Господарське право (Вінник Оксана Мар'янівна). Навчальний посібник (2ге видання, змінене та доповнене) київ правова єдність всеукраїнська асоціація видавців 2008 вступ
 Скачать 2.91 Mb.
|
|
ТЕМА 25. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ФІНАНСОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ 1. Поняття та види фінансової діяльності. 2. Банківська діяльність. 3. Страхування. 4. Посередництво у здійсненні операцій з цінними паперами. 5. Аудит. 1. Поняття та види фінансової діяльності Фінансова діяльність у сфері господарювання - це діяльність, пов'язана з обігом коштів (фінансів). Вона може здійснюватися суб'єктами господарювання на професійних засадах з метою задоволення відповідних потреб інших осіб (професійна фінансова діяльність). Різновидами такої діяльності є грошове та інше фінансове посередництво, страхування, а також допоміжна діяльність у сфері фінансів і страхування, а суб'єктами такої діяльності є фінансові установи. Водночас кожен суб'єкт господарювання, органи господарського керівництва здійснюють таку діяльність для забезпечення своєї основної діяльності. Це так звана індивідуальна фінансова діяльність, метою якої є забезпечення платоспроможності, суб'єктів господарських правовідносин, у тому числі проведення розрахунків, пов'язаних з їх діяльністю, покриття витрат виробництва продукції (робіт, послуг), одержання прибутку (доходу) тощо. Здійснення професійної фінансової діяльності має підпорядковуватися спеціальному правовому режимові, основні засади якого визначаються Господарським кодексом України (глава 35 «Особливості правового регулювання фінансової діяльності») та Законом України від 17.07.2001 р. «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», відповідно до якого: 6. ринком фінансових послуг є сфера діяльності його учасників з метою надання та споживання певних фінансових послуг (банківських, страхових, ін- вестиційних, операцій з цінними паперами та інших), що забезпечують обіг фінансових активів; 7. фінансовими послугами визнаються операції з фінансовими активами, що здійснюються фінансовими установами в інтересах третіх осіб за власний ра- хунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством,- і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів; 8. суб'єктом діяльності щодо надання фінансових послуг є фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного державного реєстру фі- нансових установ; до фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг; • спеціальне державне регулювання ринків фінансових послуг в Україні здій- снюється: A) з метою: 1) проведення єдиної та ефективної державної політики у сфері фінансових послуг; 2) захисту інтересів споживачів фінансових послуг; 3) створення сприятливих умов для розвитку та функціонування ринків фінансових послуг; 4) створення умов для ефективної мобілізації і розміщення фінансових ресурсів учасниками ринків фінансових послуг з урахуванням інтересів суспільства; 5) забезпечення рівних можливостей для доступу до ринків фінансових послуг та захисту прав їх учасників; 6) додержання учасниками ринків фінансових послуг вимог законодавства; 7) запобігання монополізації та створення умов розвитку добросовісної конкуренції на ринках фінансових послуг; 8) контролю за прозорістю та відкритістю ринків фінансових послуг; 9) сприяння інтеграції в європейський та світовий ринки фінансових послуг; Б) у визначених законом формах, а саме шляхом: 1) ведення державних ре- єстрів фінансових установ та ліцензування діяльності з надання фінансових по- слуг; 2) нормативно-правового регулювання діяльності фінансових установ; 3) нагляду за діяльністю фінансових установ; 4) застосування уповноваженими державними органами заходів впливу; 5) проведення інших заходів з державного регулювання ринків фінансових послуг; B) здійснюється уповноваженими на це органами, в тому числі: - щодо ринку банківських послуг - Національним банком України; - щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів - Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку; - щодо інших ринків фінансових послуг - спеціально уповноваженим органом - Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України (ДКРРФП) (діє відповідно до Положення про цю комісію, затв. Указом Президента України від 04.04.2003 р. № 292/2003), до компетенції якої входять: 1) нормативне регулювання ринків фінансових послуг у визначених законом межах; 2) здійснення реєстрації та ведення Державного реєстру фінансових установ; 3) ліцензування діяльності з надання фінансових послуг; 4) здійснення контролю за діяльністю фінансових установ; 5) застосовування заходів впливу (в тому числі адміністративних-господарських санкцій) до учасників ринків фінансових послуг у разі порушення ними законодавства про фінансові послуги, нормативно- правових актів ДКРРФП та реалізує інші повноваження, передбачені згаданим. З метою попередження такого негативного явища, як легалізація одержаних злочинним шляхом коштів, Законом України від 28 листопада 2002 року «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» передбачається обов'язковий фінансовий моніторинг (діяльність по ви- явленню та аналізу фінансових операцій, що можуть бути пов'язані з «відмиван- ням» доходів) для фінансових та інших установ (організацій), які надають фінан- сові послуги, в тому числі банки, страхові компанії, кредитні спілки та ін. Система фінансового моніторингу складається з двох рівнів - первинного та державного. Суб'єктами первинного фінансового моніторингу є організації зі ста- тусом юридичної особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції. Суб'єктами державного фінансового моніторингу є: центральні органи виконавчої влади та Національний банк України, які відповідно до закону ви- конують функції регулювання та нагляду за діяльністю юридичних осіб, що за- безпечують здійснення фінансових операцій; спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу - Державний комітет фі- нансового моніторингу України, який діє відповідно до Положення, затв. Указом Президента України від 24 грудня 2004 року № 1527/2004. Державний комітет фінансового моніторингу України (далі - Держфінмоніторинг України) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, основними завданнями якого є: • участь у реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; • збирання, оброблення та аналіз інформації про фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу; • створення та забезпечення функціонування єдиної державної інформаційної системи у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; • налагодження співробітництва, взаємодії та інформаційного обміну з органами державної влади, компетентними органами іноземних держав та між- народними організаціями в зазначеній сфері; • забезпечення в установленому порядку представництва України в міжнародних організаціях з питань запобігання та протидії легалізації (відмиван- ню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму. Держфінмоніторинг України відповідно до покладених на нього завдань: 1) розробляє комплексні програми запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; 2) бере участь у розробленні проекту Програми діяльності Кабінету Міністрів України та її реалізації; 3) співпрацює з центральними органами виконавчої влади та іншими державними органами, які відповідно до законодавства виконують функції регулювання і нагляду за діяльністю суб'єктів первинного фінансового моніторингу, а також іншими державними органами з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; 4) за наявності достатніх підстав для віднесення фінансової операції до такої, що може бути пов'язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, надає правоохоронним органам, згідно з їх компетенцією, відповідні узагальнені матеріали; 5) здійснює в сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму методичне забезпечення суб'єктів первинного фінансового моніторингу, а також центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, які відповідно до законодавства виконують функції регулювання та нагляду за такими суб'єктами, та координує заходи, що проводяться ними в цій сфері; 6) встановлює кваліфікаційні вимоги до осіб, які призначаються відповідальними за проведення внутрішнього фінансового моніторингу; 7) проводить аналіз ефективності заходів, що вживаються суб'єктами первинного фінансового моніторингу для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; 8) вносить пропозиції щодо розроблення законодавчих актів, бере в установленому порядку участь у підготовці інших нормативно-правових актів з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; 9) узагальнює одержану від правоохоронних та інших державних органів інформацію, що стосується легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, аналізує динаміку розвитку негативних тенденцій у цій сфері, досліджує методи та фінансові схеми легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансування тероризму, розробляє та подає в установленому порядку пропозиції щодо вдосконалення законодавства у цій сфері; 10) сприяє виявленню у фінансових операціях ознак використання доходів, одержаних злочинним шляхом; 11) забезпечує ведення в установленому законодавством порядку обліку фінансових операцій, які мають ознаки таких, що підлягають фінансовому моніто- рингу; 12) виконує інші функції, що випливають з покладених на нього завдань. У разі недотримання вимог Закону «Про запобігання та протидію легалізації відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» (в тому числі щодо прове- дення фінансового моніторингу) мають застосовуватися до порушників відповідні санкції, в тому числі штрафи відповідно до встановленого порядку (розпоря- дження ДКРРФП від 13.11.2003 № 120 «Про затвердження Порядку застосування Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України штрафів за невиконання (неналежне виконання) вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом»). 2. Банківська діяльність Одним з видів фінансової діяльності є банківська діяльність, яка здійснюється організаціями зі спеціальним правовим статусом - банками. Банківська система України складається з Національного банку України та інших банків, а також філій іноземних банків, що створені і діють на території України відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність. До банківської системи входять: Національний банк України - центральний банк України, Центральний орган державного управління у сфері банківської діяльності; комерційні банки - організації, що безпосередньо здійснюють банківські операції; створюються в певних організаційно-правових формах (відкритого акціонерного товариства, пайового банку); залежно від комплексу банківських послуг, що надаються цими організаціями, розрізняють універсальні банки (можуть здійснювати різні види банківської діяльності та банківських операцій) і спеціалізовані, а саме: ощадні, іпотечні, інвестиційні, розрахункові (клірингові); за критерієм форми власності, на базі якої функціонують банки, - державні (створюються за рішенням Кабінету Міністрів України) та недержавні банки (рішення про створення приймають фізичні особи та юридичні особи, що не належать до сфери державної власності). Правове регулювання банківської діяльності та визначення специфіки пра- вового статусу суб'єктів цієї діяльності здійснюється за допомогою системи нормативно-правових актів, що включає: • Кодекси: Господарський кодекс України, в якому цьому виду фінансової діяльності присвячено 15 статей (ст. 334 - правовий статус банків; ст. 335 - Національний банк України; ст. 336 - організаційно-правові форми банків; ст. 337 - державні банки; ст. 338 - кооперативні банки; ст. 339 - банківські операції; ст. 340 - депозитні операції банків; ст. 341 - розрахункові операції банків; ст. 342 - банківські рахунки; ст. 343 - відповідальність за порушення строків розрахунків; ст. 344 - міжнародні розрахункові операції; ст. 345 - кредитні операції банків; ст. 346 - кредитування суб'єктів господарювання; ст. 347 - форми та види банківського кредиту; ст. 348 - контроль банку за використанням кредиту; ст. 349 - кредитні ресурси; ст. 350 - факторингові послуги банків; ст. 351 - лізингові операції банків); Цивільний кодекс України, кілька глав якого регулюють відносини щодо по- зики, кредиту, банківського вкладу (глава 71), банківського рахунка (глава 72), факторингу (глава 73), розрахунків (глава 74); • закони України: від 20.05.1999 р. «Про Національний банк України» (73 статті): визначає правовий статус Нацбанку, в тому числі розмір і джерела формування статутного капіталу, функції, керівні органи, операції, організаційні основи та структуру, повноваження НБУ (щодо здійснення грошово-кредитної політики, управління готівковим грошовим обігом, організації розрахунків та грошового обігу, бан- ківського контролю і банківського нагляду, організації банківської статистики), основи взаємовідносини НБУ з вищими органами держави; від 07.12.2000 р. «Про банки і банківську діяльність» (містить 99 статей): визначає правовий статус комерційних банків (поняття, види та організаційно- правові форми банків, порядок їх створення та ліцензування діяльності, вимоги до активів банку, банківських операцій, порядок управління банками, вимоги до їх посадових осіб, засади державного регулювання банківської діяльності, порядок призначення тимчасової адміністрації та ліквідації банків); • підзаконні нормативно-правові акти: Національного банку України: Положення про порядок формування обов'язкових резервів для банків Укра- їни: затв. постановою Правління від 27.06.2001 р. № 244; Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових до- зволів та ліцензій на виконання окремих операцій: затв. постановою Правління НБУ від 17.07.2001 р. № 275; Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень: затв. постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. №375; Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об'єднань: затв. постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. № 377; Положення про порядок формування та використання банками резервного фонду: затв. постановою Правління НБУ від 08.08.2001 р. № 334; Положення про порядок подання до Національного банку України аудитор- ського звіту та висновку за результатами річної фінансової звітності банку: затв. постановою Правління НБУ від 28.01.2002 р. № 38; Положення про порядок визначення та формування обов'язкових резервів для банків України: затв. постановою Правління НБУ від 21.04.2004 р. № 172; - постанова Правління НБУ від 10.08.2005 № 280 «Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну»; - постанова Правління НБУ від 03.10.2005 № 358 «Про затвердження Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами в банках України; - постанова Правління НБУ від 16.03.2006 № 91 «Про затвердження Положення про порядок формування обов'язкових резервів для банків України»; - постанова Правління НБУ від 12.04.2006 № 143 «Про затвердження Положення про створення дочірнього банку, філії і представництва українського банку на території інших держав»; - постанова Правління НБУ від 14.07.2006 № 267 «Про затвердження Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці»; - постанова Правління НБУ від 26.09.2006 № 378 «Про затвердження Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України»; - постанова Правління НБУ від 02.02.2007 р. № 31 «Про затвердження Положення про порядок формування резерву під операції банків України з цінними паперами»; Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР): рішення ДКЦПФР від 10.09.1999 № 178 «Про затвердження Тимчасового положення про вимоги до розрахункового банку та Типового договору про грошові розрахунки за операціями щодо цінних паперів»; рішення ДКЦПФР від 30.12.1999 № 283 «Про затвердження Порядку взяття на облік у Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку банку як роз- рахункового»; рішення ДКЦПФР від 04.10.2005 № 538 «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу учасниками ринку цінних паперів»; рішення ДКЦПФР від 12.05.2006 № 288 «Про затвердження Порядку зупи- нення фінансових операцій на ринку цінних паперів суб'єктами первинного фі- нансового моніторингу»; та ін. Комерційний банк як суб'єкт банківської діяльності характеризується такими ознаками: • предмет діяльності: здійснення банківських операцій, види (депозитні, розрахункові, кредитні, факторингові та лізингові), перелік і порядок здійснення яких визначено ГК України (статті 339-350) та Законом «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон) - статті 2, 47-59); • організаційно-правова форма - відкрите акціонерне товариство або кооперативний банк (ст. 6 Закону); • ліцензування діяльності: здійснюється Національним банком України в спеціальному порядку (відповідно до ст. 19 Закону та постанови Правління На- ціонального банку України від 17.07.2001 № 275); строк видачі банківської ліцензії - один місяць з дня подання необхідного комплекту документів; • набуття статусу банку - з моменту його реєстрації у спеціальному порядку: здійснюється Національним банком України у тримісячний строк з дня подання передбаченого законом пакету документів (відповідно до статей 17- 18,21-22 Закону та Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затв. постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р. № 375); • спеціальні вимоги до засновників та учасників: ними можуть бути держава в особі Кабінету Міністрів України або уповноваженого ним органу, юридичні та/або фізичні особи, резиденти та нерезиденти за винятком юридичних осіб, в яких банк бере істотну участь, об'єднань громадян, релігійних і благодійних організацій; учасники, які мають в акціонерному банку істотну участь (понад 10% статутного капіталу або голосів) повинні мати відповідну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан; • створення банку з іноземним капіталом (банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному іноземному інвестору, становить не менше 10%) здійснюється в дозвільному порядку (за попереднього дозволу НБУ, який надається протягом місяця з дня подання пакету документів, перелік яких передбачений у статтях 21 і 22 Закону); • спеціальні вимоги до статуту: в ньому визначаються (ст. 16 Закону «Про банки і банківську діяльність»): повна та скорочена назва банку, його міс- цезнаходження (поштова адреса); організаційно-правова форма, види діяльності, що здійснює банк; розмір статутного фонду (капіталу) та порядок його формування, відомості про акції, структура та органи управління банку, їх компетенція; порядок реорганізації та ліквідації банку; порядок внесення змін до статуту; розмір та порядок утворення резервів банку; порядок розподілу прибутку та покриття збитків; положення про аудиторську перевірку банку; положення про внутрішній аудит банку; • вимоги до капіталу банку щодо (1) його складу (основний капітал і додатковий капітал), (2) розміру статутного капіталу, який не може бути меншим за встановлений законом розмір (згідно зі ст. 31, мінімальний розмір статутного капіталу на момент реєстрації банку не може бути менше 10 млн євро; Національний банк України має право встановити для окремих банків залежно від їх спеціалізації диференційований мінімальний статутний капітал на момент реєстрації банку, але не нижче зазначеного розміру) та (3) резервного фонду, який має становити 25% регулятивного капіталу (основного і додаткового), формується за рахунок відрахувань від прибутку банку - щонайменше 5% (ст. 36 Закону); (4) підтримання його на певному рівні (капітал банку не може бути меншим статутного капіталу; за підсумками року на основі фінансової звітності банки зобов'язані коригувати розмір статутного капіталу на індекс девальвації чи ревальвації гривні за рахунок та в межах валових доходів або валових витрат банку відповідно до методики, встановленої Національним банком України; (5) дотримання вимог Закону (ст. 32) щодо порядку формування та збільшення статутного капіталу банку (може здійснюватися виключно шляхом грошових внесків; грошові внески для формування СК та збільшення статутного капіталу банку резиденти України здійснюють у гривнях, а нерезиденти - в іноземній вільно конвертованій валюті або у гривнях; статутний капітал банку не повинен формуватися з непідтверджених джерел), збільшення (банк має право збільшувати статутний капітал після того, як усі учасники повністю виконали свої зобов'язання щодо оплати паїв або акцій і попередньо оголошений підписний капітал повністю оплачено), зменшення (банк не має права без згоди НБУ зменшувати розмір регулятивного капіталу нижче мінімально встановленого рівня); • обов'язковість додержання банком економічних нормативів, встановлених Національним банком України, а також зберігання обов'язкових резервів у Нацбанку; • спеціальні вимоги щодо складу та компетенції органів банку — загальних зборів (ст. 37 Закону), спостережної ради (ст. 39 Закону), виконавчого органу (ст. 40 Закону), ревізійної комісії (ст. 41 Закону), а також вимоги до ке- рівників банку (голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени виконавчого органу банку, головний бухгалтер, його заступники, керівники структурних підрозділів банку) - наявність економічної чи юридичної освіти, стаж роботи в банківській системі за відповідним фахом не менше 3-х років, бездоганна ділова репутація; призначення голови виконавчого органу та головного бухгалтера банку за письмової згоди НБУ (ст. 42 Закону), а також заборона участі в органах управління банку щодо посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (ч. 4 ст. 334 ГК України); • обов'язковість створення служби внутрішнього аудиту банку, який є органом оперативного контролю виконавчого органу банку (ст. 45 Закону); • наявність права створювати банківські об'єднання (та брати в них участь) таких типів: банківська корпорація, банківська холдингова група, фінан- сова холдингова група (статті 9-12 Закону), бути учасниками промислово- фінансових груп з дотриманням вимог антимонопольного конкурентного законодавства України та Закону «Про промислово-фінансові групи в Україні», а також право створювати неприбуткові спілки чи асоціації (ст. 13); • наявність права створення філій і представництв на території України відповідно до порядку, встановленого ст. 23 Закону та нормативно-правових актів НБУ (відомості про філії та представництва банків НБУ включає до Державного реєстру банків на підставі письмового повідомлення банку), а також дочірніх банків, філій і представництв українського банку на території інших держав (відповідно до ст. 25 Закону та постанови Правління |