реферат. Принципы предпринимательского права основные подходы к пониманию принципов права, система, формы закрепления, содержание
 Скачать 1.4 Mb.
|
|
78. Инвестиционная деятельность как вид предпринимательской деятельности. Правовое регулирование инвестиционной деятельности. Виды инвестиций. Инвестиционные проекты. Предпринимательская деятельность в значительной степени сориентирована на осуществление инвестирования. Без вложения финансовых или иных ресурсов в предприятие дело не будет развиваться и, в конечном итоге, погибнет. Поэтому инвестиционная и предпринимательская активность — это смежные, временами неразрывно переплетающиеся процессы, характеризующие деятельность коммерсанта. В российской литературе имеет место точка зрения, согласно которой инвестиционная деятельность является разновидностью предпринимательской[1]. Однако, с нашей точки зрения, инвестиционная деятельность не может быть сведена исключительно к предпринимательской. В качестве субъектов инвестиционных правоотношений могут выступать и лица, не являющиеся предпринимателями. Так, например, некоммерческая организация может инвестировать денежные средства в объекты недвижимого имущества, на базе которого будет реализовывать свои уставные задачи, не преследующие цели извлечения прибыли. Также не во всех случаях может быть оценена в качестве предпринимательской деятельность физических лиц по приобретению акций на фондовом рынке. При этом такая деятельность в любом случае будет оставаться инвестиционной. В противном случае от лиц, приобретающих ценные бумаги на биржевом рынке, требовалось бы исполнение обязанности по государственной регистрации в качестве предпринимателя. В то же время нельзя не констатировать, что существенная часть предпринимательской деятельности по своему содержанию представляет собой именно инвестиционную. При этом предприниматель может выступать и как реципиент инвестиций, и как инвестор, и как профессионал, обслуживающий интересы инвестора и реципиента. Справедливости ради необходимо отметить, что в определенных случаях законодатель рассматривает инвестиционную деятельность исключительно как предпринимательскую. Именно такой подход реализован в российском Законе об иностранных инвестициях. Хотя при формулировании понятия «иностранный инвестор» российский законодатель прямо не указывает на то, что соответствующий субъект должен быть предпринимателем, однако анализ дефиниции «инвестор» во взаимосвязи с понятием «иностранная инвестиция» позволяет сделать вывод о том, что иностранный инвестор в контексте этого закона может быть только предпринимателем, поскольку наделение его этим правовым статусом возможно только в том случае, если он осуществляет вложения в объект предпринимательской деятельности на российской территории. Такой же подход, в рамках которого инвестиционная деятельность рассматривается как деятельность предпринимателя, можно встретить и в китайском праве. Так, например, при допуске акций к торгам (листинге) биржа в соответствии с нормами китайского законодательства обязана провести проверку компаний, претендующих на торговлю ценными бумагами. Такая проверка, помимо прочего, предполагает, что компания должна не менее трех лет получать прибыль от своей деятельности, т. е. деятельность компании должна иметь предпринимательский характер. Другим примером правовой значимости наделения статусом участника инвестиционных отношений являются положения китайского законодательства, согласно которым в отдельных отраслях промышленности (связь, морские перевозки, добыча нефти и газа) иностранные инвесторы вправе инвестировать только в форме совместных или совместных кооперативных предприятий 79. Инвестиционные товарищества, инвестиционные фонды: понятие, виды, правовое регулирование, порядок образования. Инвестиционный фонд — это организация, осуществляющая коллективные инвестиции. Чтобы стать участником фонда, нужно купить пай (в ПИФах) или долю акций (в ETF). Деньги инвесторов управляющие фонда объединяют в единый портфель и инвестируют в разные активы. Фонды, инвестирующие в акции и облигации, обеспечивают хорошую диверсификацию, ведь средства вкладываются в ценные бумаги десятков и даже сотен компаний. Так, если инвестор приобретает пай фонда, инвестирующего в индекс Мосбиржи, он одновременно получает акции 43 компаний РФ. А если покупает пай фонда, инвестирующего в индекс S&P 500, — акции 502 крупнейших компаний американского рынка. Поэтому инвестиции в фонды считаются менее рискованными по сравнению с покупкой акций и облигаций. Фонды — самый простой способ стать владельцем большого числа активов одновременно. Обладать большим капиталом для старта инвестиций в биржевые фонды не требуется. Иначе на покупку всех бумаг понадобились бы огромные деньги. Большинство российских инвесторов не имеют таких финансовых возможностей. Существует несколько организационно-правовых форм, которые используются при создании инвестиционных (венчурных) фондов в России. Наиболее распространенными формами являются три — фонды в форме некоммерческих организаций (некоммерческих юридических лиц), фонды в форме инвестиционных товариществ и ЗПИФ (закрытые паевые инвестиционные фонды). Так, в форме фонда как некоммерческой организации (некоммерческого юридического лица) действует Фонд развития интернет-инициатив (ФРИИ), учреждённый Агентством стратегических инициатив (АСИ). Минусами такой формы является то, что прибыль фонда не подлежит распределению между учредителями, а управление им довольно сильно зарегулировано законодательством. Данная модель не очень распространена, поэтому я более не уделю ей внимания в данной статье. Гораздо более интересной формой структурирования инвестиционного (венчурного) фонда является ЗПИФ. Это довольно распространенная в России модель. К примеру, на сайте фонда фондов РВК (Российской венчурной компании) приведён некоторый перечень фондов, действующих в форме ЗПИФ. Самой популярной же формой структурирования инвестиционного (венчурного) фонда сейчас является инвестиционное товарищество. На территории России на данный момент большинство фондов действует именно в этой форме, хотя ещё совсем недавно она была известна лишь в узких кругах (с перечнем некоторых фондов, действующих в данной форме можно ознакомиться, к примеру, также на сайте РВК). В какой-то степени надо отдать должное РВК за популяризацию данного инструмента. Создание и деятельность инвестиционного товарищества регулируется Федеральным законом «Об инвестиционном товариществе» от 28.11.2011 No 335-ФЗ (далее - закон о ДИТ). Именно об инвестиционном товариществе как возможной форме, в которой может действовать инвестиционный (венчурный) фонд, я и хочу рассказать в данной статье. Итак, инвестиционное товарищество (ИТ) обладает следующими характерными признаками: ИТ действует по классической схеме — general partner (управляющий партнёр, GP), как правило, привлекает капитал сторонних инвесторов (limited partners, LP) и управляет фондом (капиталом и портфелем); ИТ имеет гибкую систему управления, благо законодательством многие вопросы отданы на регулирование самими партнёрами посредством заключаемого ими договора инвестиционного товарищества (ДИТ); ИТ имеет возможность быстрого введения в фонд новых инвесторов (limited partners), а также выведения прежних инвесторов (LP) с выплатой (выделением) им их доли (при условии, если это предусмотрено договором инвестиционного товарищества); ИТ имеет гибкую систему выплаты инвесторам дивидендов, которая также устанавливается договором инвестиционного товарищества; вкладом управляющего партнёра (GP) помимо денег может быть и иное имущество, имущественные права и иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация; вкладом LP могут быть только деньги, если иное прямо не предусмотрено договором инвестиционного товарищества. Порядок создания инвестиционного (венчурного) фонда в форме инвестиционного товарищества Создание инвестиционного товарищества происходит в следующем порядке. Создаётся юридическое лицо, выступающее инициатором и, как правило, управляющим товарищем (GP) в будущем инвестиционном товариществе (фонде). Указанное юридическое лицо формирует собственный капитал в виде денег или иного имущества, имущественных прав (иных прав, имеющих денежную оценку), профессиональных и иных знании, навыков и умений, деловои репутаций. Формируя свой собственный капитал, GP, по сути, готовит для будущих LP коммерческое предложение (оферту). После формирования собственного капитала инициатор инвестиционного товарищества (как правило, будущий GP) осуществляет поиск LP, которые вместе с ним войдут в инвестиционное товарищество и внесут соответствующий вклад в общее имущество товарищей. Участниками инвестиционного товарищества могут быть коммерческие организации, а также некоммерческие организации (постольку, поскольку осуществление инвестиционнои деятельности служит достижению целеи, ради которых они созданы, и соответствует этим целям). Физические лица не могут являться сторонами договора инвестиционного товарищества. Количество товарищей может быть не менее 2 и не более 50. Стоит отдельно отметить, что реклама инвестиционного товарищества запрещена, а также не допускается привлекать новых лиц к совместной инвестиционной деятельности посредством публичной оферты. При этом не является рекламой размещение информации о фонде на сайте инвестиционного товарищества в сети «Интернет», а также на других сайтах в сети «Интернет». При достижении договоренности о формировании минимально необходимого капитала для запуска деятельности инвестиционного товарищества будущие товарищи (далее также «партнёры») заключают договор инвестиционного товарищества (ДИТ), неотъемлемой частью которого является политика ведения общих дел (инвестиционная декларация). ДИТ в обязательном порядке заверяется нотариально. После заключения ДИТ в инвестиционное товарищество могут войти новые товарищи путём заключения и нотариального удостоверения соглашения о присоединении к ДИТ. При этом никакого отдельного (специального) юридического лица, являющегося инвестиционным (венчурным) фондом не создаётся. Фондом является совокупность активов, учитываемых уполномоченным управляющим товарищем, и совокупность юридических лиц, являющихся товарищами (партнёрами). При этом представительскую функцию фонда выполняет управляющий товарищ (управляющие товарищи) в виде того или иного юридического лица (юридических лиц). Подчеркнем, юридическое лицо, являющееся управляющим товарищем, как таковым фондом не является. Такое юридическое лицо лишь представляет фонд как совокупность активов и товарищей (партнёров). ДИТ должен быть заключен с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия. Срок действия ДИТ, в том числе заключенного с указанием цели в качестве отменительного условия, не может превышать пятнадцать лет. В случае, если срок действия договора инвестиционного товарищества не указан, такой договор действует в течение пятнадцати лет. Формирование и управление имуществом инвестиционного товарищества Общее имущество товарищей (партнёров) обособляется от имущества управляющего товарища (GP) и других товарищей (LP) и учитывается уполномоченным управляющим товарищем (в качестве него выступает либо единственный GP, либо кто-то из лиц, являющихся GP) на отдельном балансе (по общему имуществу ведется самостоятельныи учет). Общее имущество находится в общей долевой собственности товарищей. Размер доли каждого из товарищей в общем имуществе (капитале инвестиционного товарищества) определяется пропорционально стоимости внесённого им вклада. В случае внесения товарищами вклада в общее имущество не в виде денег, денежная оценка такого вклада осуществляется либо в соответствии с положениями ДИТ, либо оценщиком. При передаче имущества передающий имущество товарищ и принимающий имущество управляющий товарищ (GP) оформляют акт приема-передачи имущества. Передаваемые в состав общего имущества товарищей денежные средства зачисляются на отдельныи банковский счет или банковские счета. При этом в распоряжении банку о перечислении денежных средств должно быть указано, что денежные средства передаются в состав общего имущества товарищей по ДИТ с индивидуальным обозначением данного договора. Детали оформления и учёта иных видов имущества, переданных в виде вкладов товарищей, определяются ст. 10 закона о ДИТ. В течение срока деятельности инвестиционного товарищества раздел общего имущества и выдел из него доли по требованию товарища не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ДИТ. Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимает управляющий товарищ, если иное не предусмотрено законом о ДИТ или договором инвестиционного товарищества. Для принятия решений, касающихся общих дел товарищей, договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрено создание инвестиционного комитета. Решение тех или иных вопросов также может быть отнесено к компетенции общего собрания товарищей. Полномочия управляющего товарища на совершение сделок и ведение иных общих дел товарищей от имени всех товарищей основаны на ДИТ. При этом для осуществления этих полномочий управляющему товарищу не требуется доверенность. В отношениях с третьими лицами в связи с ведением общих дел товарищей GP обязан указывать, что он действует в качестве управляющего товарища, и раскрывать индивидуальные признаки ДИТ. В противном случае GP обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом. За ведение общих дел товарищем GP имеет право на получение вознаграждения в размере и в порядке, которые устанавливаются ДИТ. Как правило, вознаграждение управляющего товарища состоит из следующих частей: - вознаграждение за управление (обычно составляет 2 % в год от суммы капитала инвестиционного товарищества); - вознаграждение за успех. 80. Инвестиционные договоры. Виды инвестиционных договоров. Инвестиционные договоры (контракты) в системе гражданско-правовых договоров. Инвестиционный договор – это разновидность частных правовых договоров, т.е. договора, который регулируется, прежде всего, гражданским правом, хотя в нем ставят условия допуска и последовательность выполнения деятельности инвестора, взаимные права и обязанности государства и инвестора, степень участия государства. Тем не менее, участие государства в инвестиционных соглашениях осуществляется лишь при соблюдении установленных условий: - предмет договора выступает как государственная либо муниципальная собственность (если предметом договора является муниципальная собственность, то в договоре примут участие органы местного самоуправления); - предмет договора рассматривают как вещи или права, которые, в свою очередь, ограничены в гражданском обороте. Нередки случаи, когда инвестиционные соглашения регулируются одновременно международным и национальным законодательством. Это происходит, если одним из субъектов, например соглашения о разделе продукции, выступает либо международная организация, либо правительство иностранного государства. Также некоторые ученые включают в структуру инвестиционных правоотношений соглашения о гарантиях иностранных инвестиций, которые по своей природе могут затрагивать: – благоприятный режим деятельности иностранного инвестора; – порядок избежания двойного налогообложения; – способы поощрения инвестиций и защиты капиталовложений. Признаки инвестиционного договора: - наличие инвестиционного проекта. Инвестиционный проект согласно ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» рассматривается как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков реализации прямой иностранной инвестиции, содержащее проектно-сметную документацию, которая разработана согласно Федеральному закону «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»; - долговременный характер договорных отношений. Установка конкретных сроков согласуется с учетом арендных прав и прав собственности на земельные участки; - коммерческая заинтересованность. Внимание сторон в приобретении прибыли, которая зачастую выражается в возмездном договоре, как со стороны инвесторов (коммерческих субъектов), так и со стороны государства; - использование средств инвестора с определенной целью согласно соглашению, а значит, возможность инвестора оказывать влияние на производственную деятельность противоположной стороны; - коллективная доля собственности на имущество, которая является инвестицией, в договоре. Предмет здесь – инвестиционная деятельность; - письменная форма договора Виды инвестиционных договоров: 1) концессионный договор – предполагает предоставление инвестору на возмездной, срочной и возвратной основе права на осуществление вида деятельности, являющегося исключительным правом государства, или прав по владению и пользованию объектом госсобственности (ФЗ «О концессионных соглашениях»). 2) соглашение о разделе продукции – договор, в соответствии с которым инвестор образуется осуществить поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, предоставленном ему на возмездной и срочной основе (ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»). 3) в силу соглашения об осуществлении деятельности в особой экономической зоне – инвестор обязуется осуществить инвестиции в объеме и сроки, установленные соглашением, взамен на предоставление особого режима деятельности в особой экономической зоне (ФЗ «Об особых экономических зонах в РФ»). ОЭЗ - ограниченная территория с особым юридическим статусом по отношению к остальной территории гос-ва. На территории такой зоны действуют льготные экономические условия для всех типов инвесторов. Главная цель создания таких зон - решение задач общеэкономического развития территории. Определение инвестиционного договора в качестве самостоятельного договорного обязательства позволяет определить его место в системе гражданско-правовых договоров по дихотомическому принципу. По моменту возникновения договора инвестиционный договор относится к числу консенсуальных, т.е. договоров, которые считаются заключенными с момента достижения сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора. Сложность представляет определение места инвестиционного договора в системе гражданско-правовых договоров по критерию наличия встречного предоставления. Инвестиции инициатора проекта и инвестора, говоря об инвестициях в создание объектов недвижимого имущества, воплощаются во вновь созданном объекте недвижимости. Этот объект и служит потом удовлетворению потребностей участников инвестиционного контракта. Но стороны инвестиционного контракта не получают как такового встречного предоставления, участники данного правоотношения действуют в целях достижения одной общей цели - реализации инвестиционного проекта. Признание инвестиционного договора безвозмездным в конечном счете означало бы необходимость отказать в правовой защите интересов стороны, пострадавшей от невыполнения своих обязанностей контрагентом, так как в случае неисполнения инвестиционного договора пострадавшая сторона именно контрагенту по договору должна предъявлять требования, например, oпризнанииправанадолювправенавновьвозведенныйобъект недвижимости. Возмездность инвестиционного договора имеет своеобразное выражение. Она не состоит в передаче другой стороне встречного эквивалента за полученные от нее имущественные блага, а проявляется в том, что участник договора, вложивший инвестиции и надлежащим образом исполнивший свои иные обязанности по договору в результате реализации инвестиционного проекта, увеличит свои активы за счет объекта инвестиций. В полной мере к инвестиционному договору можно отнести и высказывание А.Б. Савельева, который применительно к договору простого товарищества утверждал, что прибыль, полученная от совместных действий всех участников договора, не ставит под сомнение встречность такого предоставления, так как, не объединив имущество (в данном случае - инвестиции)иусилиясдругимиучастниками,невозможнобылобы получить такой результат. Таким образом, инвестиционный договор следует признать возмездным. А в группе возмездных договоров его следует отнести к договорам меновым, так как экономический результат сторонам в момент заключения договора известен в связи с определенностью объема обязательств. По критерию распределения прав и обязанностей сторон инвестиционный договор, бесспорно, относится к договорам двусторонним. В классификации гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии по критерию отраслевой принадлежности норм, регулирующих соответствующую договорную модель, инвестиционный договор относится к договорам комплексным. В настоящее время такая отрасль права, как инвестиционное право, не выделяется, несмотря на все попытки доказать ее право на существование. Кроме того, отсутствует упоминание об инвестиционной деятельности и в отраслях законодательства. Характерной чертой инвестиционных отношений является то, что их правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих различную отраслевую принадлежность. Основным нормативным правовым актом, регулирующим инвестиционную деятельность, является Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", детальный анализ которого указывает на его комплексный характер. В частности, в нем можно обнаружить нормы гражданского права (в части определения субъектов инвестиционной деятельности, их прав и обязанностей), государственного права (в части раздела, посвященного государственному регулированию инвестиционной деятельности), а также финансового права (в части отдельных форм государственной поддержки инвестиционной деятельности). Исследуя вопрос отнесения инвестиционного договора к договорам общегражданским,сучастиемпредпринимателей,либо предпринимательским, следует обратиться к особенностям субъектного состава договора. Инициатор проекта - орган государственной власти Российской Федерации, субъекта РФ или орган местного самоуправления не является субъектом предпринимательской деятельности. Однако при разработанной конструкции инвестиционного договора субъектом предпринимательской деятельности должен выступать инвестор. Следовательно, инвестиционный договор следует отнести к договорам с участием предпринимателей. Завершая определение места инвестиционного договора в системе гражданско-правовых договоров по дихотомическому принципу, следует отметить, что этот договор по характеру регулируемых им общественных отношений относится к имущественным договорам. Наконец, в системе гражданско-правовых договоров по направленности результата инвестиционный договор в сфере капитального строительства следует отнести к договорам, направленным на выполнение работ. |