тп тема 10. О наличии трудовой сегрегации в российском трудовом законодательстве
 Скачать 103.95 Kb.
|
|
5.7.1. Пол Гендерная дискриминация – наиболее известная и хорошо понимаемая форма дискриминации. Можно сказать, что эксперты, в первую очередь, вспоминали именно о ней. А одна из форм гендерной дискриминации, дискриминация беременных женщин, можно сказать, является эталонной. Когда эксперты хотели показать, крайние формы проявления дискриминационной политики они начинали с беременных или, наоборот, отсутствие дискриминации иллюстрировали тем, что даже беременным позволяют работать. Гендерная дискриминация – одна из наиболее обсуждаемых и изученных тем. Однако, как показывают ответы экспертов, ситуация здесь не столь однозначная. Не только работодатели, но и представители надзирающих органов и профсоюзов говорят, что есть предприятия, где такой дискриминации не существует. Но и отрицать гендерную дискриминацию ответы экспертов тоже не позволяют. 5.7.2. Возраст Интенсивность высказываний по поводу возрастных проблем была не меньшей, чем в связи с проблемами пола. Прежде всего, обращает на себя однозначность, с которой высказываются многие эксперты. Тотальное недоверие приводит к тому, что в организации есть только один вариант карьеры – начинать с минимальной должности и оплаты и двигаться несколько лет. Разумеется, что такой вариант подходит только для начинающих работников с минимальными претензиями. Работник более старшего возраста, а значит уже обладающий какой-то квалификацией требует себе более высокой должности (оклада), или начинает «добирать» себе недостающую зарплату за счет махинаций с товаром и воровства. Работники, набрав квалификацию – уходят в более благополучные места, или их увольняют за нарушения. А на его место опять берут новичка, не имеющего опыта, платят ему низкую зарплату. Работники старшего возраста на таких местах не нужны не потому, что они устают больше, а потому что они в таких условиях начнут бороться с работодателем – формально (отстаивая свои права и требуя повышения зарплаты), или неформально (подворовывая, работая вполсилы). В целом, проблема возрастной дискриминации выглядит более значимой – высказываний много, но столь же большого разброса мнений, как в случае с полом не видно. Наоборот, есть рассуждения, показывающие сложность проблемы переплетения ее с другими, такими как оплата, квалификация. 5.7.3. Национальность, вероисповедание Как и в предыдущих случаях, эксперты продемонстрировали разнообразие мнений от полного отрицания до откровенного признания. Возникает ситуация равенства (отсутствия дискриминации) только в условиях низкой зарплаты, на которую соглашаются работники-мигранты. Бесправный мигрант с низкой квалификацией, оказывается более предпочтительным работником по сравнению с квалифицированным местным работником. Квалификация, национальность, категория населения (местный – приезжий), уровень правовой защищенности в этой ситуации оказываются почти совпадающими. Но реальное различие между работниками здесь связано с уровнем притязаний и правовой защищенностью, а видимое различиепроходит по национальному, а иногда и по религиозному признаку. Здесь, как и в случае с возрастной дискриминацией проглядывается одновременное наложение разных оснований для выделения предпочтительных и нежелательных категорий работников. 5.7.4. Идеальные работники Из высказываний экспертов стало ясно, что работодатели, во всяком случае, на уровне высказываний, готовы, помимо дискриминации работников готовы к ее противоположности – созданию сверхблагоприятных условий. Речь идет о сверхмотивированных работниках, которые готовы самозабвенно работать. Почему-то, чаще всего, говоря про таких работников используются слова «искра», «блеск», «огонь в глазах». Фактически, здесь описана ситуация дискриминации наоборот. Эксперты-работодатели говорят о работнике-энтузиасте, который опирается на какой-то импульс, превращающий его в сверхэффективного, или просто очень эффективного работника. При этом, у работодателя не возникает никаких затрат на формирование этой сверхмотивации. Такого работника просто «надо найти». Судя по всему, такие работники иногда находятся, хотя непонятно, как долго и насколько эффективно они действуют в таком качестве. Также непонятно, как определяется эффективность таких работников, не связана ли она с обычными симпатиями работодателя. В целом возникает такая картина – руководствуясь своими соображениями (экономическими, личностными и др.) работодатель формирует условия работы и, прежде всего, оплаты, используя дискриминационный или преференционный подходы. Работники (отдельные или группы), которых ценят, могут получить преференции, а те, кто ценности не представляет, будут работать в нормальных условиях (если условия не очень обременительны для работодателя) или в дискриминационных условиях, т.е. не получая даже того, что им полагается по закону. Таким образом, можно предположить существование трех групп работников: - те, кто ценится работодателями и для кого создаются преференции; - те, кто особой ценности не представляет, и работает в нормальных, стандартных условиях; - те, кто оценен работодателем низко, и работает в дискриминационных условиях. Традиционно проблема дискриминации в трудовых отношениях подразумевала наличие двух категорийработников – тех, кто работает в нормальных условиях, соответствующих законодательным нормам и тех, кто работает в условиях нарушения, в том силе подвергаются дискриминации. Но полученная информация позволяет предположить существование еще одной группы, тех, кто работает в условиях преференций. На основании имеющейся информации нельзя сказать, сколько таких работников, какие это работники, но они есть. Поэтому степень различий, а значит, и напряженности противоречий возникающих в этом социальном поле – выше, а складывающиеся взаимодействия сложнее. Сообщение на тему: «Особенности правового регулирования труда дистанционных работников». В связи с развитием информационных систем и телекоммуникационных технологий быстрое развитие получил дистанционный способ труда. В настоящий момент работник может быть абсолютно не привязан к стационарному месту работы. Работник и работодатель могут обмениваться информацией через сеть Интернет. Стало возможным выполнение работником трудовой функции из любой точки мира. В связи с этим весьма актуален вопрос о правовом регулировании труда дистанционных работников. Для урегулирования данного вопроса 19 апреля 2013 г. был принят Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" [1, ст.1], в соответствии с которым в Трудовой кодекс РФ введена новая гл. 49.1 , посвященная регулированию труда дистанционных работников. Стоить отменить, что до вступления в силу Федерального закона дистанционные работники в основном оформлялись работодателем как надомники, что не совсем верно отражало суть данного трудового правоотношения. Определение дистанционной работы закреплено в ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ. Из определения можно выделить следующие особенности дистанционной работы: Выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя, вне стационарного рабочего места; Использование для выполнения трудовой функции информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет. Федеральный закон установил новый для трудового права способ коммуникации между работником и работодателем - обмен электронными документами. Существенным условием такого обмена является использование усиленных квалифицированных электронных подписей дистанционным работником (или кандидатом для работы) и работодателем. На основании ст.312.2 ТК РФ в форме обмена электронными документами могут осуществляться: заключение трудового договора и изменение его условий, ознакомление работника с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, приказами (распоряжениями) работодателя, коллективным договором и т.п.[3, с.2]. Касаемо необходимых документов, предъявляемых работником при трудоустройстве работодателю, то они определенны в ст. 65 ТК РФ. Как указывает Русин А. в своей научной работе «Новый Закон о дистанционном труде: что нас может ожидать на практике?», ознакомление работника с приказом о приеме на работу, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором также может осуществляться путем обмена электронными документами [4, с.4]. Необходимо отметить, что важной особенностью норм ТК РФ о дистанционном труде является предоставление сторонам более широких по сравнению с классическим трудовым договором возможностей по определению его условий. В частности, трудовым договором о дистанционной работе определяются: порядок и сроки обеспечения дистанционного работника необходимыми оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами; порядок и сроки представления дистанционными работниками отчетов о выполненной работе; размер, порядок и сроки выплаты компенсации за использование дистанционным работником принадлежащих ему либо арендованных оборудования, программно-технических средств, средств защиты информации и иных средств ( ч. 1 ст. 312.3 ТК РФ). Необходимо отметить, что подобная свобода участников трудового правоотношения - новая концепция для российского трудового права. Законодатель урегулировал значительное количество вопросов, которые возникали при трудоустройстве дистанционного работника, однако до настоящего времени не решены следующие проблемы. Стоить отметить, что дистанционный работник не находится под непосредственным контролем работодателя. Работник может самостоятельно устанавливать режим рабочего времени, без согласования с работодателем. Данное положение является диспозитивным, следовательно, трудовым договором может быть предусмотрено иное ( ч. 1 ст. 312.4 ТК РФ). Вместе с тем предусмотренные договором положения о режиме рабочего времени не должны ограничивать права либо снижать уровень гарантий дистанционного работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению ( ч. 2 ст. 9 ТК РФ). Во-первых, из логического толкования норм закона следует, что сторонам трудового правоотношения не дозволено комбинировать условия о дистанционном труде и стационарном труде. Следовательно, нет возможности составлять смешанный трудовой договор – содержащий элементы двух видов правоотношений. Как указывает редакция СПС Консультант плюс в правовой справке об особенностях дистанционного труда, в соответствии со ст. 312.1 с такими работниками "заключается трудовой договор о дистанционной работе", что исключает возможность изменения характера их работы на временной основе без изменения условий трудового договора о дистанционной работе. Тем не менее, возможно, что в правоприменительной и судебной практике данный вопрос будет разрешен положительно. Во-вторых, остается нерешенным вопрос об охране труда работников при несчастных случаях на производстве, а так же что конкретно стоит считать несчастным случаем. Законодатель сократил перечень требований к охране труда дистанционных работников, установленный ст. 312.3 ТК РФ. Так, из общего списка обязанностей работодателя по охране труда, установленного ст. 212 ТК РФ, в отношении дистанционных работников сохраняются лишь 3, а именно: обеспечение санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников в соответствии с требованиями охраны труда; обязательное социальное страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний; ознакомление работников с требованиями охраны труда. Встает вопрос как работодателю убедиться в том, что действительно произошел несчастный случай, так как дистанционный работник сам определяет режим работы и отдыха. Возможно, такие случаи продумать заранее и прописать в трудовой договор хотя бы дни работы и отдыха, по возможности включить в трудовой договор пункты о рабочем графике. Что касается гарантий и компенсаций при несчастном случае, то открытым остается вопрос о назначении работнику пособия по временной нетрудоспособности. Работодатель обязан застраховать работника, поэтому ему компенсировать ущерб пострадавшему будет ФСС, начиная с пособия по временной нетрудоспособности и заканчивая ежемесячных страховых выплат и доп.лечении, если вследствие несчастного случая работнику будет назначена группа инвалидности. Кроме того, работник может потребовать от работодателя компенсации морального вреда от несчастного случая, однако в суде доказать вину работодателя будет не просто. Исходя из вышесказанного следует, что, дистанционный работник не останется без гарантий и компенсаций положенных ТК РФ и иными Федеральными законами. Касаемо правоприменительной (судебной) практики по данной категории споров, то она немногочисленна. В регулировании труда дистанционных работников возникают проблемы в восстановлении на работе при увольнении, как по инициативе работника, так и по инициативе работодателя. Сложностью является то, что документооборот является электронным (а не бумажным как при классических трудовых отношениях), поэтому точно удостоверить волеизъявление работника или работодателя иногда бывает затруднительно. Решением Апелляционным определением Омского областного суда от 22.01.2014 N 33-187/2014 был восстановлен на работе работник (Истец), которого неправомерно уволили, путем подделки сканированной заявления об увольнении. Из материалов дела следует, что Истец, являясь региональным представителем работодателя, выполнял трудовую функцию вне места нахождения работодателя, путем направления электронных документов на адрес электронной почты Работодателя. Данное обстоятельство позволяет его отнести к дистанционным работникам. Как указывает суд, глава 49.1 Трудового кодекса РФ предусматривает возможность обмена электронными документами. Вместе с тем, принимая во внимание оформление правоотношений между работником и работодателем в письменной форме, а также императивные правила ст. 80 ТК РФ, суд приходит к выводу, что заявление об увольнении по собственному желанию может рассматриваться как имеющий юридическую силу документ при подаче его исключительно на бумажном носителе и при наличии в нем собственноручной росписи работника. Суд указал, что заявление об увольнении по собственному желанию могло рассматриваться как имеющий юридическую силу документ только при наличии в нем собственноручной подписи работника, а потому сканированная копия заявления об увольнении в отсутствие его оригинала, надлежащим доказательством волеизъявления работника о прекращении трудовых отношений служить не может. Введение в Трудовой кодекс главы об особенностях регулирования труда дистанционных работников является, несомненно, позитивным шагом законодателя. Данные действия направлены на урегулирование сложившихся на территории Российской федерации отношений по дистанционной работе. Данный вид работы положителен как для работника: экономия денежных средств работника (в вопросе организации перемещения до работы), установление времени труда и отдыха по желанию работника; так и для работодателя: не нужно выделять отдельное рабочее место работнику, экономия технических средств. До настоящего времени не сформирована практика, в том числе судебная эффективности главы 49.1. ТК РФ. Тем не менее это важный шаг в правовому урегулированию трудовых отношений дистанционных (удаленных) работников. Положительное влияние от введения в действие новой главы усматривается в перераспределения трудовых сил по регионам, где есть нехватка работников отдельной отрасли. Глава о дистанционных работниках обращает внимание на такие группы граждан как инвалиды, женщины, занятые уходом за детьми. Теперь у них есть возможность трудиться официально, рассчитывая на положенные гарантии и компенсации. 5 апреля 2013 года Трудовой кодекс Российской Федерации (далее — ТК РФ) был дополнен новой главой 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников», которой, как следует из ее названия, были установлены правовые основы осуществления дистанционной работы в Российской Федерации. Соответствующие изменения были подготовлены во исполнение подпункта «г» пункта 1 перечня поручений Президента Российской Федерации от 14 марта 2011 г. № Пр-634 и пункта 4 поручения Правительства Российской Федерации от 19 марта 2011 г. № АЖ-П12-1623. Создание гибкого эффективно функционирующего рынка труда позволило дать новый импульс к развитию инновационной экономики, что в силу п. 6 раздела 3 Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. № 1662-р, являлось одной из приоритетных задач государства. Таким образом, законодательное закрепление порядка осуществления дистанционной работы было своевременным и обоснованным решением, которое, с одной стороны, позволило сократить издержки работодателя на аренду помещений и организацию рабочих мест, а с другой — привело к экономии времени, энергии и средств работника вследствие отсутствия транспортных проблем — доставка до рабочего места и обратно; росту производительности труда при его организации в соответствии с желанием работника в более комфортных домашних условиях; повышению деловой активности и занятости населения, поскольку работники получили возможность работать, не покидая дома. Однако за годы существования данного нововведения правоприменительная практика остается крайне скудной и неоднозначной. Сказать, что предметом рассмотрения судов стали подлинно «дистанционные» отношения работник-работодатель, крайне трудно. Сложившуюся сегодня ситуацию можно рассматривать с двух сторон: либо созданный механизм настолько совершенен, что он не вызывает споров в правоприменительной области, либо дистанционная работа так и не получила должного распространения в России. Мы склонны считать, что последнее основание и есть подлинная причина, которая вызвана как раз–таки несовершенством созданной правовой конструкции и, как следствие, нежеланием работников и работодателей использовать ее при выстраивании трудовых отношений. В подтверждение сказанного следует обратиться непосредственно к тексту внесенной главы. Так, согласно статье 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет". Из представленного определения следует, что отличительными признаками дистанционной работы является ее осуществление вне места нахождения работодателя, а также взаимодействие работника и работодателя при помощи современных информационных технологий. Вместе с тем указанные «особенности» сложно назвать таковыми, поскольку осуществление взаимодействия посредством сети «Интернет», обмен электронными документами могут иметь место и при всех иных видах трудовых отношений, а осуществление работы вне места нахождения работодателя характерно не только для дистанционной работы, но и для, например, надомной. При этом ТК РФ не исключается возможность осуществления дистанционной работы также на дому. В этой связи получается, что единственным признаком, который свидетельствует о выполнении дистанционной работы, выступает указание в самом договоре на дистанционность работы. На наш взгляд, этого недостаточно. В результате отсутствие законодательно закрепленных существенных условий трудового договора о дистанционной работе порождает те проблемы, которые возникают на практике в связи с определением характера выполняемой работы. Так, З.С. обратился в суд с иском к ООО о восстановлении на работе, взыскании заработной платы, компенсации морального вреда, судебных расходов. В обоснование иска было указано, что истец состоял в трудовых отношениях с ответчиком, место работы находилось вне места расположения работодателя. При приеме на работу трудовой договор подписан не был, с приказом о приеме на работу, должностной инструкцией и правилами внутреннего трудового распорядка он не был ознакомлен. С согласия работодателя истец работал за пределами Российской Федерации в Королевстве Камбоджа. Свою работу истец осуществлял в специальной программе через сеть «Интернет». Впоследствии вход в программу истцу был ограничен, а ответчик уведомил его о прекращении трудовых отношений и расторг трудовой договор в связи с отсутствием у него достаточного объема работы. Судом первой инстанции решение было вынесено в пользу истца-работника, которого надлежало восстановить на работе. Ответчик с вынесенным решением не согласился и обратился в суд апелляционной инстанции, мотивировав свою жалобу тем, что приказ об увольнении был вынесен в соответствии с действующим законодательством. Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела пришел к следующим выводам. Согласно заключенному трудовому договору место работы работника находится вне места расположения работодателя, не находится прямо или косвенно под контролем заказчика, работа по трудовому договору является дистанционной, может быть сопряжена с командировками по Российской Федерации и за границу. Указанный трудовой договор подписи истца не содержит, данных о его ознакомлении с приказом о приеме на работу в материалы дела также не представлено. Вместе с тем трудовой договор был расторгнут по инициативе работодателя в связи с отсутствием у него достаточного объема работы. Разрешая заявленные истцом требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у работодателя оснований для расторжения трудового договора, и с этим выводом суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При этом особенности регулирования труда дистанционных работников регламентированы гл. 49.1 Трудового кодекса Российской Федерации. Так, положениями трудового законодательства о дистанционной работе, помимо оснований для увольнения работника по инициативе работодателя, установленных ТК РФ, предусмотрены и иные основания для увольнения, указанные в трудовом договоре. Однако установленное трудовым договором о дистанционной работе основание его расторжения по инициативе работодателя, в частности в связи с отсутствием у работодателя достаточного объема работы, при отсутствии подписи работника в трудовом договоре, является несогласованным сторонами и не может служить основанием для увольнения работника, поскольку не подписанный трудовой договор не может быть принят в качестве доказательства права работодателя на его расторжение по основаниям, указанным в таком договоре. Таким образом, суд не нашел оснований для признания возникших между работником и работодателем отношений дистанционной работой, хотя они отвечали специальным требованиям, предъявляемым к дистанционному труду: осуществление трудовой функции вне места нахождения работодателя, осуществление взаимодействия сторон посредством сети «Интернет», в то время как факт осуществления работы на территории Королевства Камбоджа с использованием специальной интернет-программы не только не оспаривался сторонами отношений, но и признавался самим истцом. Между тем суд считает обоснованным признать невозможность расторжения фактически возникших трудовых отношений (которые носят характер дистанционной работы!) по инициативе работодателя по иными основаниям, чем те, которые предусмотрены ТК РФ, признавая при этом, что трудовые отношения между сторонами все же возникли. Данное судебное решение наилучшим образом иллюстрирует упущение законодательства в части не определения существенных условий трудового договора о дистанционной работе, а также последствий того, если по каким-либо причинам трудовой договор не был подписан сторонами. Получается, что в случае, когда между работником и работодателем заключается «стандартный» трудовой договор, который по каким-либо причинам не был подписан сторонами, то считается, что трудовые отношения сложились фактически. Применительно к дистанционному договору данное правило применяется без учета «дистанционных» условий, и стороны возвращаются к фактическим трудовым отношениям. Вопрос подписи сторонами дистанционного трудового договора требует отдельного обсуждения. Согласно статье 312.2 ТК РФ трудовой договор о дистанционной работе и соглашения об изменении определенных сторонами условий трудового договора о дистанционной работе могут заключаться путем обмена электронными документами. В случае, если трудовой договор о дистанционной работе заключен путем обмена электронными документами, работодатель не позднее трех календарных дней со дня заключения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе. Аналогичные требования предъявляются статьей 312.5 ТК РФ к порядку расторжения трудового договора: в случае, если ознакомление дистанционного работника с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора о дистанционной работе осуществляется в форме электронного документа, работодатель в день прекращения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию указанного приказа (распоряжения) на бумажном носителе. К приведенным нормам очень щепетильно относятся суды. Так, судом апелляционной инстанции было отменено решение нижестоящего суда по причине того, что последний, разрешая спор о правомерности увольнения работника, ссылался на имеющиеся в материалах дела предоставленные ответчиком документы: сканированную копию заявления истца об увольнении по собственному желанию, направленную посредством электронной почты, копии электронных писем сторон, из содержания которых суд усмотрел наличие волеизъявления истца расторгнуть трудовой договор, а также уведомление ответчика истцу с просьбой явиться для получения трудовой книжки или дать согласие для ее пересылки почтовой связью, которое истцом оставлено без удовлетворения. Между тем судом первой инстанции не был принят во внимание тот факт, что оформление правоотношений между работником и работодателем в письменной форме, а также императивные правила ст. 80 ТК РФ, не позволяют рассматривать заявление об увольнении по собственному желанию как имеющий юридическую силу документ при подаче его исключительно на бумажном носителе и при наличии в нем собственноручной росписи работника. В обосновании представленного вывода судом была сделана ссылка на статью 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ "Об электронной подписи", согласно которой информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. В этой связи судебная коллегия посчитала, что в рассматриваемом случае, с учетом правил главы 49.1 ТК РФ, регламентирующей особенности труда дистанционных работников, подписание электронного документа квалифицированной электронной подписью позволило бы рассматривать поданное истцом заявление как полноценный документ о намерении работника расторгнуть трудовой договор, сканированная же копия такого документа в отсутствие его оригинала надлежащим доказательством волеизъявления работника о прекращении трудовых отношений служить не может. Таким образом, представленная судебная практика подтверждает вывод о том, что действующее сегодня законодательство в области регулирования труда дистанционных работников далеко от совершенства и, в первую очередь, по тому, что, несмотря на наличие специальных норм в ТК РФ о дистанционной работе, на практике суды пренебрегают данными положениями, предпочитая вместо признания дистанционного характера работы устанавливать фактически сложившиеся трудовые отношения, которые регламентируются общими положениями ТК РФ. Очевидно, что избранный подход не создает мотивации для дальнейшего развития дистанционного труда в России. В завершение хотелось бы также обратить внимание еще на несколько нюансов. Во-первых, несколько неоправданным видится открытый перечень оснований для расторжения трудового договора. Статьей 312.5 ТК РФ установлено, что расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Поскольку работник в трудовых отношениях является все же слабой стороной, представление столь широких полномочий работодателю видится необоснованным. Возможно, имело смысл в указанной норме ТК РФ прописать хотя бы примерные основания для расторжения трудового договора с дистанционным работником, чтобы стороны правоотношения могли понимать, в каком направлении следует двигаться, предусматривая отрытый перечень оснований для расторжения трудового договора. Во-вторых, при дистанционной работе открытым остается такой вопрос, как производственные травмы, поскольку определить, когда: в рабочее время или во время отдыха дистанционный работник получил травму, представляется крайне затруднительным. И наконец, при принятии соответствующих поправок в ТК РФ справедливо отмечалось о целесообразности урегулировать следующие вопросы: установить особенности реализации дистанционными работниками права на объединение, включая право на коллективные переговоры; установить особенности порядка выплаты заработной платы дистанционным работникам; установить особенности действия в отношении дистанционных работников гарантий при направлении их в служебные командировки и другие служебные поездки; установить особенности порядка применения к дистанционным работникам мер дисциплинарного воздействия, включая увольнение. В целом внесенные в ТК РФ поправки, регулирующие труд дистанционных работник, можно охарактеризовать как требующие дополнительного осмысления и корректировки, в противном случае, дистанционный труд в России не получит должного развития. Дистанционный труд относится к нетипичной трудовой занятости. В литературе нетипичную трудовую занятость обычно определяют, как деятельность граждан, основывающуюся на трудовых правоотношениях в которых отсутствуют либо видоизменен какой-либо из существенных признаков традиционного трудового правоотношения. А.М. Лушников, М.В. Лушникова используют понятие нетипичного трудового договора и определяют его как договор, отличающийся новизной конструкции и содержания, которое характеризуется существенным видоизменением (модификацией) одного или нескольких признаков трудового договора: личностного, организационного или имущественного. В качестве нетипичных трудовых договоров авторы рассматривают договоры о заемном труде, договоры с телеработниками, договоры с руководителем организации. Понятие дистанционной работы было введено Федеральным законом от 05.04.13 № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»3 (далее – Федеральный закон от 05.04.13 № 60-ФЗ), которым в Трудовой кодекс Российской Федерации (далее – ТК РФ) была введена гл. 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников» и, в частности, ч. 1 ст. 312.1, предусматривающая определение данного понятия. В соответствии с положениями данной статьи, под дистанционной работой понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет». Исходя из законодательного определения дистанционную работу характеризуют два признака: - это работа вне места расположения работодателя – вне производственных или административных помещений, офиса, обособленных структурных подразделений (филиалов, представительств, департаментов, цехов, отделов), стационарных рабочих мест, вне территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя. Таким образом, отсутствие контроля работодателя в отношении места выполнения трудовой функции является основополагающим критерием для отнесения сотрудника к категории дистанционных работников; - работа предполагает использование информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования для выполнения работником своей трудовой функции и связи с работодателем. Этот признак свидетельствует об ограниченной возможности использования такой нетипичной формы занятости, как дистанционный труд, поскольку им могут заниматься только работники интеллектуальной сферы деятельности, которым для выполнения их трудовой функции, связанной с использованием, обработкой, передачей информации, необходимы электронное оборудование и средства программного обеспечения. Данный признак можно считать второстепенным, поскольку использование сетей общего пользования характерно для многих видов работ, выполняемых в офисе работодателя. Возрастающее распространение дистанционной занятости обозначила ряд преимуществ и недостатков данной формы занятости как для работника, так и для работодателя. В числе основных социальных преимуществ для граждан и общества, которые сопутствуют использованию дистанционной работы, находятся следующие: – снижение времени, затрачиваемого на поездки на работу, решение транспортных проблем с одной стороны. С другой стороны, отсутствие необходимости ездить на работу определенным образом позволит решить и проблему загрязнения окружающей среды из-за сокращения транспортных потоков; - дистанционная занятость может снизить уровень безработицы, так как расширяет потенциальные возможности для получения работы; - возможность разрешения проблемы перенасыщенности крупных городов и миграции населения из внутренней периферии в региональные центры; - повышение гибкости использования рабочего времени; - увеличение времени для семейного общения, сокращение расходов на оплату услуг лиц и учреждений, осуществляющих уход за членами семьи (детьми, престарелыми родителями) и т.д.1 ; - возможность большего участия в общественной жизни, получения образования, дополнительного заработка; - соблюдение индивидуальных биологических ритмов, времени труда и отдыха; - обеспечение рабочими местами лиц с ограниченными возможностями (инвалиды, пожилые, родили малолетних детей и т.д.). Дистанционная работа имеет ощутимые достоинства и для работодателя, в частности: - снижение расходов за счет аренды помещений, организации рабочих мест, коммунальных услуг, обслуживающего персонала; - увеличение производительности (например, за счет устранения потерь времени на проезд и более комфортных условий организации рабочего места); - гибкая численность штата и возможность оперативного управления его количеством в зависимости от текущих потребностей; - возможность привлечения сотрудников не из региона пребывания организации, что позволяет не только привлекать наиболее компетентных сотрудников, но и экономить на заработной плате; - новая мотивация отношений («работа дома», обеспечивающая повышение лояльности служащих за счет сокращения времени и затрат на переезды от дома до работы и др., рост доверия между нанимателем и работником); - уменьшение количества отпусков, связанных с семейными обстоятельствами и проблемами со здоровьем, а также пропусков работы по различным причинам; -организация работы сотрудников, находящихся в различных часовых поясах; Вместе с тем, дистанционная занятость влечет и негативные последствия. В числе негативных факторов дистанционной работы стоить отметить следующие: - ухудшение морального состояния дистанционных работников, вызванное их отдаленностью от своих коллег. Наибольшей проблемой для большинства телеработников является проблема социальной, а также профессиональной изоляции, а также сокращение корпоративной культуры и командного духа в организации; - отсутствие контроля над дистанционными работниками (за степенью их загруженности, возможностью разглашения коммерческой тайны и т.п.); - относительная незащищенность информации на удаленных компьютерах, опасность ее утечки. Удаленный компьютер может быть подвергнут хакерской или вирусной атаке, которая может преследовать разные цели (перехват паролей доступа в сеть работодателя, перехват управления удаленным компьютером и т.д.). Удаленный компьютер атаковать проще, так как средства его защиты, как правило, ниже средств защиты локальной сети в офисе1 ; - проблемы производительности и качества выполненной дистанционным работником работы; - обеспечение условий труда и ответственности работодателя в области защиты прав дистанционных работников; 10 - наличие определенных трудностей в привлечении труда, вызванных нежеланием многих работников трудиться по удаленной схеме; - отсутствие возможности для молодых специалистов к приобретению опыта у более профессиональных сослуживцев. Кроме того, стоит отметить, что дистанционный труд требует большой степени самоорганизации работника. Существует еще одна не маловажная проблема – появление в сети мошенников, которые под видом организации предлагают в сети дистанционный труд. Например, многие стремятся заработать на недобросовестном посредничестве, продавая несуществующие рабочие места. Данный фактор вызывает настороженное отношение потенциальных работников к виртуальному поиску вакантного места и трудоустройству. Осуществление трудовой деятельности на удаленном расстоянии было предусмотрено законодательством и ранее – в отношении надомников. Однако по действующему законодательству труд надомников и дистанционная работа обладают рядом существенных отличий (см. Приложение). Глава 49 ТК РФ «Особенности регулирования труда надомников» распространяется на трудовую деятельность производственного характера, так какнадомник – это «лицо, заключившее трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет» (ст. 310 ТК РФ). Исходя из такого определения, оформление в качестве надомных работников, к примеру, программистов или юристов не находило ранее понимания у судов. В результате существовала практика оформления работников умственного труда по гражданско-правовому договору, что, в свою очередь, лишало как работника, так и работодателя возможностей использования правовых механизмов, заложенных в ТК РФ. Если продукт труда надомника всегда имеет вещественную форму, то дистанционный работник производит работу, результат которой не всегда можетиметь такую форму в связи с тем, что его работа не всегда может быть связана с производством. В случае с надомником создание, оформление и оборудование рабочего места находится в компетенции работодателя, который, к примеру, получает разрешения санитарно-эпидемиологического и пожарного надзора.Дистанционные работники, зачастую не нуждаясь и не обладая постоянным рабочим местом, заботятся о нем сами. С дистанционным работником, в отличие от надомника, трудовой договор может быть оформлен не только в бумажном виде, но и в электронной форме. Расторжение трудового договора, требующее личного присутствия надомника, в случае с дистанционным работником может быть оформлено в электронном виде. Если запись о надомной работе в трудовой книжке обязательна, то запись о дистанционной работе вносится по желанию работника. Так как, в случае с надомной работой режим работы определяется работником самостоятельно, а для дистанционнойработы может быть специально оговорен в трудовом договоре,сверхурочная работа, выполненная дистанционным работником может быть оплачена, тогда как в аналогичном случае с надомником такая работа оплате не подлежит. В соответствии сост. 312.4 ТК РФ дистанционный работник имеет право определять режим своего рабочего времени самостоятельно. При этом работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником, включая продолжительность сверхурочной работы (ч. 4 ст. 191, ч. 7 ст. 199 ТК РФ). Целью учета рабочего времени, среди прочего, является расчет заработной платы работников, а также оплата сверхурочной работы. В связи с указанными положениями ТК РФ, возникает проблема – каким образом работодатель будет осуществлять подобный учет в отношении дистанционного работника, самостоятельно определяющего свой график. Очевидно, что в таких случаях вопросы режима и учета рабочего времени необходимо регулировать на уровне трудового договора. В трудовом договоре с дистанционным работником целесообразно закрепить режим его работы (например, пятидневную рабочую неделю с двумя выходными днями, рабочие часы, время, когда работник должен в обязательном порядке осуществлять контакт с работодателем, сроки сдачи конкретных заданий и пр.)1 . При должном подходе со стороны работодателя дистанционному работнику становится невозможно приписать себе фактически неотработанные часы. В отношении дистанционных работников работодатель получает возможность вести кадровый документооборот в электронном виде. Необходимо отметить, что при этом, законодательство полностью не исключает необходимость оформления кадровых и рабочих документов в письменной форме, предоставляя при этом широкие возможности для взаимодействия работодателя и работника в электронной форме с использованием сети «Интернет», а также иных сетей общего пользования. Имеется в виду ознакомление работника с распоряжениями работодателя, приказами внутренними нормативными актами организации, а также другими документами путем обмена. При этом ведение кадрового документооборота между работодателем и дистанционным работником полностью в бумажной форме также допускается. Более того, взаимоотношения между дистанционным работником и работодателем допускает ситуацию, когда работник и работодатель, либо его представитель не видятся лично. Таким образом, подводя итог, отметим, что понятие дистанционная работа было введено Федеральным законом от 05.04.13 № 60-ФЗ, которым в ТК РФ была введена гл. 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников» и, в частности, ч. 1 ст. 312.1, предусматривающая определение данного понятия. В соответствии с положениями данной статьи, под дистанционной работой понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет». То есть, дистанционную работу характеризуют два признака: это работа вне места расположения работодателя (основополагающий критерий) и данная работа предполагает использование информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования для выполнения работником своей трудовой функции и связи с работодателем (второстепенный критерий). 1.2. Правовое регулированиетруда дистанционных работников Основными правовыми актами в области регулирования труда дистанционных работников являются: гл. 49.1 ТК РФ «Особенности регулирования труда дистанционных работников», Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ, Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»1 (далее – Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ). 19.04.2013 вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ, в соответствии с которым в ТК РФ введена новая глава, посвященная труду дистанционных работников. Законодатель не стал использовать иноязычное понятие, вместо этого такие взаимоотношения работодателя и работника именуются дистанционной работой и регулируются гл. 49.1 ТК РФ. Определив понятие дистанционной работы, Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ урегулировал сложившиеся в практике отношения, когда работодатели нанимали сотрудников, работающих не находясь в помещениях, принадлежащих работодателям. Если ранее такие сотрудники чаще всего оформлялись 1 Об электронной подписи: федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ (в ред. от 13.06.2016) // Собрание законодательства РФ. –2011. – № 15. – Ст. 2036. 14 работодателями в качестве надомников1 , то теперь в ТК РФ появилась отдельная глава, предусматривающая особенности регулирования труда данной категории работников. Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ определяет новый для российского трудового права способ взаимодействия между сторонами трудового договора – обмен электронными документами. Обязательным условием такого обмена является использование усиленных квалифицированных электронных подписей дистанционным работником (лицом, поступающим на дистанционную работу) и работодателем. В форме обмена электронными документами могут осуществляться: - заключение трудового договора и изменение его условий (ч. 1 ст. 312.2 ТК РФ); - ознакомление работника с правилами внутреннего трудового распорядка организации, приказами и распоряжениями работодателя, а также другими внутренними нормативными актами организации (ч. 5 ст. 312.2.ТК РФ, ч. 5 ст. 312.1 ТК РФ); - предъявление работником, поступающим на работу, документов, предусмотренных ст. 65 ТК РФ (ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ); - предоставление работником объяснений либо иной информации (ч. 6 ст. 312.1 ТК РФ). Поскольку ведение кадровой документации в России осуществляется в бумажном виде, Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ предусматривает обязанность сторон договора о дистанционной работе предоставить экземпляры документов в бумажном виде. В случае заключения трудового договора о дистанционной работе путем обмена электронными документами работодатель обязан не позднее 3-х календарных дней со дня заключения трудового договора направить работнику экземпляр данного трудового договора на бумажном носителе (ч. 2 ст. 312.2 ТК РФ). Работник, предоставивший работодателю документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, в электронной форме, в свою очередь, обязан по 1 Гл. 49 ТК РФ 15 требованию работодателя направить ему нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе (ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ). Поскольку дистанционная работа предполагает электронное взаимодействие работника и работодателя (при помощи сети Интернет), к их электронным документам предъявляется специальное требование – они должны быть оформлены с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. По российскому законодательству электронная подпись – это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию (ст. 2 Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ). Электронная подпись предназначена для идентификации лица, подписавшего электронный документ, и является полноценной заменой (аналогом) собственноручной подписи в случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 5 Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ усиленная квалифицированная электронная подпись характеризуется следующими признаками: получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи;позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания;создается с использованием средств электронной подписи;ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате;для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, получившие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с Федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ. Усиленная электронная подпись должна обязательно иметь сертификат ключа проверки электронной подписи, который выдается аккредитованным удостоверяющим центром. При использовании усиленных электронных подписей работник и работодатель обязаны обеспечивать конфиденциальность ключей электронных подписей, в частности не допускать использование принадлежащих им ключей электронных подписей без их согласия. Информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Еще одно требование к электронному документообороту – работодатель и работник (лицо, поступающее на дистанционную работу) обязаны подтверждать получение электронного документа от другой стороны. Осуществляется эта обязанность также электронным способом – путем направления отправителю документа уведомления о получении электронного сообщения в срок, оговоренный трудовым договором1 . Специфика дистанционной работы определяет способы оформления страхового свидетельства государственного пенсионного страхования и трудовой книжки дистанционного работника. Если трудовой договор о дистанционной работе заключается путем обмена электронными документами лицом, впервые заключающим трудовой договор, данное лицо получает страховое свидетельство государственного пенсионного страхования самостоятельно (ч. 4 ст. 312.2 ТК РФ). Для этого работник должен обратиться в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации по месту жительства с заявлением о выдаче ему впервые страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования в соответствии с Федеральным законом «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования». Что касается трудовой книжки дистанционного работника, то по соглашению сторон трудового договора о дистанционной работе, сведения о такой работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового договоравпервые,трудовая книжка дистанционному работнику может не Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования: федеральный закон от 01.04.1996 № 27-ФЗ (в ред. от 28.12.2016) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 14. – Ст. 1401. 17 оформляться (в таких случаях трудовой стаж подтверждается экземпляром трудового договора – ч. 6 ст. 312.2 ТК РФ). Необходимо отметить, что важной особенностью норм ТК РФ о дистанционном труде является предоставление сторонам более широких по сравнению с классическим трудовым договором возможностей по определению его условий. В частности, трудовым договором о дистанционной работе определяются: 1. Порядок и сроки обеспечения дистанционного работника необходимыми оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами. 2.Порядок и сроки представления дистанционными работниками отчетов о выполненной работе. 3.Размер, порядок и сроки выплаты компенсации за использование дистанционным работником принадлежащих ему либо арендованных оборудования, программно-технических средств, средств защиты информации и иных средств (ч. 1 ст. 312.3 ТК РФ). 4.Иные условия трудового договора о дистанционной работе, предусмотренные ТК РФ. Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ не предусматривает каких-либо положений относительно заключения трудового договора о дистанционной работе на определенный срок. Таким образом, трудовой договор данного вида может быть срочным только при наличии оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ. Поскольку дистанционный работник не находится под непосредственным контролем работодателя, режим рабочего времени он устанавливает самостоятельно. Данное положение является диспозитивным, то есть трудовым договором может быть предусмотрено иное (ч. 1 ст. 312.4 ТК РФ). Вместе с тем, предусмотренные договором положения о режиме рабочего времени не должны ограничивать права либо снижать уровень гарантий дистанционного работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению (ч. 2 ст. 9 ТК РФ). В частности, в трудовом договоре о дистанционной работе может быть предусмотрен режим ненормированного рабочего дня, однако это не означает обязанность дистанционного работника систематически работать за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени (для большинства работников это 40 часов в неделю – ч. 2 ст. 91 ТК РФ). Порядок предоставления дистанционному работнику ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется трудовым договором о дистанционной работе в соответствии с ТК РФ и иными актами, содержащими нормы трудового права (ч. 2 ст. 312.4 ТК РФ). Расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором (ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ). Очевидно, данное положение необходимо толковать расширительно: расторжение договора о дистанционной работе производится по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, а также по основаниям, предусмотренным в таком трудовом договоре. Кроме того, договорные основания не должны носить дискриминирующего характера. Согласно ст. 3 ТК РФ ограничения трудовых прав и свобод в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, не допускаются. Не являются дискриминацией такие ограничения прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями. Согласно ч. 2 ст. 312.5 ТК РФ, если ознакомление дистанционного работника с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора осуществляется в форме электронного документа, работодатель в день прекращения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию указанного приказа (распоряжения) на бумажном носителе. Введение в ТК РФ главы об особенностях труда дистанционных работников является позитивным шагом законодателя, направленным на упорядочение сложившихся отношений в сфере дистанционной занятости. Вместе с тем, исходя из действующих норм ТК РФ, труд может быть либо дистанционным, либо стационарным (в помещениях работодателя или на дому). То есть у работников отсутствует правовая возможность сочетать два этих вида работы (на практике такое сочетание весьма распространено). Возможно, одним из следующих этапов развития российского трудового законодательства станет установление возможности работать и дистанционно, и стационарно в рамках одного трудового правоотношения. В связи с введением положений о дистанционном труде представляется сложным вопрос разграничения трудового договора о дистанционном труде и гражданско-правового договора. В отношениях по дистанционному труду отсутствует одно из свойств классического трудового договора –это нахождение работника на предприятии работодателя. Поэтому, многие из существующих гражданско-правовых договоров с гражданами, работающими на аутсорсинге, могут быть весьма схожи с трудовыми договорами о дистанционной работе. Более того, федеральные органы, уполномоченные осуществлять надзор в сфере труда, могут использовать новый институт трудового права как средство давления на работодателей с целью понуждения к заключению с гражданами, работающими на аутсорсинге, именно трудовых договоров о дистанционном труде, а не гражданско-правовых договоров. Подводя итоги, отметим следующее:основными правовыми актами в области регулирования труда дистанционных работников являются: гл. 49.1 ТК РФ «Особенности регулирования труда дистанционных работников», Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ, Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи». Кроме того, отдельные аспекты труда дистанционных работников регулируются и иными законодательными и подзаконными актами, составляющими нормы трудового права 10.2 Подготовка сообщения на тему: |