Понятие осуществления

• Название: Понятие осуществления
• Дата: 23.10.2019
• Размер: 190.5 Kb.
• Имя файла: Ponyatie_osuschestvlenia_prav.doc
• Тип: Документы; #91490
• страница: 3 из 5

Глава 3. Виды гражданского процесса

3.1. Легисакционный процесс

«Иски, которые были в употреблении у древних, - пишет Гай, - назывались legis actiones, потому ли, что были установлены законами, так как в то время не были еще в употреблении преторские эдикты, которые ввели новые иски, или потому, что в исковых формулах воспроизводились слова и выражения закона и потому считались неизменными, подобно тому, как и сами законы»³⁵.

Д.В. Дождев, беря за основу это высказывание Гая, считает, что процесс посредством legis actio означает «искать в суде посредством определенных, фиксированных слов, когда слова иска неизмененны, как слова закона, на котором они основаны»³⁶.

К основным чертам легисакционного процесса относятся следующие:

- он относился к обычному процессу, делился на две стадии in iure - перед магистратом и apud iudicem - перед судом, в нем существовали дополнительные элементы, предусматривающие участие частных лиц, благодаря которым он назывался также «частное судопроизводство» - ordo iudiciorum privatorum;

• 
  все виды legis actiones вводились и регулировались законом – per legem (почти все Законами XII Таблиц);
  
• 
  строгий формализм процесса, который обставлялись ритуальными формулами и жестами, и малейшее отступление от этого порядка приводило к проигрышу дела;
  

Таким образом, все виды legis actiones основывались на строгом цивильном праве и относились к искам строгого права – actiones stricti iuris.

- исковое требование (petitio) отклонялось, если расходилось с тем, что был должен ответчик (plus petitio);

- органами легисакционного процесса на стадии in iure являлись в основном преторы (городские и перегринские), эдилы и некоторые другие магистраты. На стадии apud iudicem ими были судья, арбитры, рекуператоры и постоянные судьи.

Судья (iudex unus или iudex privatus) являлся частным лицом, римским гражданином. Судьями могли назначаться лица, имена которых были занесены в списки судей.

Арбитры не зависели от судей и участвовали обычно в спорах по разделу имущества. Судили в совете, принимая решение большинством голосов. Постепенно различия между арбитрами и судьями стерлось.

Рекуператоры – судьи, рассматривавшие споры между римскими гражданами и перегринами, а также между перегринами разных народностей судили в совете, принимая решения большинством голосов.

Постоянный суд в Риме (decem – viri stitiubus iudicandi) разрешал статутные споры, семейные, наследственные, по вещным правам. Этот суд избирался на трибутных комициях. В конце республики был заменен на суд центумвиров (из 10 отделений). Стороны свободно выбирали перед каким судом вести спор.

Стадия in iure имела несколько особенностей:

1. 
   Она велась только на форуме (это место называлось ius), под открытым небом. Процесс был публичным.
   
2. 
   Для ведения процесса было точно определено время (dies fasti) – заранее утвержденные 40 дней. В дни nefasti или в дни религиозных церемоний процесс был запрещен.
   
3. 
   Завершающим и торжественным актом являлся litis contestatio (утверждение спора перед свидетелями и направление спора судье для вынесения решения). Litis contestatio имел двойное значение:
   

- консумптивное значение, т.к. те же стороны не могли больше вести спор по поводу того же предмета и на том же основании (ne bis idem);

- новационное значение, т.к. после этого момента истец и ответчик имели право требовать вынесения решения. Если даже должник после litis contestatio исполнял требование, истец вправе был требовать вынесения решения.

Ответчику до вынесения решения против всякого нового иска представлялась эксцепция (возражение) – exceptio rei in iudicem deductae.

Стадия apud iudicem проводилась в публичных местах во все дни, кроме дней публичных торжеств. После litis contestatio стороны имели два дня для подготовки. Сторона, не явившаяся в суд, считалась проигравшей спор. Судья выносил решение в пользу присутствовавшей стороны. Приговор был окончательный.

Исследователи римского права по-разному объясняют это деление. Согласно одной точке зрения (Иеринг и др.) такое деление – пережиток примитивной эпохи, когда споры разрешались третейским судом. По Иерингу система самоуправства, отзвуки которой наблюдаются в легисакционном процессе, дополняется институтом третейского суда и внесудебной присяги как средства ликвидации спора. С течением времени внесудебная присяга сменяется судебной, а третейский судья становится официальным судьей, чиновником, магистратом. Тяжущиеся уже обращаются со спором к магистрату (in iure), а он, разрешив вопрос о возможности судебного разбирательства, о праве на судебную защиту, стал назначать для разрешения дела по существу судей, которые и рассматривали дела (apud iudicem).

Согласно другой точке зрения деление процесса на две стадии было вызвано политическими мотивами – стремлением ограничить судебную власть³⁷.
Виды (формы) legis actio

По закону иск вчинялся пятью формами: сакраментальной, посредством требования назначить судью для разбирательства дела, посредством кондикции, наложения руки и посредством захвата (задержания) какой-либо вещи должника³⁸.

1. 
   Legis actio sacramenti³⁹ - иск в сакраментальной форме (посредством присяги, посредством пари, так по-разному ученые называют эту форму). Один из древнейших законных исков, подробно описан в Институциях Гая⁴⁰. В соответствии с Законом XII Таблиц (II,1) залог был установлен по искам в 1000 ассов и более в сумме 500 ассов, по искам на меньшую сумму и по спорам о свободе какого-нибудь человека – 50 ассов. Этот иск имел две формы: in rem и in personam. Legis actio sacramento in rem служил для защиты вещных прав; l.a. in personam – для защиты обязательственных.
   

Этот иск выступал в качестве деклараторного иска (т.е. имел целью установить, существует или нет какое-либо право). Он имел характер генерального и общего иска, который применялся во всех случаях, если законом не предусматривался другой иск.

Если спор велся о движимой вещи, предмет спора должен был быть представлен магистрату, если это была недвижимая вещь, представлялся какой-либо символ вещи (ее часть) – одна овца, если спор шел о стаде, глыба земли, черепица и т.д.

Истец и ответчик должны были подтвердить свои требования перед магистратом с помощью ритуальных слов и жестов. Потом они взаимно призывались дать залог или гарантию о сакраментуме, который первоначально подразумевал клятву, а позднее сумму денег. Сторона, выигрывавшая спор во второй стадии процесса (apud iudicem) получала залог обратно. Проигравший спор утрачивал залог в пользу храмов, а позднее государства.

2. 
   Legis actio per iudicis postulationem⁴¹ (посредством истребования судьи). Предусмотрен уже во времена XII Таблиц. В этом случае залог не брался, и стороны, установив предмет спора, испрашивали у магистрата судью. Этот вид legis actio применялся только в случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione), для раздела общего наследства или общего имущества.
   
3. 
   Legis actio per condictionem (посредством кондикции). Это новый вид legis actio, введенный в конце III в. до н.э. lex Silia для истребования определенной суммы (certa pecunia). В начале II в.до н.э. lex Calpurnia распространен и на иски по истребованию определенной вещи (certa res). Condictio определяется Гаем как «личный иск, в котором утверждаем, что ответчик должен нам дать что-либо в собственность. При этом не делается никакого торжественного извещения»⁴². Гай спрашивал при этом: «что вызвало введение этого законного иска, если мы можем требовать передачи собственности чего-либо посредством сакраментальной формы или посредством требования особого судьи»⁴³. Существует мнение, согласно которому введение нового законного иска представляет собой попытку оживить старое судопроизводство. Этот иск был введен незадолго до lex Aebutia, утвердившего новый вид гражданского процесса – формулярный.
   
4. 
   Legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки). Этот законный иск относился к древнейшим исполнительным средствам и применялся в предписанных Законом XII Таблиц случаях: «при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга»⁴⁴. Это был основной исполнительный иск, применявшийся в легисакционном процессе. Процесс исполнения подробно описан в Законе XII Таблиц (Т. III) и происходит следующим образом. Кредитор приводил должника к магистрату, требуя от него уплаты долга. Если должник не указывал vindex`а⁴⁵, который заплатил бы за него, должник подвергался домашнему заточению у кредитора на 60 дней в оковах. Закон XII Таблиц устанавливал даже вес колодок или оков – «не менее, а, если пожелает, то и более 15 фунтов». За этот срок (60 дней) должник трижды приводился на форум, чтобы кто-нибудь из друзей заплатил за него. В противном случае он предавался смертной казни или поступал в продажу за границу, за Тибр. Закон XII Таблиц содержал еще более «страшное» правило относительно должника, имеющего нескольких кредиторов: «В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им (в вину) (Т. III.6). Но как отмечали античные авторы, «даже если это и было строжайше утверждено законами, в действительности этого никогда не случалось»⁴⁶. Позднее по lex Poetelia должник мог отрабатывать свой долг.
   
5. 
   Legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога)⁴⁷. Эта древнейшая исполнительная легисакция предусматривалась Законами XII Таблиц для взыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира⁴⁸. Захват залога мог произвести откупщик ренты с общественной земли. Военные обычаи ввели эту формулу иска для обеспечения выплаты жалованья солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж⁴⁹. Захват залога сопровождался соблюдением известных формальностей, произнесением определенных слов, но вместе с тем имел ряд особенностей, которые породили среди самих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio, о чем пишет Гай⁵⁰.
   

По мнению некоторых юристов, в том числе Гая, это не legis actio, во-первых, потому, что захват вещи совершался не в присутствии претора и в большинстве случаев даже в отсутствии противника, между тем как при прочих исках можно было совершать задержание только в присутствии претора и при наличии противника; во-вторых, потому, что захват мог быть совершен и в неприсутственные дни, т.е. тогда, когда по религиозным причинам нельзя было производить судебных разбирательств⁵¹. Д.В. Дождев предполагает, что специфика этой легисакции возможно связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации⁵².
Выводы

В истории римского права были известны три вида (формы) гражданского процесса, последовательно сменившие друг друга: легисакционный, формулярный, экстраординарный.

Самый древний процесс – легисакционный, процесс посредством законных исков (legis actio).

Процесс разделдялся на две стадии: in iure (перед магистратом) и apud iudicem (перед судьей). Первая стадия заканчивалась засвидетельствованием спора – litis contestatio. Litis contestatio имела два значения: 1) консумптивное – после l.c. те же стороны не могли больше вести спор по поводу того же предмета и на том же основании; 2) новационное – после этого момента истец и ответчик имели право требовать вынесения решения.

Вторая стадия заканчивалась вынесением решения. Обжалования в собственном смысле не допускалось.

Гай описывает пять форм legis actio: сакраментальная, посредством истребования судьи, посредством кондикции, посредством наложения руки, посредством захвата залога.

Легисакционный процесс отличали такие черты как строгий формализм исков, которые обставлялись ритуальными формулами и жестами и малейшее отступление от этого порядка приводило к проигрышу дела. Это были иски строго права (actio stricti iuris), регулируемые ius civile. Их отличал узкий субъектный состав - сторонами процесса могли быть только граждане Рима. В легисакционном процессе отсутствуют институты апелляции и заочного судопроизводства. К проигравшей стороне применялись санкции личного характера.
3.2. Формулярный процесс

В практике перегринского (а затем и городского) претора стал складываться новый порядок судопроизводства – формулярный процесс. Претор стал давать судье в конце стадии производства in iure письменную формулу (программа, директива), на основе которой судья должен был вынести решение. При этом претор не был связан буквой закона, а учитывал все конкретные обстоятельства дела с позиции доброй совести и справедливости.

Таким образом, он мог дать иск в тех случаях, когда такого иска не было по ius civile. К существенным особенностям формулярного процесса следует отнести: во-первых, его неформальность, так как стороны свободно выражали свои исковые требования и, во-вторых, усиление роли магистрата, который стал активным создателем формулы, и тем самым новых правовых норм преторского права.

Гай объясняет смену легисакционного процесса формулярным следующим образом: «Но все эти судопроизводственные формы мало-помалу вышли из употребления, так как вследствие излишней мелочности тогдашних юристов, которые считались творцами права, дело было доведено до того, что малейшее уклонение от предписанных форм и обрядов влекло за собою проигрыш тяжбы…»⁵³.

Формализм легисакционного процесса иллюстрируется известным примером, когда истец назвав виноградные лозы (вместо деревьев, как этого требовали Законы XII Таблиц) проигрывал тяжбу.

Хорошо известный в истории римского права эпизод приводит Д.В. Дождев. Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа 25 ассов, предусмотренную Законами XII Таблиц для таких случаев. Такое глумление над законом дало преторам повод предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, которое позволяло дать справедливую оценку правонарушения – actio iniuriarum aestimatoria. Правовая сторона проблемы, считает Д.В. Дождев, состоит в возможности принудить хулигана, готового отвечать на основании Закона XII Таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации⁵⁴.

В третьей четверти II в. н.э. lex Aebutia создал законодательную базу для нового формулярного процесса и предоставил сторонам возможность по своему усмотрению воспользоваться той или иной формой процесса.

Две формы процесса существовали параллельно до 17 г. до н.э. Lex Iuliae iudiciorum privatorum отменил легисакционный процесс.

Только в двух случаях было дозволено применять legis actio: в случае вреда, который грозит соседнему строению, и в том случае, когда центумвиральная коллегия решает дело и требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме . Но в первом случае, как пишет Гай, можно было прибегнуть к преторской стипуляции, в соответствии с которой сосед обещал возместить убытки от возможного ущерба. Римляне предпочитали преторское средство защиты⁵⁵.

Основные черты формулярного процесса следующие.

Формулярный процесс, как и легисакицонный имел две стадии: перед магистратом и перед судьей. Органы формулярного процесса были теми же, что и в легисакционном. Вызов в суд ответчика, как и в легисакционном процессе, так же осуществлялся истцом (in ius vocatio). Время и место ведения обоих процессов были идентичны. В конце процесса in iure магистрат составлял формулу и в присутствии свидетелей передавал ее истцу, а тот доставлял ее ответчику. Если ответчик принимал формулу, устанавливалась litis contestatio, а также обязанность ответчика предстать перед судьей.

Формула и ее части

Формула представляла собой письменную инструкцию, в которой магистрат назначал присяжного судью (номинация) и предписывал судье, каким образом разрешить спор. С помощью формул был широко открыт путь для приспособления права к существующим условиям оборота и его творческого использования.

Формула содержала четыре основные части (демонстрация, интенция, адьюдикация, кондемнация) и две не основные (прескрипция, эксцепция).

Формула начиналась с назначения судьи (номинация): «Пусть судьей по этому делу будет Тиций».

Гай следующим образом кратко определяет главные части формулы: «Главные части исковых формул суть следующие: краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstratio); изложение требований истца (intentio); уполномочение судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи (adiudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправдание ответчика (condemnatio)»⁵⁶. Следует сказать, что в учебной литературе не установилось одинаковая характеристика частей формулы. Гай пишет о главных и дополнительных частях формулы, Д.В. Дождев – об основных и дополнительных, И. Пухан – о существенных и несущественных.

Интенция. Гай определяет интенцию как ту часть формулы, которая выражает притязания истца⁵⁷. Она обязательно присутствует в любой формуле, хотя другие части могут отсутствовать. Интенция вводится в формулу словами: «Если окажется (будет доказано)…» («Si paret…»). Примеры интенции из Гая: «…если окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций», «…все, что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию», «если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию по праву квиритов»⁵⁸.

Существовало несколько классификаций интенций, а в соответствии с видом интенции различались виды кондемнаций и виды исков. Таким образом, понимание этого вопроса дает возможность успешно усвоить соответствующее деление исков, что для студентов представляет известную трудность.

1. 
   Интенция in ius conceptae и in factum conceptae. В первых интенциях требования истца были основаны на ius civile. Во вторых требование не могло быть обосновано на ius civile, но претор считал справедливым дать ему защиту. Соответствующие иски – action in factum стали одним из главных средств создания преторского права. Если с фактами изложенными в интенции определенные юридические последствия связывал именно претор и нормативным источником был преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта – formula in factum conceptae.
   

Приведем примеры соответствующих интенций из Институций Гая.

Формула in factum conceptae давалась, например, патрону против вольноотпущенника, который патрона призвал в суд вопреки преторскому эдикту: «Если окажется, что такой-то патрон вызван в суд вопреки эдикту такого-то претора таким-то вольноотпущенником такого-то патрона, то рекуператоры, присудите того вольноотпущенника уплатить тому патрону десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай»⁵⁹.

«Те формулы, в которых идет спор о праве, мы называем формулами in ius conceptae, каковы те, в которых мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву, или что нам следует что-либо дать, или, что должны решить спорный вопрос об убытке, нанесенном нам вором; вот те формулы, в которых интенция есть iuris civilis»⁶⁰.

Кондемнация (condemnatio) – «часть формулы, на основании которой судья уполномачивается осудить или оправдать ответчика»⁶¹. Например: «…судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай». «…судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Негидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай». Кондемнация синтаксически связана с интенцией: «если окажется осуди, если не окажется – оправдай» (si paret condemna si non paret – absolve). Присуждение могло быть только денежным.

Демонстрация (demostratio) – это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза. Она вводится союзом «quod» - «поскольку» и называет юридические факты и акты, которые создали право истца и обязанности ответчика. Например, «…поскольку Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия серебрянный стол», «…поскольку Авл Агерий продал раба Нумерию Негидию…». В первом случае юридическим фактом, который определяет отношение, является договор поклажи, во втором – договор купли-продажи.

Демонстрация вставлялась перед интенцией и служила для более конкретного выяснения оснований требования истца, если это не было ясно из интенции.

Адьюдикация (adiudicatio) – присуждение. Присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит указание судье присудить сколько следует – кому следует (quantum adiudicari oportet, iudex, cui oportet, adiudicato)⁶².

Не все эти части могут одновременно находиться во всех формулах. И только интенция присутствует во всех формулах, и в преюдициальных исках, в которых, например, разбирается вопрос, свободен ли данный раб, как велико приданное и многих других, имеется только одна интенция. Остальные части формулы одни никогда не встречаются, т.к. сами по себе, без интенции не имеют никакого значения⁶³.