013 от 3 июля 2014.

Нынешняя форма lex mercatoria и подходы к ее определению сильно отличаются от предыдущих этапов разработки концепции. В настоящее время невозможно определить lex mercatoria как автономную правовую систему. Тем не менее, наблюдается динамичный рост в использование lex mercatoria национальными судами, международный коммерческий арбитраж продолжает формировать практику использования lex mercatoria.

Например, существует отдельная практика использования lex mercatoria при разрешении споров в сфере интеллектуальной собственности национальными судами России. Возможность применения lex mercatoria обеспечивается принципом автономии воли, который выражается в праве сторон правоотношений выбирать право, применимое к их правоотношениям. Таким образом, Суд по интеллектуальной собственности Российской Федерации, в своем решении № А40-56928/2004 от 2 июля 2014 года указал, что стороны могут выбрать право, применимое к их правоотношениям в соответствии со ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации²⁰. Аналогичным примером может служить более старое дело Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2002 г. № KG-A40/3481-0225. Негосударственная кодификация обычаев и принципов международной торговли активно используется субъектами коммерческих правоотношений. Сторонники концепции «lex mercatoria как альтернативной правовой системы» создают специализированные базы данных. Итак, на данный момент одной из таких баз является Trans-Lex, основанная Клаусом Петером Бергером.

Таким образом, мы проследили развитие концепции lex mercatoria с момента ее появления в качестве торгового права до нашего времени. Мы обозначили основные проблемы концепции lex mercatoria на современном этапе. Потенциально lex mercatoria как альтернативная правовая система имеет шанс на свое развитие в будущем, но сейчас полной автономии lex mercatoria нет.