Понятие, предмет и система международного частного права
 Скачать 0.57 Mb.
|
|
*(62) Понятие и основные виды источников международного частного права Внутригосударственное законодательство Внутригосударственное законодательство как источник МЧП может быть представлено в двух формах в форме единого кодифицирующего акта (чаще всего закона о МЧП) либо в форме комплекса правовых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства. На территории России ранее в качестве внутригосударственного акта, содержащего нормы МЧП, действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. *(63) (в дальнейшем - Основы. Раздел VII Основ "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров" утратил силу после принятия третьей части Гражданского кодекса РФ, содержащей Раздел VI "Международное частное право. Третья часть ГК РФ была принята 26 ноября 2001 г. *(64) и вступила в силу в полном объеме 1 марта 2002 г. на всей территории России. В большинстве государств нормы МЧП содержатся в различных отраслях внутреннего права и, следовательно, в различных нормативных актах. Лишь немногие государства имеют единые кодифицирующие акты в области МЧП. К их числу относятся Австрия, Венгрия, Венесуэла, Италия, Лихтенштейн, Польша, Румыния, Сербия и Черногория, Таиланд, Тунис, Турция, Швейцария, Южная Корея. В других государствах ведется разработка единых кодификаций (Бельгия, Нидерланды, Франция. Как справедливо отмечалось в российской юридической науке, достоинства и недостатки двух возможных способов кодификации норм отечественного международного частного права (специальный закон или отраслевые законодательные акты, объединяющие наряду с отраслевыми нормами и близкие им нормы международного частного права) рассматривались преимущественно путем противопоставления этих способов друг другу. Объединение норм МЧП посредством принятия специального закона "дает возможность более подробно и, что особенно важно, системно осуществить такую кодификацию, поскольку при этом в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений (как при отраслевой кодификации, но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются многократно в разных актах. Так, в качестве примера правового дублирования отдельных институтов российского законодательства можно привести оговорку о публичном порядке и установление содержания иностранного права. Оговорке о публичном порядке посвящены правила ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ об установлении содержания иностранного права говорится в ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ, причем приводимые в этих статьях формулировки по одними тем же вопросам не совпадают. Высказывалась и противоположная точка зрения, обосновывающая преимущества кодификации норм, имеющих общие отраслевые "корни, включая нормы МЧП, на основе отраслевого законодательного акта. Этим путем, собственно говоря, и развивалось отечественное МЧП. В меньшей мере исследовалась возможность сочетания указанных способов кодификации. В таком случае предмет специального закона о МЧП могли бы составить его общие институты - проблемы квалификации, обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны, оговорки о публичном порядке, преодоления обхода закона, установления содержания иностранного права и др, а предмет отраслевых актов - правила, регулирующие гражданские, семейные, трудовые, процессуальные отношения с иностранным элементом. Нелишне отметить, что данная точка зрения завоевывает все большее число сторонников среди российских юристов, и тем больший интерес вызывает приводимая ими аргументация в ее поддержку. По мнению известного и авторитетного специалиста в области МЧП профессора А.Л. Маковского, в пользу самостоятельной кодификации МЧП говорит наличие некоторых положений, общих для разных его подотраслей - гражданского права, семейного и других, а также опыт некоторых стран, в которых в последнее время были изданы обширные законы о МЧП, содержащие нормы и об иностранцах, и коллизионные, и международного гражданского процесса Швейцария - 1987 г, Румыния - 1992 г, Тунис - 1998 г. При ближайшем рассмотрении, однако, можно увидеть не менее серьезные доводы против создания подробного и единого для всех отраслей права кодекса МЧП или федерального закона о МЧП: 1) в действительности в МЧП сравнительно немного положений, которые были бы общими для всех его составных частей - гражданского, семейного, трудового права и гражданского процесса. Это почти исключительно положения о статусе иностранцев, поскольку они могут быть субъектами отношений, регулируемых всеми соответствующими отраслями законодательства. Другие положения, которые выдаются за общие, как правило, регулируют правоприменение, осуществляемое государственными органами (правила о применении иностранного права независимо от взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, о последствиях обхода закона в сфере МЧП и др. Включение их в закон о МЧП в виде общих положений оправдано лишь тем, что они адресованы не только суду, но и другим правоприменительным органам (нотариату, коммерческим третейским судами т.д.); 2) связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей гораздо теснее, чем между собой 3) самостоятельные подробные кодификации МЧП обычно появляются там и тогда, где и когда необходимость в создании соответствующих норм назрела, а включение их в отраслевой кодекс оказывается по каким-либо причинам затруднительным (из-за дуализма частного права, структуры соответствующего кодекса и т.п.). В условиях, когда Россия осуществляет заново кодификацию всех отраслей своего законодательства, более плодотворным представляется подход, который один из исследователей назвал кумулятивной кодификацией, имея ввиду издание сравнительно небольшого закона о МЧП, содержащего лишь нормы, общие для всех его подотраслей (как уже отмечалось, их немного) и кодификацию других его норм в отраслевых кодексах - гражданском, семейном, трудовом и гражданском процессуальном. Первый шаг поэтому пути, по существу, уже сделан с принятием Семейного кодекса РФ в 1995 г, в котором имеется Раздел VII (Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, содержащий подробные нормы МЧП (ст. 156-170), касающиеся этой сферы отношений. Принятие третьей части ГК РФ означает, что сделан следующий и несомненно решающий, шаг в этом же направлении. В дальнейшем приверженность отечественного законодателя кумулятивной кодификации была подтверждена принятием нового Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г, содержащего нормы оправе, применимом к отношениям торгового мореплавания с иностранным элементом, а также нового Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. и Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г, содержащих нормы о производстве по делам с участием иностранных лиц и о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Подводя итог вышеизложенному, следует сформулировать некоторые теоретические обобщения. Кодификация законодательства сточки зрения теории права представляет собой одну из разновидностей его систематизации наряду с инкорпорацией и консолидацией. Систематизация законодательства направлена на упорядочение комплекса нормативно-правовых актов в целях обеспечения их наиболее эффективного использования. Как справедливо отмечалось в научной литературе, кодификация представляет собой наиболее сложную и совершенную форму систематизации, направленную на коренную переработку действующего законодательства. Кодификация норм МЧП с этой точки зрения возможна тремя путями 1) в различных разделах общего материально-правового акта 2) в отдельных разделах отраслевых законодательных актов 3) в едином специализированном законе. В этом контексте консолидация, имеющая целью устранение множественности нормативно-правовых актов, их унификацию и создание в структуре законодательства крупных однородных блоков, представляет собой важнейшее звено или смычку между правотворчеством и кодификацией. Совершенно очевидно, что Россия выбрала второй путь кодификации норм МЧП, предполагая их сосредоточение в отдельных разделах отраслевых законодательных актов (раздел VI ГК РФ раздел VII СК РФ раздел V АПКРФ; раздел V ГПК РФ глава XXVI КТМ РФ. Раздел VI третьей части ГК РФ, имеющий ключевой характер в качестве источника МЧП России, содержит значительно больше норм МЧП по сравнению с разделом VII Основ. Если последний объединял 15 статей (ст. 156-170), тов новом акте их уже 39 (ст. 1186-1224). Кроме того, раздел VI ГК РФ имеет четкую внутреннюю структуру, сформированную путем обособления трех групп норм МЧП: общих положений (ст. 1186-1194); норм оправе, подлежащем применению при определении правового положения лиц (ст. 1195-1204); норм оправе, подлежащем применению к имущественными личным неимущественным отношениям (ст. 1205-1224). В раздел VI ГК РФ включены нормы, отсутствовавшие в Основах и не получившие ранее законодательного закрепления. К их числу можно отнести нормы о квалификации юридических понятий при определении применимого права (сто применении права страны с множественностью правовых систем (сто взаимности (ст. 1189); об обратной отсылке (сто допустимости возложения судом на стороны бремени доказывания содержания норм иностранного права по требованиям из предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1191) и целый ряд других. Наконец, наряду с этими нововведениями раздел VI Основ содержит правила, принципиально новые для отечественного законодательства, которые, став действующими нормами, определяют тенденции развития российского МЧП на долгие годы и будут влиять на структуру и функционирование МЧП в других странах несомненно, в странах - членах СНГ. Среди "содержательных" новелл прежде всего надо обратить внимание наследующие правила в случаях, когда подлежащее применению право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186); об обязательном применении определенной группы императивных норм российского законодательства независимо от указания коллизионной нормы на подлежащее применению право столичном законе физического лица (ст. 1195) и о правоспособности физического лица (ст. 1196); об определении личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом (сто применении правил раздела VI ГК РФ к гражданско-правовым отношениям с участием государства (сто нормах, развивающих применение принципа автономии воли сторон договора, в том числе договора с участием потребителя (ст. 1210); об определении права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги (ст. Наряду с упомянутыми выше принципиальными содержательными новеллами определенной новизной отличаются и предписания раздела VI ГК РФ в отношении договоров с участием потребителей (ст. 1211); договоров, касающихся недвижимого имущества (ст. 1212); уступки требования по соглашению сторон (ст. 1216); обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции (ст. 1222) и др. В целом можно согласиться с мнением ученых о том, что раздел VI ГК РФ служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности *(70) Международные договоры Международные договоры как источник МЧП приобретают все большее значение. Это связано в первую очередь стем объективным обстоятельством, что они являются надежными перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, таки материально-правовых норм МЧП *(71) . Удельный вес международных договоров в общем спектре всех источников МЧП неуклонно возрастает, что обусловлено закономерностями развития международных экономических, научно-технических и культурных связей. Международные договоры могут быть классифицированы следующим образом двусторонние и многосторонние договоры. Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. К числу таких договоров с участием России относятся договоры о правовой помощи по гражданским, семейными уголовным делам (например, Договор от 30 октября 1995 г. между Россией и Республикой Албания о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейными уголовным делам договоры об устранении двойного налогообложения доходов и имущества (например, Соглашение от 2 октября 1995 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Хорватия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество договоры о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций (например, Соглашение от 9 апреля 1996 г. между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. К числу многосторонних договоров относятся Венская конвенция ООН 1980 го договорах международной купли-продажи товаров (свыше 50 государств-участников); Брюссельская конвенция 1924 г. об унификации некоторых правило коносаменте (свыше 70 государств-участников); Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 го признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений (свыше 130 государств-участников); универсальные и региональные договоры. Универсальные договоры включают в состав государств-участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, так как не предполагает введение каких-либо ограничителей территориального или иного характера. В качестве универсальных международных договоров выступают, например, Бернская конвенция 1886 г. об охране литературных и художественных произведений Парижская конвенция 1883 г. об охране промышленной собственности Женевская конвенция УНИДРУА 1983 го представительстве при международной купле-продаже товаров. К региональным международным относятся договоры, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. В качестве примеров можно привести Римскую конвенцию 1980 го праве, применимом к договорным обязательствами Брюссельскую конвенцию 1968 го юрисдикции и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданскими торговым делам, которые действуют на территории государств - членов Европейского союза. В рамках другой интеграционной группировки - Содружества Независимых Государств - разработан, принят и применяется целый комплекс договоров многостороннего характера, к числу которых относятся, например, Бишкекское соглашение СНГ 1992 го взаимном признании прав и регулировании отношений собственности Минская конвенция СНГ 1993 го правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейными уголовным делам Московская конвенция СНГ 1997 го защите прав инвестора. Несмотря на кажущуюся ясность вопроса отнесения международного договора к числу источников МЧП сама его постановка приводит к жарким дискуссиям среди ученых по поводу его места в системе источников МЧП и юридической природы норм, в нем содержащихся. Одни авторы (Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, ММ. Богуславский) указывают на применение норм международных договоров для регулирования внутригосударственных отношений только после их "трансформации" в нормы внутреннего права, другие (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, АИ. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права. Сущность теории трансформации сводится к преобразованию международно-правовых норм в нормы внутригосударственного права. Необходимость трансформации, по мнению приверженцев ее существования, обусловлена тем, что международный договор не может иметь непосредственного действия на территории государства в силу распространения его суверенитета на таковую в полном объеме, что означает фактическую невозможность реализации воли иного государства или иных государств, пусть даже и согласованной, в пределах его территории. Профессор Е.Т. Усенко выделял два способа трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственные генеральную, заключающуюся в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия, и специальную, заключающуюся в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом *(72) Близкая по смыслу, но весьма специфичная по форме точка зрения была высказана профессором ГМ. Вельяминовым. Он рассматривает трансформацию как категорию более узкую по отношению к категории рецепции, оперируя которой можно определить место международного договора в системе источников МЧП. По мнению ГМ. Вельяминова, договорная международно-правовая норма (например, из той или иной конвенции МЧП, нов принципе из любого международного договора) применяется, только будучи реципированной (те. трансформированной - термин более узкий) в национальном правопорядке. Норма эта становится также внутригосударственной, а по своему предмету - нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (ноне по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, те. обязательства государств друг перед другом, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство и, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке |