Понятие осуществления

• Название: Понятие осуществления
• Дата: 23.10.2019
• Размер: 190.5 Kb.
• Имя файла: Ponyatie_osuschestvlenia_prav.doc
• Тип: Документы; #91490
• страница: 5 из 5

Выводы

Формулярный процесс – процесс посредством формул пришел на смену легисакционному, существуя некоторое время параллельно ему и окончательно вытесняет его в 17 г. до н.э.

К существенным особенностям формулярного процесса относились его неформальность, при которой стороны свободно выражали свои требования, и усиление роли магистрата (претора); расширенный субъектный состав – сторонами могли стать и перегрины; возможность использовать средства защиты не только цивильного, но и преторского права.

Формулярный процесс как и легисакционный имел две стадии: in iure (перед магистратом) и apud iudicem (перед судьей).

В конце первой стадии магистрат составлял формулу иска и передавал ее истцу, а тот ответчику. Если ответчик принимал формулу устанавливалась litis contestatio и обязанность ответчика предстать перед судом.

Формула представляла собой письменную инструкцию, в которой магистрат (претор) назначал судью (номинация) и предписывал ему, каким образом разрешить спор.

Формула содержала четыре основные части: демонстрация, интенция, адьюдикация, кондемнация; и две неосновные: прескрипция и эксцепция.

Демонстрация – краткое изложение фактов, вызвавших процесс.

Интенция – изложение требований истца.

Адьюдикация – уполномочение судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи.

Кондемнация – уполномочение судьи на осуждение (присуждение) или оправдание ответчика.

Присуждение в формулярном процессе могло быть только денежным. Обжалование в принципе не допускалось.

3.3. Экстраординарный процесс

Легисакционный и сменивший его формулярный процессы рассматривались как обычные частные процессы (ordo iudiciorum privatorum). Им противопоставлялись судебные разбирательства с особой процедурой (cognitio extra ordinaria). Все разбирательство велось перед магистратом, процесс уже не делился на две стадии (перед магистратом - in iure и перед судьей - apud iudicem), а решение становилось приказом государственного органа, а не частным мнением судьи.

Экстраординарный процесс (или когниционное производство) явился последним этапом в развитии римского гражданского процесса.

В провинциях уже в эпоху республики существовали различные формы cognitio для решения дел между перегринами без отечества. Во второй половине II в. н.э. формулярный процесс практически исчезает в провинциях, полностью уступая место когниционному производству к началу III в.

В Риме когниционный процесс вводился для защиты отдельных отношений уже в I в. н.э. (дела по фидеикомиссам⁷³, установлению прохода, по алиментам, позднее по банковским операциям и др.). Постепенно все большая часть гражданских дел сосредотачивается в судах praefecti urbi, которые в конце III в. почти полностью подменяют собой ординарные суды. Упразднение формулярного процесса происходит в первой половине IV в.

Основные черты экстраординарного процесса:

1. 
   Процесс перестал делиться на две стадии (in iure и apud iudicem) и велся государственным чиновником. Отпали формулы исков и судебные договоры. В праве Юстиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда стороны в первый раз вступали в устное состязание по делу.
   
2. 
   Судья объявлял решение, а копии вручались сторонам. Решение содержало диспозитив (распоряжение) и аргументацию. Решение выносилось не позднее трех лет. Присуждение по делу не обязательно выражалось в определенной денежной сумме (как в формулярном процессе), а могло быть направлено на выдачу определенной вещи.
   
3. 
   Вызов в суд на определенный день вошел в круг административных обязанностей судьи, тогда как в ординарных процессах это была обязанность истца. Никто не вправе был уклоняться от явки в суд.
   
4. 
   В случае неявки ответчика разбирательство могло быть заочным. При неявке истца дело оставалось без рассмотрения.
   
5. 
   Вместо прежней публичности, когда все действия проходили перед форумом, процесс стал проходить в закрытом помещении. Государственные служащие работали в специальных канцеляриях.
   
6. 
   Были установлены судебные расходы и пошлины, которые оплачивали стороны по предварительно утвержденной таксе. Процесс стал платным.
   
7. 
   Велся протокол. Все процессуальные действия совершались письменно. Процесс стал письменным.
   
8. 
   Допускалась апелляция (обжалование) решений, причем неоднократная. Против чиновников низшего разряда можно было подать жалобу высшим чиновникам и даже императору. Жалоба подавалась сразу после вынесения решения. При Юстиниане срок для обжалования был установлен в 10 дней.
   
9. 
   Доказательства применялись те же, что и прежде. Однако, теория об оценке доказательств устанавливала иерархию доказательств. Утверждается преимущество письменных доказательств перед устными свидетельствами, что выразилось в максиме: «Один свидетель не свидетель» («Testis unus, testis nullus»). Именно в этом процессе утверждаются принципы, которые средневековые юристы выразили в следующих максимах: «Если истец не доказывает требование, ответчик подлежит оправданию» («Actore non probante reus absolvitur»); «В отношении искового возражения ответчик становится истцом» («In excepiendo reus fit actor»).
   

В процессе применяются презумпции, связанные с распределением бремени доказывания (onus probandi), некоторые факты в нормативном порядке считаются несуществующими, пока заинтересованная сторона не докажет обратное. В оценке доказательств судьи опираются на нормативный материал, что ограничивает их произвол в сравнении с формулярным процессом.

10. 
    Исполнение решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию магистрата. Для исполнения решения требовалось прохождение определенного срока в четыре месяца, когда должник мог сам исполнить решение. В случае неисполнения истец мог требовать судебного исполнения (actio iudicati). Решение суда, по которому разрешалось исполнение, направлялось в государственные органы, они и приводили решение в исполнение.
    

Выводы

Легисакционный и сменивший его формулярный процессы рассматривались как обычные частные процессы (ordo iudiciorum privatorum). Им противопоставлялись судебные разбирательства с особой процедурой – экстраординарный процесс (cognitio extra ordinaria), который явился последним этапом в развитии римского гражданского процесса.

В экстраординарном процессе все разбирательство велось перед магистратом, процесс уже не делился на две стадии: in iure и apud iudicem, а решение становилось приказом государственного органа, а не частным решением судьи.

Отпали формулы исков и судебные договоры. В праве Юстиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда стороны в первый раз вступали в устное состязание по делу.

Преклюзивный эффект процесса связывается уже не с litis contestatio, а с вынесенным решением.

К характерным особенностям этого процесса, отличавшим его от процессов ordo, относились: письменный характер, возможность заочного разбирательства, закрытость, платность, возможность обжалования. Вызов в суд перестал быть обязанностью истца, а вошел в круг административных обязанностей судьи; исполнение решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию магистрата и производилось силой.
Глава 4. Понятие иска (actio). Классификация и виды исков.
4.1. Понятие иска
Римский юрист Цельс определяет иск как «право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование»⁷⁴. Это определение Цельса воспроизводится в Институциях Юстиниана⁷⁵. В этом значении, - справедливо пишет Д.В. Дождев, - оно усвоено последующей европейской юриспруденцией⁷⁶.

Большинство романистов-правоведов считает, что определение Цельса включает в себя как процессуальный, так и материальный смысл. В частности, исследователь римского права С.А. Муромцев считает, что под actio в Риме понималась «юридическая способность к приобретению искового права, совершению процессуальных актов…»⁷⁷.

Понятие иска в материальном смысле определяется как «средство добиться путем судебного процесса решения, удовлетворяющего интересы субъекта права»⁷⁸, или «правомочие субъекта права требовать в случае нужды судебной защиты для осуществления своего права»⁷⁹.

В процессуальном смысле иск - это осуществление защиты нарушенного права в суде. Такие выводы основываются на том, что наличие права и его нарушение могут быть установлены только посредством судебного решения. Лицо имеет иск только в случае, если оно обладает признанным правом требования. Иск предоставляется претором на основании рассмотрения дела на стадии in iure, и только после litis contestatio у истца появляется возможность получить удовлетворение своих претензий.

Иск в процессуальном смысле – это обращение в суд за защитой своего права, «попытка начать процесс». Римские юристы по выражению немецкой доктрины обладали процессуально-правовым мышлением: юристы чаще скажут, что лицо управомочено на иск, чем имеет право или несет обязанность.

Таким образом, иск в римском праве – это средство, дозволяющее процессуальную защиту, а с другой стороны – право, осуществляемое истцом в споре.

В отличие от современного права в Риме нарушение у лица права автоматически не порождало права на иск. В Риме возникновение права на защиту являлось результатом получения иска, т.е. лицо, при нарушении права ходатайствует перед претором об иске. Право на иск возникает раньше возможности его осуществления. Первоначально оно возникает как возможное, потенциальное вместе с самим правом. Впоследствии, если фактическое положение не соответствует праву, то к праву на иск присоединяется повод к иску. Право на иск «из потенциального становится актуальным»⁸⁰. В цивильном праве каждое право на иск предполагает существование права. Нормы же преторского права не имеют в основании никакого права, а являются материалом, из которого можно выводить право. Таким образом, в римском праве прослеживается независимость иска от права: «цивильное право часто лишено иска, а преторские иски часто в основании не имеют права»⁸¹.

В эпоху цивильного права основанием для отказа в иске служит отсутствие данного иска в Законах XII блиц, либо несоблюдение процедуры обращения за данным иском.

В формулярном процессе основанием не предоставления иска служило отсутствие у претора мнения о даче иска на основе bonae fidei.

В источниках мы сталкиваемся с термином «предъявить в суд требование» - т.е. «излагать свою…просьбу в суде, у лица, которое обладает юрисдикцией, или возражать против просьбы другого лица»⁸². Притязание и иск соотносятся как основание и следствие, т.е. если существует притязание, то его можно осуществить в судебном порядке. Но притязание можно осуществить и в дугой форме, например в форме напоминания или возражения (притязание владельца чужой вещи на возмещение издержек). Следовательно, понятие притязания шире понятие иска.

Иск – это «признанная правопорядком форма предъявления претензий к другой стороне отношения»⁸³. В любом судебном споре присутствуют две стороны, противопоставляемые друг другу: истец (actor) – тот, кто притязает на то, что он защищает свое нарушенное право и ответчик (reus) – тот, кого вызывают в суд⁸⁴. Однако иск – это не одностороннее выступление истца против ответчика, а процесс, требующий взаимодействия обеих сторон⁸⁵.

1 См.: Хвостов В.М. Системе римского права: Учебник. М., 1996. С. 85.

2 D. 50.17.55.

3 Латинские юридические изречения/Сост. Е.И. Темнов. М., 1996. С. 290.

4 D. 39.3.1.12.

5 I.2.4.4.

6 D. 6.1.38.

7 Латинские юридические изречения/Сост. Е.И. Темнов. М., 1996. С. 255.

8 Гай.1.53.

9 D. 8.1.9.

10 D. 8.2.17.

11 D. 50.17.55.

12 См.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). Пер. с македонского/Под ред В.А. Томсинова. М., 2000. С. 142-143.

13 См.: Хвостов В.М. Указ.раб. С. 208.

14 См.: Хвостов В.М. Указ. раб. С. 209.

15 D. 9.2.45.4.

16 D. 43.16.1.28.

17 Т.VIII. п. 12.

18 См.: Древнее право. 1997. № 1(2). С. 176.

19 Coll.VI.2.1.

20 Coll.VIII.3.

21 C. 8.4.1.

22 D. 9.2.29.3.

23 D. 9.2.49.1.

24 I. 4.2.1 ; C.8.4.7.; D.48.7.7.

25 D. 9.2.29.1 inf; D. 43.24.22.2.

26 D. 42.8.10.16.

27 D. 4.1.13.

28 I. 4.2.1.

29 Гай. 4.11.

30 См.: Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов/Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2000. С. 90.

31 См.: Дождев Д.В. Указ.раб. С. 22.

32 См.: Дождев Д.В. Там же. С. 16.

33 Гай. 1.6.

34 D. 1.1.7.1.

35 Гай. 4.11.

36 Дождев Д.В. Указ.раб. С. 172.

37 См. подробно по этому вопросу: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С.38 и сл.

38 Гай. 4.12.

39 Sacramentum – «священная клятва».

40 Гай. 4.16.На занятиях рекомендуется провести игровой процесс с произнесением ритуальных слов и жестов, что позволит быстро усвоить эту форму.

41 Гай. 4.17а.

42 Гай. 4.18.

43 Гай. 4.20.

44 Гай. 4.21.

45 vindex – особый вид гарантии в древнем римском праве.

46 Законы XII Таблиц/ В кн.: Памятники римского права. М., 1997.

47 Гай. 4.29.

48 Гай. 4.28.

49 Гай. 4.27.

50 Гай. 4.29.

51 Гай. 4.29.

52 См.: Дождев Д.В. Указ. раб. С. 179.

53 Гай. 4.30.

54 См.: Дождев Д.В. Указ. раб. С. 180.

55 Гай. 4.31.

56 Гай. 4.39.

57 Гай. 4.41.

58 Гай. 4.41.

59 Гай. 4.46.

60 Гай. 4.45.

61 Гай. 4.43.

62 Гай. 4.42.

63 Гай. 4.44.

64 Гай. 4.53.

65 Гай. 4.131.

66 См.: Римское частное право: Учебник/ Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 61.

67 Гай. 4.116.

68 D. 44.1.22.pr.

69 D. 44.1.22. pr.

70 Гай. 4.119.

71 Гай. 4.122.

72 Гай. 4.122.

73 Фидеиокомисс – неформальная просьба, с которой наследодатель обращался к наследнику что-либо дать или исполнить третьему лицу за счет наследства.

74 Cels.D. 44.7.51.

75 I. 4.6. pr.

76 У Д. В. Дождева дается несколько иной перевод: Иск – не что иное, как преследование по суду существующего на своей стороне права. См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1999. С. 171.

77 Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2002. С. 183.

78 Хвостов В.М. Указ.раб. С. 68.

79 Барон Ю. Система римского частного права. Спб., 1909. С. 184.

80 Там же.

81 Барон Ю. Указ. раб. С. 184-185.

82 D. 3.1.1.2.

83 См.: Дождев Д.В. Указ. раб. С. 184.

84 См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник/Под ред. Д.В. Дождева. М., 2002. С. 94.

85 См.: Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения). М., 1984. С. 30-31.