Адвокатская деятельность. адвокат деятельность. Пензенский государственный университет (пгу) Б. Н. Алейников Организация адвокатской деятельности Учебное пособие Пенза Издательство пгу 2017 2
 Скачать 0.88 Mb.
|
|
10.2. Деятельность адвоката на досудебной стадии ив суде первой инстанции Необходимым элементом процесса оказания правовой помощи на досудебной стадии является составление искового заявления. Иск – это обращенное к суду требование об отправлении правосудия, содержание которого составляет просьба заинтересованного лица (истца) к предполагаемому нарушителю права (ответчику. Глава 12 ГПК РФ Предъявление иска определяет основные требования, предъявляемые к форме искового заявления, а также случаи отказав принятии иска и оставления его без движения. Подготовка адвоката-представителя к участию в деле в суде первой инстанции происходит на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и подчинена общим задачам этой стадии судопроизводства уточняются фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела определяется закон, которым следует руководствоваться, и устанавливаются правоотношения сторон разрешается вопрос о других участниках процесса представляются необходимые доказательства лицами, участвующими в деле (ст. 148 ГПК РФ. Деятельность адвоката зависит оттого, какую сторону он представляет в процессе. Адвокат-представитель истца обязан передать ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска заявить перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда. Адвокат-представитель ответчика уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований передает истцу или его представителю и суду доказательства, обосновывающие возражения относительно иска заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда (ст. 149 ГПК РФ. В основе всей этой деятельности адвоката-представителя лежит ст. 56 ГПК РФ, определяющая, что сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. В этот же период адвокат-представитель собирает сведения, запрашивает справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений опрашивает сих согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу. Кроме того, собирает предметы и документы, которые впоследствии могут быть признаны судом вещественными и иными доказательствами определяет, кого следует вызывать в суд в качестве свидетелей есть ли необходимость в проведении экспертизы, в привлечении к участию в деле специалистов. Осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству, адвокат-представитель разъясняет доверителю порядок рассмотрения дела в суде, процессуальные права и обязанности клиента. Помимо этого, необходимо дать определенные рекомендации относительно поведения в суде, а также, что следует говорить входе дачи объяснений, при ответах на вопросы суда и других лиц, участвующих в деле, изучает соответствующую судебную практику. Входе подготовки к ведению дела адвокат-представитель составляет досье, те. собрание документов, их копий, выписок и других материалов, необходимых для ведения дела. Подготовка адвоката к ведению дела завершается предварительным судебным заседанием (ст. 152 ГПК РФ. Стороны в предварительном судебном заседании, следовательно, и их представители имеют право представлять доказательства, приводить доводы, заявлять ходатайства. В предварительном судебном заседании может рассматриваться возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока исковой давности для защиты права и установленного федеральным законом срока обращения в суд. Деятельность адвоката по защите интересов представляемого в судебном разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех самостоятельных, но связанных между собой логически частей 1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ 2) представление адвокатом доказательств и участие в исследовании доказательств противной стороны 3) выступление в прениях (ст. 190 ГПК РФ. На соответствующих этапах судебного заседания реализуется право стороны быть выслушанной судом. Это право является составной частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Именно в своих выступлениях адвокат пытается убедить суд в обоснованности предложенной им правовой позиции по делу. Поэтому выступление адвоката в судебном заседании всегда является самой важной частью его работы в суде. В объяснениях сторон и третьих лиц, которыми начинается рассмотрение дела по существу в заседании суда общей юрисдикции, каждое лицо, участвующее в деле, высказывает последовательно свою правовую позицию в рассматриваемом деле. Цель этой части судебного заседания состоит в том, чтобы окончательно определить предмет, основание и содержание предъявленного иска, суть возражений против иска и, соответственно, установить пределы доказывания. На этом этапе адвокат, представляющий интересы истца, формулирует позицию по делу и исковые требования, а адвокат – представитель ответчика – оглашает возражения против иска. Исходя из заявленных сторонами позиций, судна всем протяжении судебного разбирательства будет оценивать от- носимость доказательств, те. определять, имеют ли представляемые сторонами доказательства значение для дела. Прения сторон следуют за этапом исследования доказательств, входе которого адвокат обращает внимание суда нате доказательства, которые подтверждают доказываемые им обстоятельства, а также высказывает свои соображения по поводу доказательств, представленных другой стороной. Цель прений лиц, участвующих в деле, состоит в том, чтобы предоставить каждой стороне возможность убедить суд в том, что представленные ею доказательства подтверждают существование обстоятельств, на которые сторона ссылается в обоснование своих требований или возражений, а также убедить суд в недоказанности обстоятельств, на которые ссылается противная сторона. Самостоятельные цели каждого из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны в объяснениях сторон и третьих лиц состоит в изложении позиции по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем выступлении указывает, какое право нарушено или какие правоотношения оспариваются, те. оглашает предмет своего иска. Кроме того, истец указывает фактическое и правовое основание иска, те. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также нормы права, позволяющие ему требовать удовлетворения иска. В заключение выступления в интересах истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования. Тема Адвокат в арбитражном процессе. Банкротство физических лиц Цель:изучение нормативной основы деятельности адвоката в арбитражном процессе, а также характера деятельности адвоката при банкротстве физических лиц. Задачи. Приобретение умений правильно толковать и применять арбитражное, гражданское законодательство. 2. Ознакомление со структурой арбитражных судов в РФ, полномочиями адвоката в арбитражном процессе, деятельностью адвоката в делах о банкротстве физических лиц. 3. Умение точно и обоснованно использовать на практике правовые нормы, позволяющие быстро и эффективно разрешить конкретные ситуации. 11.1. Особенности деятельности адвоката в арбитражном процессе. 11.2. Правовые особенности судопроизводства, связанного с банкротством физических лиц. Рекомендуемые правовые акты и специальная литература 1. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации : федер. закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (вред. от 29.07.2017) // Парламентская газета. – 2002. – 5 июня. – № 104. 2. Кодекс профессиональной этики адвоката : принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 ; вред. от 20.04.2017] // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. – 2003. – № 2. 3. Богомолов, МВ. Особенности современной классификации правового института судебного (процессуального) представительства в гражданском и арбитражном процессе / МВ. Богомолов // Вестник Поволжского института управления. – 2014. – № 1 (40). – URL: https://cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-sovremennoy-klassi- fikatsii-pravovogo-instituta-sudebnogo-protsessualnogo-predstavitelstva- v-grazhdanskom-i-arbitrazhnom 4. Ионина, М. Б. Банкротство физических лиц / М. Б. Ионина // Вестник Омской юридической академии. – 2015. – № 4 (29). – URL: https://cyberleninka.ru/article/n/bankrotstvo-fizicheskih-lits-2 5. Пичкуров, С. Н. Финансовые аспекты процедуры банкротства физических лиц / С. Н. Пичкуров // Региональное развитие. – 2015. – № 4 (8). – URL: https://cyberleninka.ru/article/n/finansovye- aspekty-protsedury-ban-krotstva-fizicheskih-lits 83 6. Сахибуллин, Р. Н. Современные проблемы института правопреемства в наследственных правоотношениях банкротство физических лиц / Р. Н. Сахибуллин // Вестник экономики, права и социологии. Особенности деятельности адвоката в арбитражном процессе При рассмотрении дел в арбитражном суде своих представителей могут иметь все лица, участвующие в деле, в соответствии сост Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95 ФЗ (АПК РФ. Исключением является прокурор, который не может участвовать в гражданском процессе через своего представителя, поскольку согласно ст. 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 О прокуратуре Российской Федерации прокурор непосредственно участвует в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации. Судебное представительство вправе осуществлять только дееспособное лицо, если при этом оно не относится к кругу лиц, которые в соответствии сост АПК РФ не могут быть представителями в арбитражном суде. Полномочия представителя наведение дела в арбитражном суде должны быть оформлены и подтверждены в соответствии сост АПК РФ. Полномочия адвоката наведение дел в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит императивных предписаний об оформлении ордером полномочий адвоката наведение дела в арбитражном суде от имени доверителя. Таким образом, адвокат в арбитражном процессе может представлять доверителя на основании либо ордера, либо доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката вдело. При несоблюдении установленного порядка оформления полномочий адвокат не допускается судом к участию в процессе (п. 4 ст. 63 АПК РФ. Законодатель предусмотрел некоторые ограничения возможности участия адвоката в рассмотрении того или иного дела. Так, не могут быть представителями в арбитражном суде адвокаты, если для их участия в процессе имеются препятствия, предусмотренные подп. 2 п. 4 ст. 6 ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, а именно 1) если адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица 2) если адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, до- знавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является поданному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица 3) если адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица 4) если адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Судебное представительство как институт арбитражного процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения. По общему правилу различают добровольное или договорное представительство, при котором лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает своего представителя для ведения дела в суде, как правило, предоставляя представителю соответствующие полномочия на основании соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Федерального закона Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, договора поручения или агентского договора, и законное представительство, когда лицо является судебным представителем в силу прямого предписания закона. Анализ норм, содержащихся в гл. 6 АПК РФ, в их системной связи с другими положениями Кодекса указывает на то, что представительство возможно на любой стадии рассмотрения дела арбитражным судом первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций и по любой категории дел, отнесенных законом к подведомственности арбитражного суда. Кроме того, АПК РФ не содержит ограничений по числу представителей каждого из лиц, участвующих в деле. Участие представителя в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях арбитражного процесса Апелляционному обжалованию подлежат решения арбитражного суда, не вступившие в законную силу Апелляционная жалоба может быть подана лицами, участвующими в деле. Они имеют заинтересованность в исходе дела, поэтому закон наделяет их необходимыми процессуальными правами. В отличие от лиц, участвующих в деле, их представители (в том числе адвокаты) не располагают самостоятельным правом на обращение в суд апелляционной инстанции. Обращение может иметь место не иначе как по поручению и на основании доверенности от лиц, участвующих в деле, иных лиц, наделенных правом апелляционного обжалования судебных актов. Существенным признаком пересмотра дела в апелляционной инстанции является повторность судебного разбирательства. Однако адвокату следует учитывать, что повторно рассматривается только то, что было предметом судебного исследования ранее. Поэтому новые требования, которые не заявлялись в суде первой инстанции, не могут быть представлены суду апелляционной инстанции, какая бы целесообразность сними ни связывалась. Адвокат на данной стадии должен принимать во внимание, что заявлять в апелляционной жалобе новые требования нецелесообразно, поскольку они не могут быть предметом разбирательства и заведомо отвлекают суд апелляционной инстанции от анализа тех проблем, которые сохранили актуальность для заявителя жалобы после принятия решения судом первой инстанции. Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать решение суда в кассационном порядке. Это возможно только в отношении актов судов первой и апелляционной инстанций, находящихся в арбитражных округах. Решения Высшего арбитражного суда РФ в обще- установленном порядке кассационному обжалованию не подлежат. В суд кассационной инстанции заинтересованное лицо может обратиться с жалобой, минуя суд апелляционной инстанции, а в установленных законом случаях (ст. 195, 234, 240, 245 АПК РФ) обжалование судебных актов первой инстанции в суд апелляционной инстанции законом не предусмотрено. Адвокату следует учитывать на данном этапе то, что подача кассационной жалобы на судебный акт одной из судебных инстанций, принимавших участие в рассмотрении заявленного требования (первой или апелляционной, не означает того, что проверке подлежит только обжалованный судебный акт. Если рассмотрение дела состоялось не только в суде первой, но ив суде апелляционной инстанции, то очевидна смысловая связь между принятыми судебными актами по результатам рассмотрения дела. Взаимная связь этих актов обусловлена не только формальной логикой, но и арбитражным процессуальным законом (ст. 168–170, 271 АПК РФ. Подача кассационной жалобы только на апелляционное постановление не исключает, а предполагает ревизию наряду с ним решения суда первой инстанции. Пересмотр судебных актов, вступивших в законную силу, в порядке надзора осуществляется исключительно Высшим арбитражным судом РФ. Адвокат должен учитывать, что в надзорной судебной инстанции вступивший в законную силу судебный акт может быть лишь оспорен. Если обжалование судебного акта влечет рассмотрение жалобы (апелляционной, кассационной) по существу, то его оспаривание связано с предварительным рассмотрением вопроса о наличии или отсутствии основания для возбуждения надзорного производства. Лица, участвующие в деле, а также иные лица, оправах и обязанностях которых вынесен судебный акт, могут обратиться за его пересмотром, если выявляют существенное нарушение их субъективных прав и законных интересов в результате неправильного применения арбитражным судом норм материального и процессуального права. При аналогичных условиях может иметь место обращение прокурора в тех случаях, когда арбитражный процессуальный закон допускает возможность его участия в деле (ст. 52 АПК РФ. В целях упорядочения обращения в Высший арбитражный суд РФ с заявлениями и представлениями в порядке надзора установлен трехмесячный срок со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по делу. Надзорная судебная инстанция всегда носит исключительный характер. Опасность превращения в заурядную судебную инстанцию существует только тогда, когда нижестоящие судебные инстанции не выполняют надлежащим образом возложенные на них функции, не обеспечивают единство практики и не убеждают заявителей надзорных обращений, а равно саму надзорную инстанцию в том, что законность принятого судебного акта обеспечена. В отличие от иных судебных инстанций, в которых арбитражный суд определяет последовательность ведения процесса с учетом мнения лиц, участвующих в деле (ст. 153 АПК РФ, в надзорной судебной инстанции этот порядок заранее определен законом. В данном случае адвокат выступает с обоснованием своей позиции как представитель того или иного лица лишь после заслушивания судьи-докладчика. 87 11.2. Правовые особенности судопроизводства, связанного с банкротством физических лиц С 1 октября 2015 г. в России действует закон, который позволяет физическим лицам официально объявить себя банкротом и освободиться от кредитного бремени – Федеральный закон Российской Федерации от 29 декабря 2014 г. № 476-ФЗ О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника». Дела о банкротстве граждан и индивидуальных предпринимателей рассматриваются арбитражным судом. В суд подать заявление о признании физического лица банкротом может как сам должник, таки его кредитор. При этом долг гражданина должен составлять не менее 500 тыс. руб, а просрочка платежей – не менее трех месяцев. Дело о банкротстве гражданина может быть возбуждено после его смерти. В этом случае заявление в суд может подать кредитор, уполномоченный органа также наследники должника. При рассмотрении дела о банкротстве гражданина суд может применить реструктуризацию долга. При отсутствии возражений кредиторов суд может утвердить план погашения долгов, в котором указываются срок его осуществления размеры сумм, ежемесячно оставляемых должнику и членам его семьи для обеспечения их жизнедеятельности размеры сумм, которые предполагается ежемесячно направлять на погашение требований кредиторов. В случае, если реструктуризация долга невозможна, задолженность физического лица, признанного банкротом, может быть погашена за счет его имущества. В счет уплаты долга не может быть изъято единственное жилье должника, а также земельные участки, на которых оно расположено предметы обычной домашней обстановки и обихода вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает 100 МРОТ, установленных федеральным законом 88 племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчёлы, корма, а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания (используемые для целей, несвязанных с осуществлением предпринимательской деятельности продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражда- нина-должника и лиц, находящихся на его иждивении топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения средства транспорта и другое необходимое гражданину- должнику в связи сего инвалидностью имущество призы, государственные награды, почетные и памятные знаки должника. Последствия банкротства физических лиц Суд может запретить должнику выезд заграницу до завершения процедуры реализации его имущества. Суд налагает арест на имущество гражданина. Временный управляющий до рассмотрения судом дела о банкротстве проводит оценку имущества. С момента признания гражданина банкротом прекращается начисление неустоек. После вынесения решения суда о банкротстве прекращается начисление штрафов, пеней, процентов и иных финансовых санкций по всем обязательствам гражданина. Решение о признании гражданина банкротом и об открытии конкурсного производства суд направляет всем известным кредиторам с указанием срока предъявления кредиторами требований, который не может превышать два месяца. Статус банкрота сохраняется за гражданином в течение пяти лет. Тема Защита предпринимательства Цель изучить основные правила и особенности рассмотрения отдельных категорий споров, возникающих в предпринимательской сфере, а также положение адвоката при рассмотрении данной категории дел. Задачи 1. Приобретение умений квалифицированно толковать правовые акты, затрагивающие права и свободы предпринимателей и юридических лиц. 2. Ознакомление с нормами действующего материального и процессуального законодательства, регламентирующего вопросы защиты прав предпринимателей и юридических лиц, видами юридической помощи, оказываемой адвокатом, особенностями деятельности адвоката при рассмотрении данной категории дел. 3. Овладение навыками по анализу нестандартных ситуаций правоприменительной практики и выработке различных вариантов решений. 12.1. Понятие защиты прав предпринимателей. 12.2. Способы защиты прав предпринимателей. Рекомендуемые правовые акты и специальная литература 1. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации : федер. закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (вред. от 29.07.2017) // Парламентская газета. – 2002. – 5 июня. – № 104. 2. Кодекс профессиональной этики адвоката : принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 ; вред. от 20.04.2017] // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. – 2003. – № 2. 3. Богомолов, МВ. Институт судебного представительства в современном гражданском и арбитражном процессе / МВ. Богомолов Вестник Поволжского института управления. – 2013. – № 2 (35). – URL: https://cyberleninka.ru/article/n/institut-sudebnogo- predstavitelstva-v-sovremennom-grazhdanskom-i-arbitrazhnom-protsesse 4. Кайзер, Ю. В. Досудебное раскрытие доказательств в гражданском и арбитражном процессе / Ю. В. Кайзер // Вестник Томского государственного университета. – 2010. – № 337. – URL: https://cyberleninka.ru/article/n/dosudebnoe-raskrytie-dokazatelstv-v- grazhdanskom-i-arbitrazhnom-protsesse 5. Чумаков, СТ. Обеспечение безопасности предпринимательства проблемы и пути совершенствования правовой защиты / СТ. Чумаков // Известия Иркутской государственной экономической академии. – 2015. – № 1. – URL: https://cyberleninka.ru/article /n/obespechenie-bezopasnosti-predprinimatelstva-problemy-i-puti- sovershenstvovaniya-pravovoy-zaschity |