Концепция «lex mercatoria». Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место

• Название: Lex mercatoria вызывает в воображении романтические представления о древних законах и обычаях, принятых купцами в средневековые времена, когда они торговали с места на место
• Дата: 13.04.2022
• Размер: 94.76 Kb.
• Имя файла: Концепция «lex mercatoria».docx
• Тип: Закон; #468784
• страница: 4 из 7

2.2. Проблемы реализации концепции Lex mercatoria в правовом регулировании трансграничной торговли в современных условиях

Предметом международного частного права выступают частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. При разрешении правовых вопросов, возникающих в рамках таких отношений, зачастую происходит столкновение норм, относящихся к разным правовым системам. В юридической литературе в XIX века производился поиск путей решения этой проблемы, недопущения такого столкновения, в результате чего исследователи пришли к выводу о необходимости разработки единообразных норм, которые появляются в процессе унификации.

Для того, чтобы говорить о проблемах и перспективах унификации коллизионных норм, регулирующих гражданские сделки, необходимо разобраться в том, что из себя представляет понятие «унификация». Унификация права заключается в создание одинаковых, так называемых унифицированных, норм в национальном праве отдельных государств⁷⁴.

Иванова Т. А. считает, что унификация права - не только процесс создания полностью однородных текстов норм, которые действуют в разных правовых системах, но и приведение данных норм к единообразию⁷⁵.

Таким образом, важнейшей задачей унификации права является создание единой системы правовых норм, регулирующих отношений в рамках международного частного права.

Также унификация является формой законотворческого процесса. Примечательно, что унификация имеет двойную природу и действует на двух уровнях:

• 
  выработка правовых норм в форме международного договора на межгосударственном уровне,
  
• 
  унификационная работа на национальном уровне, связанная с применением международно-правовых норм и придания им юридической силы в границах конкретного государства.
  

Итак, на первом уровне унификации достигается соглашение по вопросам единообразного регулирования отношений отдельными государствами, а на втором - восприятие и применение международно-правовых норм внутренним правом договаривающихся государств.

Но для того, чтобы унификационнные нормы стали полноценными нормами международного права, необходимо их признание в качестве обязательных со стороны государств-участников. Такое признание осуществляется на условиях взаимности, которая «являясь существенным моментом в процессе создания норм международного права, становится важнейшей их функциональной характеристикой»⁷⁶.

Процесс унификации может считаться заключенным только тогда, когда унифицированные нормы, т.е. нормы, находящиеся в международном договоре, будут введены в систему национального права государств-участников. В результате чего во внутреннем праве такого государства появятся одинаковые правовые нормы, сходным образом регулирующие те или иные правоотношения.

Унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними.

При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением⁷⁷.

В МЧП правовая унификация представляет две основные разновидности международного частного права. Унификация может происходить посредством установления единообразия материально-правовых или коллизионных норм⁷⁸.

Так, правовая унификация норм коллизионно-правового характера предполагает государственного установления единой по своему содержанию коллизионной нормы в целях определения применимого права в рамках в рамках конкретных правовых институтов.

В зависимости от того, какую правовую систему унифицированная коллизионная норма признаёт применимой, конечное решение вопроса может существенно различаться, так как будут сохранять различия те нормы материально-правового характера, к которым унифицированная коллизионная норма отсылает.

По сравнению с унификацией коллизионных норм, унификация материально-правовой нормы - существенный шаг к развитию коллизионного метода правового регулирования, так как именно данная унификация закрепляет единообразные материально-правовые нормы.

На сегодняшний день унификацией на межгосударственном уровне занимается множество международных организаций, заметную роль в этом процессе играет ЮНСИТРАЛ, трудившаяся над разработкой 9 международных конвенций и протоколов, типовых законов⁷⁹.

Международной организацией по унификации норм в сфере торговли является УНИДРУА. Принципы УНИДРУА являются своеобразным сводом правил международной торговли, в которых закреплены общие принципы договорных обязательств, наиболее распространенные торговые обычаи и обыкновения⁸⁰.

Авторитет Принципов объясняется прежде всего, авторитетом межправительственной организации, а также авторитетом ученых - разработчиков.

Гаагская конвенция от 15 июня 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, - первый опыт унификации коллизионных норм.

В научной литературе выделяют различные виды и формы международной унификации правовых норм:

1. 
   Принятие международных конвенций или международно - договорная унификация.
   

Данный метод широко используется на настоящем этапе, кроме того, он достаточно эффективен. Однако существует серьезная проблема его применения. Так, различия национальных правовых систем государств значительно усложняют поиски и формулировку унифицированных коллизионных норм. Этим обусловлен тот факт, что для подготовки международных конвенций, их согласование, подписание и дальнейшую ратификацию требуется продолжительное время. Как показывает практика, в среднем на это уходит 8-10 лет⁸¹.

Однако существуют и иные проблемы рассматриваемой формы. Например, необходимость изменения и пересмотра конвенций, возникающая вследствие подвижности отношений, подпадающих под действие унифицированных норм.

С вопросом об изменении и пересмотре конвенций связана другая проблема. Даже в случае осуществления пересмотра, принятия новой редакции конвенции отсутствуют действенные механизмы, побуждающие участников первоначального международного договора стать участниками пересмотренного международного договора. Возникает явление многовариантности международно-договорной унификации соответствующих отношений.

В эту форму унификации также включаются межгосударственные и межправительственные соглашения, регулирующие ту или иную сферу социальных отношений. Наиболее широко регламентированы торговые и иные экономические отношения. Важно помнить, что, входя в состав внутригосударственного права, такие нормы не теряют свой международный статус и имеют особое значение, обусловленное согласованием воль государств - участников международного договора при заключении такого договора или соглашения.

Основной проблемой этого вида унификации является то, что унифицированные нормы приобретают юридическую силу на территории договаривающегося государства не ранее того момента, когда договор вступает в силу.

Даже когда договор ратифицирован, но не вступил в силу, унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора и односторонний выход государства из договора ведет к прекращению действия соответствующих норм на территории данного государства.

2. 
   Разработка модельных (типовых) документов.
   

Модельный (типовой) закон может быть использован любым государством, независимо от воли других, путем установления своего национального законодательного регулирования на основе модельного закона⁸².

Такая форма ведет к принятию единообразного национального законодательства разных стран, что в итоге позволит достигнуть результата - унификации правового регулирования.

Что касается механизма реализации модельных законов, то он отличается от механизма реализации унифицированных нормам.

Унифицированные нормы не сливаются с национальными нормами, не заменяют однопорядковые нормы национального права, а существуют параллельно с ними:

• 
  вступление их в силу, прекращение их действия напрямую связано с положениями международного договора, а также с его действием и юридической силой;
  
• 
  их сфера действия определена международным договором, т.е. они могут быть применены только к тем отношениям, которые определены в международном договоре;
  
• 
  они толкуются и практически применяются в соответствии с целями и принципами конкретного международного договора и Венской конвенцией о праве международных договоров.
  

Национальные законы, принятые на основе международных модельных (типовых) законов, полностью вливаются в законодательство и право соответствующего государства: порядок принятия, вступление в силу, внесение изменений, прекращение и прочие вопросы целиком определяются национальным правом; они толкуются и применяются в соответствии с правилами правоприменения, существующими в национальном праве⁸³.

Ввиду того, что международные договоры подразделяются на: универсальные, региональные, двусторонние, то выделяют и соответствующие виды унификации.

Универсальная унификация предназначается для всех государств, в то время как региональная — для определенного региона. Что же касается двусторонней унификации, то этот вид унификации заключается в сотрудничестве между двумя государствами.

Еще одной классификацией является деление унификации на международно-правовую и частноправовую. Международно-правовая заключается в участии государств в международных договорах, которые становятся для них обязательными после так называемой трансформации правовых норм (т.е. применяются посредством внутринационального нормативного акта). Частноправовая модель унификации означает, что государства не участвуют в международном нормотворчестве, а разработка и правовых норм зачастую осуществляется в рамках работы международных (неправительственных) организаций их экспертами.

Говоря о перспективах унификации коллизионных норм необходимо отметить, что она необходима для того, чтобы:

1. 
   создать единообразие регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом;
   
2. 
   ликвидировать коллизии материального законодательства стран;
   
3. 
   уменьшить количество судебных споров, возникающих при разрешении коллизионных вопросов;
   
4. 
   повысить уровень юридической защищенности сторон от нарушений ими прав друг друга;
   
5. 
   облегчить международно-правовое сотрудничество;
   
6. 
   обеспечить стабильность правового пространства.
   

Одной из основных тенденций в сфере унификации коллизионных норм считается рост числа регулирующих торговый оборот национальных законов, которые имеют международное происхождение.

Также нередко отмечается все более широкое включение в международные нормативные акты правил о соотношении их юридической силе и приоритете в случае противоречия установленных ими правил положениям других международных нормативных документов.

Это является следствием пересечения сферы действия таких актов. В качестве примера приводится ст. 15 Конвенции ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле 1991 г., в которой установлен приоритет норм конвенций о международной перевозке грузов, таких как Гамбургские правила 1978 г.)⁸⁴.

Еще одной особенностью является так называемое комплементарное действие сводов обычаев и принципов (lex mercatoria) по отношению к международным конвенциям. Чаще всего lex mercatoria используются тогда, когда тот или иной вопрос в конвенции освещен или освещен поверхностно, недостаточно ясно, что вызывает необходимость искать решение, основываясь на других правилах.

Например, Принципы международных коммерческих договоров 1994 г. нередко применяются государственными судами и коммерческими арбитражами как принципах, лежащих а основе Венской Конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи.

Таким образом, lex mercatoria подменяют действие национальных правовых актов, что может оказаться более приемлемым и рациональным для экономического оборота на межгосударственном уровне в силу международного характера lex mercatoria.

Одной из перспектив развития унификации коллизионных норм считается стремление к обеспечению единообразного толкования и применения международного частного права, для чего ведется работа по обобщению судебной, арбитражной и третейской практики (Краткий сборник прецедентного права по Венской Конвенции 1980 г.) и изданию руководств и официальных комментариев (Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г.).

Стоит отметить, что со временем более четко проявляется такое явление, при котором унификация и гармонизация международного права происходит одновременно с его модернизацией, особенно в отношении новых и активно развивающихся сфер общественной жизни (например, электронная торговля) или традиционных, но вышедших на новый уровень общественных отношений (например, согласительные процедуры). Примечательно, что в этом случае единообразные правовые нормы формируются не путем смешения разных норм или выбора одной ил нескольких из существующих национальных правовых норм, а в результате разработки новых, более современных и прогрессивных.

Многие практикующие юристы, а также научные исследователи говорят о преимуществах унификации коллизионных норм над другими способами унификации и гармонизации международного частного права. Так, шведский профессор О. Ландо, возглавляющий работу Комиссии по разработке основ договорного права стран Европейского Союза, утверждает, что:

1. 
   Унификация коллизионных норм в незначительной мере затрагивает общество, поскольку правила адресованы лишь гражданам и юридическим лицам, участвующим в международной торговле или имеющим иные правоотношения с иностранным элементом;
   
2. 
   Унификация коллизионных норм — более простой процесс, нежели унификация материально-правовых норм, так как при этом целые правовые институты и даже отрасли права могут быть урегулированы сравнительно небольшим числом правовых норм;
   
3. 
   Унифицированные коллизионные нормы способствуют предсказуемости правоотношений и правоприменения, поскольку их наличие упрощает сторонам задачу определения того, какой закон какой страны может быть применен при предъявлении иска в суды государства, которое восприняло эти унифицированные нормы.
   

Процесс унификации частно-правовых международных норм необходим, так как национальное законодательство не способно самостоятельно урегулировать отношения, осложненные иностранным элементом, которые и являются предметом регулирования международного частного права.

При всем значении унификации коллизионных норм проведение ее не решает в целом проблему устранения различий в регулировании экономических отношений между хозяйствующими субъектами разных стран, поскольку даже при сближении норм национального законодательства различных стран правовая система каждой из них сохраняет свои специфические черты.

В качестве недостатка коллизионной унификации в области внешнеторгового обязательства следует отметить проблему установления содержания иностранного права судом, рассматривающим конкретный спор, осложненный иностранным элементом. При этом проблема в том, что процесс занимает длительно время и требует больших затрат трудовых ресурсов.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что для разрешения правовых коллизий, возникающих при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров, следует делать упор на применение именно унифицированных норм, а не каких-либо иных. Более того, унификация нормативно-правового регулирования договорных правоотношений, осложненных иностранным элементом — основная тенденция совершенствования и развития этого договорного права в целом.

Ведь создаваемые единообразные нормы права и соответственно единообразное их толкование со стороны государств-участников конвенций и иных международных договоров обеспечат должное бесконфликтное регулирование международных частноправовых отношений. Несомненным плюсом также является тот факт, что унификация уменьшает число действующих нормативных актов, облегчая поиск норм, подлежащих применению в каждом конкретном случае, их изучение и применение. Несомненно, существование унифицированных норм способствует установлению тесного экономического, культурного, правового и иных контактов между государствами различных правовых систем и их гражданами.

Современному коллизионному праву характерна тенденция к достижению единообразия в процессе регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, включая договорные правоотношения, которое может быть достигнуто как путем унификации, т.е. установления абсолютно идентичных коллизионных норм, так и путем гармонизации, т.е. установления схожих по смыслу, но не идентичных, коллизионных норм.

Таким образом, унификация частноправовых международных норм представляется наиболее оптимальным вариантом бесконфликтного разрешения частноправовых споров, возникающих в различных сферах правоприменения.

Для договорных правоотношений, т.е. таких отношений, которые возникают при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров, унификация правовых норм имеет целью минимизировать возможность возникновения коллизий при заключении и исполнении договоров, обусловленных различиями правовых систем государств участников правоотношений.

Определение процесса унификации можно изложить как особый вид правотворчества, направленный на формирование новых единообразных норм права, которые позволят разрешать частноправовые вопросы (в том числе договорные) в досудебном бесконфликтном порядке.

Иногда договаривающиеся стороны или арбитры решают, что контракт должен регулироваться не национальным законодательством, а международными правилами или принципами. Это происходит, когда стороны прямо назначают транснациональные правила для регулирования или, в отсутствие определения, когда арбитры, призванные разрешить спор и имеющие на это полномочия, решают, что транснациональные правила применяются. В таких случаях контракт регулируется международным стандартом, который отличается от внутренних правил отдельного национального государства.

Выбранные транснациональные правила или принципы могут различаться по формулировке от случая к случаю. Иногда при применении принципа lex mercatoria делается ссылка на общие правовые принципы в целом или для отдельных стран, а иногда - на общие принципы права. По правде говоря, существует удивительная возможность формулировок.

Применение lex mercatoria является предметом некоторых разногласий. Критики сомневаются, что это действительно «закон». Его источники, содержание, идентификация и правила также подлежат тщательной проверке. Сегодня присутствует приверженность обращения к международному стандарту в соответствующих случаях и утверждают, что правила могут быть определены, и их можно извлечь из более подробных международных формулировок, таких как Принципы УНИДРУА.

В конечном итоге решающее значение имеют намерения сторон и используемые методы. Если подрядчики определяют международный стандарт, он должен быть тщательно проанализирован, чтобы установить его рамки и масштабы. Затем следует попросить стороны спора представить свои соображения относительно его содержания. Затем он может быть решен точно так же, как и другие вопросы, возникающие в арбитраже⁸⁵.

Если оставить в стороне подробные режимы, такие как Принципы УНИДРУА, lex mercatoria, «общие принципы права» и другие подобные формулировки, остаются несколько расплывчатыми и неопределенными. Если сравнивать с традиционными национальными правовыми системами, они могут оказаться неэффективными. Но у подрядчиков в международных сделках могут быть веские причины стремиться подчинить свои договоренности международным или транснациональным стандартам. Когда они это делают, это не подрывает доверие, если предположить, что стороны смогут установить соответствующие международные стандарты с использованием значительных ресурсов, имеющихся в настоящее время и включающих такие формулировки, как Принципы УНИДРУА, научные труды, международные конвенции и опубликованные награды⁸⁶.

Процент дел, подпадающих под действие lex mercatoria или других транснациональных стандартов, по-прежнему невелик. Но со временем он вполне может увеличиваться, и это уже происходит, о чем свидетельствует немалое количество ссылок на принципы УНИДРУА в недавних арбитражных решениях⁸⁷.

Так, принципы УНИДРУА стали регулярно применяться арбитрами на том основании, что они удовлетворяют всем существенным требованиям торгового права. К примеру, в деле No 12111 от 06 января 2003 года, которое рассматривалось МТП, истец утверждал, что при включении в договор положения о том, что договор должен регулироваться международным правом, стороны имели намерение исключить применение национального права. При решении дела арбитр МТП согласился с тем, что понятие «международное право» должно пониматься как «международные правила, применяемые к международным договорам, и в смысле данного договора, подразумевает отсылку к lex mercatoria и общим принципам права, применяемым к международным договорным обязательствам, так как они отражены в Принципах УНИДРУА»⁸⁸. Таким образом, МТП была признана роль Принципов УНИДРУА в признании lex mercatoria как отдельной правовой системы. В целом получается, что Принципы УНИДРУА сложно недооценить, так как даже Европейский суд применял положения Принципов УНИДРУА в деле No C-334/00 от 17 сентября 2002 года. Судья сослался на 2.15(2) Принципов УНИДРУА, согласно которой «сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне»⁸⁹.

Торговое право сегодня более прагматично, чем раньше. Оно переходит от дела к делу на основе практических потребностей, хотя в настоящее время оно гораздо больше регулируется правовыми нормами и принципами, чем раньше. Установленные принципы и практика свободно действуют помимо любых законодательных или договорных текстов и могут преобладать над ними в соответствующих случаях.

Толкование договора в соответствии с lex mercatoria должно начинаться с текста договора, требующего от лица, принимающего решения, рассматривать договор в целом вместе с его характером и целью, то есть внутренним контекстом договора⁹⁰. Если значение не может быть установлено исключительно на основе внутреннего контекста контракта, признание значимости отдельного случая в соответствии с lex mercatoria должно требовать приоритета внешних доказательств, относящихся к субъективным соображениям. Если лицо, принимающее решение, не может определить общие намерения сторон исключительно на основе субъективных соображений, ему следует прибегнуть к объективным соображениям, которые в основном будут характеризоваться проверкой разумности лица, принимающего решения. Материалы, которые лицо, принимающее решение, может использовать для толкования, прибегая к внешнему контексту, могут быть ограничены правилами толкования конкретного национального закона, который стороны выбирают в качестве применимого права, или правилами толкования, содержащегося в контракте, но такие ограничения могут подпадать под квалификационную функцию основного принципа добросовестности и честности в соответствии с lex mercatoria. Если все еще есть сомнения в отношении общих намерений сторон, несмотря на рассмотрение внутреннего и внешнего контекста, лицо, принимающее решение, может прибегнуть к интерпретативным презумпциям в форме установленных правил, которые помогают толкованию договора.

Дополнение контракта согласно lex mercatoria в первую очередь означает применение лицом, принимающим решения, подразумеваемых условий посредством контекстного подхода, который регулирует толкование контракта. Лица, принимающие решения, применяющие lex mercatoria, не обязаны следовать требованиям, установленным национальными правовыми системами для дополнения договора на основе подразумеваемых намерений сторон, но могут искать установленные правила, которыми они руководствуются при дополнении договора с индивидуальными условиями, если только национальное законодательство, выбранное сторонами, не налагает таких требований, которые лица, принимающие решения, затем должны применять в качестве четко сформулированных правил и части сделки. При дополнении контракта индивидуализированными условиями деятельность лица, принимающего решения, переходит от выяснения смысла договора к установлению его содержания. Такие условия могут предшествовать всем формам правил по умолчанию, которые касаются универсальности действий, независимо от того, применимы ли они в качестве установленных правил или на основе анализа выбора права. Другим средством дополнения контракта, согласно lex mercatoria, способом, предшествующим применению правил по умолчанию, являются торговые обычаи в узком смысле⁹¹. Конкретные положения арбитражных правил и законов, которые требуют, чтобы арбитры учитывали торговые обычаи, освобождают арбитров от требований об уместности торговых обычаев, установленных национальными правовыми системами, даже если стороны выбрали национальный закон для регулирования суть спора. Поскольку эти положения не служат руководством для арбитров относительно того, какие практики представляют собой торговые обычаи в узком смысле, лицо, принимающее решения, применяющее lex mercatoria, может рассматривать КМКПТ и международные повторные формулировки договорных принципов как отражающие установленные правила lex mercatoria для определения релевантности такие торговые обычаи, которые дополняют договор и имеют преимущественную силу над правилами применимого национального законодательства по умолчанию⁹².

Таким образом, lex mercatoria по-прежнему играет важную роль, потому что добросовестности не всегда достаточно. Иногда трейдерам следует иметь в виду, что торговые отношения, основанные просто на доверии, могут быть недостаточными или могут не обеспечивать адекватную защиту по сравнению с принятым законом, который подлежит исполнению.